作者：李学同
殷都学刊 1998年08期
一
对刑法上的不作为行为如何定义，刑法学界观点不一，主要有：不作为是指(1)“犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况”（注：高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，1989年版，第103～104页；）；(2)“负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应当受到刑罚处罚的行为”（注：马克昌：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版，第65页；）；(3)“消极的行为，即不实施依法应当实施的行为”（注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第98页；）“(4)负有履行特定行为义务的人，能够履行该种义务而不履行的行为”（注：喻伟：《中国刑法学新教程》，武汉大学出版社，1988年版，第87页；）；(5)“消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为，即当为而不为”（注：何秉松：《刑法教程》，法律出版社，1987年版，第57页；）。
以上种种表述，都突出强调了行为人负有某种行为的积极义务之与不作为的前提性作用，这无异是正确的。但以上定义又都或多或少存在不尽如人意之处。
1.关于不作为行为的主体。前述第(3)、(5)两种表述并未涉及不作为的主体，虽较为简明，却不够严谨，易生歧义。而第(1)、(2)两种表述虽体现了主体的内容，却直接或间接地将其界定为“犯罪人”，也有失妥当，这实际上混淆了不作为行为与不作为犯的界限。
2.关于特定义务的提法。有的学者使用“应当”或“有义务”，那么，此之义务是仅指法律义务抑是也包括道义上的义务呢？这种理论上外延界限的模糊，势必在实践中造成扩大行为人义务的结果，故不足取。而“法律和社会所要求的义务”的表述则更显不当，也不足取。有的学者为了解决上述问题，使用了“特定义务”（注：见拙文《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第四期第55页；）一词，虽较前述几种观点有所进化，但尚不到位，并未真正解决此之义务的外延界限。至于有的学者所用“作为义务”一词，乍看起来似乎是准确的，却忽视了另一个方面的问题，即“作为”一词在犯罪论中是有确定含义的，它是与不作为相对称的危害行为的一种，如此可将作为义务理解为积极实施某种危害社会行为的义务，这种极易造成误解的表述也应摒弃。
3.是否违背义务即属不作为。前述第(3)、(5)之表述，将不作为界定为应为而不为，也有失全面，因为它忽视了行为人履行义务的实际能力。固然，行为人负有实施法律所期待的某种积极行为的义务，是不作为成立的前提，但决不能将这一义务与不作为等同，虽行为人负有义务，但因无履行此义务的能力而未履行的情况，便不成立刑法上的不作为。这种无履行义务能力（也可称为义务阻却）的情况主要有：昏迷或是生理上的缺陷、空间上的限制、欠缺相助所必要的知识、经验或工具等。将不作为定义为“应为而不为”的观点，在实践中可能会出现打击面过大的情况。
4.故意、过失应否为不作为定义的内容。前述第(2)种表述将故意、过失也写在不作为的定义中，似显不妥。因为，不作为作为危害行为的一种，是犯罪构成客观要件的一部分，在此要解决的是行为人有无客观上的不作为行为，至于行为人主观上是否存在罪过，那是犯罪构成主观要件要解决的问题，若硬是将作为主观要件的罪过拉到客观要件之中，会造成评价上的重复，实无必要。
5.是否均应造成危害结果方属不作为。上述第(2)种定义将危害结果作为其必要内容，其他论著中也不乏此种观点，如有的学者认为，“如果行为人的不作为尚未发生危害社会结果……则不能构成犯罪的不作为”（注：《刑法教程》，中国人民公安大学出版社，第22页；）。推而演之，不作为形式的犯罪均属结果犯，也否定了不作为犯的未遂，这显然缺乏理论和法律上的根据。事实上，成立不作为形式的犯罪，是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定，详言之，对于不作为形式的过失犯罪如重大责任事故罪、玩忽职守罪等，刑法规定没有发生法定危害结果即不构成该种犯罪，在此类情况下，危害结果就是不作为犯罪构成的必要要件。而对于故意的不作为犯，无论是纯正不作为犯，还是不纯正不作为犯，前者如拒不执行法院判决罪，后者如故意杀人罪，或者是刑法不要求危害结果，或者是尚未造成危害结果，即犯罪未遂时，也可以定罪判刑。正如有的学者指出：“不作为犯亦与作为犯同样存在未遂犯”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局，1986年版，第319页；）。
综上，不作为行为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施的行为。
作为危害行为，不作为行为除了与作为行为具有一些共同特征之外，还具有自己的特点：
第一，消极性。这一特点是由其负有义务和违反的刑法规范的特点所决定的。作为行为的行为人负有的是不为某种行为的消极义务，而违反刑法上的禁止规范，不应为而为之。不作为行为的行为人负有的是实施某种行为的积极义务，而违反刑法上的命令规范，应为而不为。但这一消极性决不是说不作为就是“无”或者“静止”甚至“什么也没做”。正如我国著名刑法学家王作富教授所言：“在理论上有的把作为和不作为说成‘动’和‘静’的两种不同形态，这是不确切的。因为，这并不是两者的实质区别。例如，偷税行为本质上是不履行纳税义务，即不作为，但是，并非为此什么事也不做，相反地，行为人往往为此而要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质”（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社，1988年版，第113页；）。可见，只要行为人没有履行法律责成他承担的义务，那他就是不作为者，哪怕行为人进行其他最激烈的活动，也仍然不能否定其不作为行为的消极性。
第二，隐蔽性。由不作为行为的性质所决定，与其消极性的特点相联系，不作为行为还具有很强的隐蔽性，而不象作为行为那样呈显性特征，且容易为人们所认知。因此，在认定不作为时，就需要透过“什么也没干”的现象来抓住其危害行为的本质。这一隐蔽性主要体现在两个方面：(1)是其行为性的隐蔽。从表面上看，不作为行为往往表现为“什么也不干”，例如，有追究责任的国家工作人员对严重破坏经济的罪犯未依法处理，或者对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员未依法报案、未如实作证等。但从实质上看，行为人不是未履行自己的职责，就是未尽其应尽的法律义务，从而放纵或包庇了罪犯，其社会危害性是客观存在的；(2)是其违法性的隐蔽。尤其是对于大量的不纯正不作为行为则更是如此，因为，此类犯罪是以不作为方式所实施的通常由作为方式构成的犯罪，且法律也未明确规定此类犯罪可由不作为行为为之。例如，刑法规定的“杀人行为”，在实践中更多的表现为作为行为，但并不排除在特定情况下以不作为的方式为之，在认定时，往往需要借助其他法律等来确定行为人是否负有为某行为的义务，然后才可确定行为人是否属不作为的杀人。
第三，间接性。作为行为所产生的社会危害性，往往是由其行为直接引起的，如枪响人死、刀起头落等。而不作为则不然，其本身一般不会直接引起刑法保护的社会关系的危害，往往需要借助或利用某种自然因素、他人的行为以及事物的内在需求等，才会引起社会危害性，从而为刑法所禁止。如人长期不进食会被饿死，锅炉不加水就会爆炸等。
应当指出，这一间接性特点非但没有否认不作为因果关系的存在，相反，它揭示了不作为在因果关系上具有不同于作为的特质。正如有的学者指出：在不作为犯罪的因果关系系统中，必须存在某种中介条件，即行为人的不作为以外的引起危害社会结果的必要条件，它们是引起危害社会结果所必不可少的。缺少了它，行为人的特定作为义务就无从谈起，不作为犯罪中的因果关系就无从谈起（注：李光灿：《刑法因果关系论》，北京大学出版社，1986年版，第206～207页；）。
二
关于不作为犯罪的行为性，在大陆法系刑法理论中已争论多年，至今尚未定论。它们都从“无行为即无犯罪”的传统观念出发，致力于寻求以何者为其认不作为为行为的理由，现分述如下：
1.自然的行为概念。该论认为行为是人的精神及身体的活动。故其构成要素有三：即(1)有意性；(2)有形性；(3)发生外界之变动。而不作为既无身体的动作，即缺乏有形性，外界的变动（结果），又非由其所引起，自难称为行为。如达德布路赫(Redbruch)认为：“不作为因欠缺作为行为之‘意思’，‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’，自与作为异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位概念，故应并列。”（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第94页；）因此，认为因不作为欠缺引起外界变动的自然举动，不能将其纳入行为之中。
2.目的行为概念。该说以行为的目的作为行为的中心概念，但不作为是否具有行为性，又有否定说和肯定说之分。否定说认为不作为不是行为。持此种观点的有威尔兹尔(Welzel)、阿夫明·考夫曼(Armin Kaufmann)、福田平、平场安治等。如威尔兹尔认为：作为与不作为，在存在论的构造上系立于A与非A之关系，不作为，即不为行为，其本身非行为，且不作为，既无因果性，又乏现实的目的性，并欠缺在作为犯上所必备之事实的故意，自非行为（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第95页；）。肯定说则认为不作为是行为。采此观点者有姆达拉赫(Maurach)及木村龟二、大塚仁等。姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值言，亦应认其为行为。故所谓行为，本包含作为与不作为。不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第96页；）。
3.社会的行为概念。乃着眼于行为的社会价值，寻求作为与不作为的共通上位概念，从价值关系上说明不作为为行为的根据。如谢密特(Schmidt)认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第96页；）。麦兹格(Mevger)认为，可罚的作为与可罚的不作为，不仅系外界事象对立的概念，亦为价值关系的概念或曰与价值有关的概念。“作为”即实行某种行为之谓，“不作为”即不实行某种行为之谓，而非任何行为皆不实行。作为与不作为，皆与此“某种行为”有关系。刑法上所有的不作为，在其背后皆有“被期待的行为（作为）之存在，作为与不作为因皆系受一定的评价之“人的态度”，亦即在价值关系的概念上，具有共通的标帜者，故对之认定具有行为之共通的上位概念（注：转引自洪福增《刑法理论之基础》，三民书局，1977年版，第64页、第61页；）。
上述观点，无论是主张自然主义的行为概念，还是主张目的的行为概念，均重在行为的有形性，固不足以说明不作为之具有行为性的根据何在。其中，否定说的错误更是显而易见，因为，如果否认了不作为的行为性，则无异于否定了不作为的犯罪性，因为“无行为即无犯罪”已成为现代刑法理论之通说，否定说既不符合犯罪的实际情况，也不符合各国刑事立法的实际，如此，非徒不能处罚不纯正不作为犯，就连纯正不作为犯也不能处罚了；社会的行为概念，虽以“人的行态”代替自然的行为，且外界的变动既系由其任意态度所引起，无论其为作为或不作为，均不失其为行为。但对行为的社会评价与法律评价毕竟不是一回事，人的行态在社会上有意义的，未必均在刑法上亦有意义，即未必均具有可罚性。只有人的行态在刑法规范上具有意义者，始具刑法上的行为性。可见，社会的行为概念较为宽泛，未必都是刑法概念上的行为。
笔者认为，认识不作为的行为性，其码应从以下两个方面把握：
第一，应将行为区别为犯罪论体系上的行为（法规范上的行为）与犯罪论体系以前的人的行为（自然的行为）。刑法上的行为指的是前者，而不是后者，故认定不作为的行为性，不能仅限于自然的存在论的行为概念，而应以法规范所规定的内容即犯罪构成要件为依据。法规范所规定的不作为（纯正不作为），并非单纯的“无的状态”，而是以不作为为犯罪内容，其不作为即系充足犯罪构成要件的实行行为。换言之，即是以为某种积极义务为前提，而不实行该义务，即不为命令规范所命令的行为，其不作为自为行为的一种。对于不纯正不作为而言，刑法仅规定不得违反“不得为某某行为”之禁止规范的行为而已，并未将作为规定为当然的行为方式。例如，我国刑法规定的“故意杀人”行为，在其构成要件上仅规定了“杀人”的行为，在杀人行为中，既可能以作为方式也可能以不作为方式进行，故法规范不仅规定了由于积极的作为之行为样态而杀人的情形，同时也规定由于消极的行动之不作为而杀人的情形，亦即负有法律期待的某种积极义务者，以不实行该义务之态度充足作为犯的构成要件，故不作为非不为任何行为，而是不为被期待的一定的行为，而非“非行为”。可见，不作为作为危害行为的一种，是不依人的意志为转移的客观实在。
第二，作为危害行为，不作为和作为一样，都会侵害到刑法所保护的社会关系。马克思主义刑法学认为，犯罪的本质是反对统治关系，正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中深刻指出的：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”（注：《马克思恩格斯全集》，第3卷，第379页；）“谈到犯罪，正如我们已经看到过的，它只是自我一致的利己主义者这个普遍范畴的名称，是圣物的否定……”（注：《马克思恩格斯全集》，第3卷，第388页；）这里的统治关系也好，“圣物”也罢，实际上都是指的掌握国家政权的阶级的刑法所确认和维护的对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。考察不作为的行为性，也离不开其现存的特定社会关系，即法律关系，而行为的社会危害性，归根结底表现为对现存的法律关系的破坏和践踏。概而言之，对现存法律关系的破坏主要有两种方式：一种是显性的方式，即以积极的行为公然侵害国家利益、社会公共利益以及他人的权益，如贪污、流氓、强奸、抢劫等行为；另一种是隐性的方式，即消极地不履行自己应当履行的法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。因为，权利和义务是同一法律关系的两个方面，两者相互依存，互为条件，既对立又统一，即承担一定法律义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的实现也必须以他人履行一定的义务为条件，行为人不履行自己的义务，则必然使他人的权益受到侵害。例如，遗弃行为就是因义务人不履行自己的义务而使他人权利受到侵害的。由此可见，这两种方式即作为和不作为在具有社会危害性上是等价的，正是这样，中外刑法不但规定了作为形式的犯罪，也规定了不作为形式的犯罪。
三
关于不作为的分类，也是个争议颇大的问题，中外刑法学者从不同角度以不同标准对其进行了分类，举其要者有：
1.以不作为触犯的刑法规范和违背作为义务的性质不同，将不作为分为纯正不作为和不纯正不作为。这是大陆法系国家和地区刑法理论的通说。我国刑法学界也不乏此种观点（注：《中国刑法词典》，学林出版社，1989年版，第146～147页；）。
2.从危害行为实施方式的角度，将不作为分为纯粹不作为和混合的不作为。这是前苏联学者以是否必须产生法律所规定的危害结果为标准来划分的（注：马改秀等译《苏维埃刑法总论》，群众出版社，1987年版，第126～127页；）。前者构成犯罪不要求发生一定的危害结果，而后者则要求必须产生了一定的、法律规定的危害结果。
3.从犯罪构成角度，围绕着犯罪的不作为形式，将不作为分为四种：(1)只能由不作为形式构成的犯罪；(2)既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪；(3)同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪；(4)共同犯罪中的不作为犯罪（注：高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年版，第152～154页；）。
4.并非单纯对不作为进行分类，而是以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，对我国刑法中的具体犯罪进行分类，其中又有“三分法”和“四分法”之别。“三分法”包括：(1)只能以不作为方式构成的犯罪；(2)只能以作为方式构成的犯罪；(3)既可以作为方式也可以不作为方式实行的犯罪（注：高铭暄：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社，1993年，第547～548页；）。而“四分法”则又在此基础上，主张还有第四类犯罪，即同时包含作为和不作为两种形式的犯罪（注：王作富：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社，1987年版，第76页；）。
5.以危害行为的积极表现和消极表现为根据，以揭示行为的危害程度轻重为目的，从量刑的角度上，将不作为分为积极的不作为和消极的不作为（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第180页；）。
需要明确，这里是对不作为而不是对危害行为进行分类，而在理论上对不作为分类，最终是为了解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重的问题。故此，“三分法”和“四分法”中的第二种形式应予剔除。而第三类分类法和第四类的“四分法”中的“同时包含作为不作为两种形式的犯罪”的观点亦有失科学。因为，作为和不作为是危害行为的两种基本形式，绝不可认为只要某种不作为犯罪中有某些积极动作，便认为同时也包含有作为的形式，如此便否认了只能由不作为构成犯罪的情况，则该分类法必然自相矛盾。我国台湾刑法学家林山田指出：“一个行为经刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为；反之，亦同。”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局，1986年版，第77页；）这是正确的。至于最后一类将不作为分为积极的不作为和消极的不作为的观点，不但会引发不必要的误解，而且对区分不作为的量刑轻重也没有太大的价值，无独立分类的必要（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第141页；）。而前两类分法和其他分类法中的只能由作为构成的犯罪以及既可由作为也可由不作为构成的犯罪，三者之间并无实质的区别。据此，对我国刑法中的不作为应作如下划分：
第一，按照以不作为形式实施的犯罪的法定构成为标准，可将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为。在理论上作此划分是有意义的，它不但在我国刑法理论上已约定俗成，并被大多数人所接受，而且更重要的是，它们构成犯罪的条件，量刑以及犯罪形态等都有区别。认真研究这种分类，对于我们深入了解不作为犯的本质构造，准确定罪量刑都具有十分重要意义（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第142页；）。
第二，根据不作为行为是发生在单个犯罪还是共同犯罪中为标准，可将其分为单个犯罪中的不作为与共同犯罪中的不作为。诚然，象前述第三种将共同犯罪中的不作为与其他分类方法并列所作的分类非但标准含混，也难以真正实现分类的目的。但也并不是说共同犯罪中的不作为“本身也没有什么特别地方，研究它也没有多大实际价值”（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第142页；）。其实，共同犯罪中的不作为犯罪在主体、客观方面、主观方面等与单个犯罪中的不作为不同，实有研究之必要（注：见拙文《论不作为与共同犯罪》，载《法律科学》1996年第6期，第67-72页。）。
第三，根据行为人不作为的程度，可将不作为分为完全的不作为和怠慢的不作为。完全的不作为是指行为人根本不去实施自己应当实施的行为。例如，汽车司机甲将行人乙撞成重伤，甲未履行任何救助义务而驾车逃逸，乙终因失血过多而死亡。怠慢的不作为是指行为人虽已着手实施自己应当实施的行为，但却没有达到应有的积极程度与效果。如上例中，甲并未驾车逃逸，也着手进行救助，但因其看到乙已生命垂危，却故意拖延救助进程，致乙出血过多死亡。二者的相同之处是：(1)均负有为某种行为的积极义务；(2)在客观上都存在不作为。但二者又存在明显的区别：(1)不作为的程度不同，一个是根本的、彻底的不作为，即未着手履行应尽义务，一个是虽已履行，但却不够积极；(2)两者虽然都是不作为，但从主客观两方面考察，就同一具体犯罪及其损害结果而言，前者的社会危害程度相对地较后者要重一些，因为根本不履行义务同已着手履行义务在主观恶性和客观表现上有所不同。将不作为划分为完全的不作为与怠慢的不作为两种形式，从定罪角度讲，不致于放任怠慢的不作为这种犯罪情形，从而更加有力地打击该种类型的不作为犯罪；从量刑角度看，有助于对上述两种不作为形式区别对待，以充分体现党和国家的刑事政策。
作者：李学同
殷都学刊 1998年08期
一
对刑法上的不作为行为如何定义，刑法学界观点不一，主要有：不作为是指(1)“犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况”（注：高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，1989年版，第103～104页；）；(2)“负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应当受到刑罚处罚的行为”（注：马克昌：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版，第65页；）；(3)“消极的行为，即不实施依法应当实施的行为”（注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第98页；）“(4)负有履行特定行为义务的人，能够履行该种义务而不履行的行为”（注：喻伟：《中国刑法学新教程》，武汉大学出版社，1988年版，第87页；）；(5)“消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为，即当为而不为”（注：何秉松：《刑法教程》，法律出版社，1987年版，第57页；）。
以上种种表述，都突出强调了行为人负有某种行为的积极义务之与不作为的前提性作用，这无异是正确的。但以上定义又都或多或少存在不尽如人意之处。
1.关于不作为行为的主体。前述第(3)、(5)两种表述并未涉及不作为的主体，虽较为简明，却不够严谨，易生歧义。而第(1)、(2)两种表述虽体现了主体的内容，却直接或间接地将其界定为“犯罪人”，也有失妥当，这实际上混淆了不作为行为与不作为犯的界限。
2.关于特定义务的提法。有的学者使用“应当”或“有义务”，那么，此之义务是仅指法律义务抑是也包括道义上的义务呢？这种理论上外延界限的模糊，势必在实践中造成扩大行为人义务的结果，故不足取。而“法律和社会所要求的义务”的表述则更显不当，也不足取。有的学者为了解决上述问题，使用了“特定义务”（注：见拙文《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第四期第55页；）一词，虽较前述几种观点有所进化，但尚不到位，并未真正解决此之义务的外延界限。至于有的学者所用“作为义务”一词，乍看起来似乎是准确的，却忽视了另一个方面的问题，即“作为”一词在犯罪论中是有确定含义的，它是与不作为相对称的危害行为的一种，如此可将作为义务理解为积极实施某种危害社会行为的义务，这种极易造成误解的表述也应摒弃。
3.是否违背义务即属不作为。前述第(3)、(5)之表述，将不作为界定为应为而不为，也有失全面，因为它忽视了行为人履行义务的实际能力。固然，行为人负有实施法律所期待的某种积极行为的义务，是不作为成立的前提，但决不能将这一义务与不作为等同，虽行为人负有义务，但因无履行此义务的能力而未履行的情况，便不成立刑法上的不作为。这种无履行义务能力（也可称为义务阻却）的情况主要有：昏迷或是生理上的缺陷、空间上的限制、欠缺相助所必要的知识、经验或工具等。将不作为定义为“应为而不为”的观点，在实践中可能会出现打击面过大的情况。
4.故意、过失应否为不作为定义的内容。前述第(2)种表述将故意、过失也写在不作为的定义中，似显不妥。因为，不作为作为危害行为的一种，是犯罪构成客观要件的一部分，在此要解决的是行为人有无客观上的不作为行为，至于行为人主观上是否存在罪过，那是犯罪构成主观要件要解决的问题，若硬是将作为主观要件的罪过拉到客观要件之中，会造成评价上的重复，实无必要。
5.是否均应造成危害结果方属不作为。上述第(2)种定义将危害结果作为其必要内容，其他论著中也不乏此种观点，如有的学者认为，“如果行为人的不作为尚未发生危害社会结果……则不能构成犯罪的不作为”（注：《刑法教程》，中国人民公安大学出版社，第22页；）。推而演之，不作为形式的犯罪均属结果犯，也否定了不作为犯的未遂，这显然缺乏理论和法律上的根据。事实上，成立不作为形式的犯罪，是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定，详言之，对于不作为形式的过失犯罪如重大责任事故罪、玩忽职守罪等，刑法规定没有发生法定危害结果即不构成该种犯罪，在此类情况下，危害结果就是不作为犯罪构成的必要要件。而对于故意的不作为犯，无论是纯正不作为犯，还是不纯正不作为犯，前者如拒不执行法院判决罪，后者如故意杀人罪，或者是刑法不要求危害结果，或者是尚未造成危害结果，即犯罪未遂时，也可以定罪判刑。正如有的学者指出：“不作为犯亦与作为犯同样存在未遂犯”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局，1986年版，第319页；）。
综上，不作为行为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施的行为。
作为危害行为，不作为行为除了与作为行为具有一些共同特征之外，还具有自己的特点：
第一，消极性。这一特点是由其负有义务和违反的刑法规范的特点所决定的。作为行为的行为人负有的是不为某种行为的消极义务，而违反刑法上的禁止规范，不应为而为之。不作为行为的行为人负有的是实施某种行为的积极义务，而违反刑法上的命令规范，应为而不为。但这一消极性决不是说不作为就是“无”或者“静止”甚至“什么也没做”。正如我国著名刑法学家王作富教授所言：“在理论上有的把作为和不作为说成‘动’和‘静’的两种不同形态，这是不确切的。因为，这并不是两者的实质区别。例如，偷税行为本质上是不履行纳税义务，即不作为，但是，并非为此什么事也不做，相反地，行为人往往为此而要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质”（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社，1988年版，第113页；）。可见，只要行为人没有履行法律责成他承担的义务，那他就是不作为者，哪怕行为人进行其他最激烈的活动，也仍然不能否定其不作为行为的消极性。
第二，隐蔽性。由不作为行为的性质所决定，与其消极性的特点相联系，不作为行为还具有很强的隐蔽性，而不象作为行为那样呈显性特征，且容易为人们所认知。因此，在认定不作为时，就需要透过“什么也没干”的现象来抓住其危害行为的本质。这一隐蔽性主要体现在两个方面：(1)是其行为性的隐蔽。从表面上看，不作为行为往往表现为“什么也不干”，例如，有追究责任的国家工作人员对严重破坏经济的罪犯未依法处理，或者对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员未依法报案、未如实作证等。但从实质上看，行为人不是未履行自己的职责，就是未尽其应尽的法律义务，从而放纵或包庇了罪犯，其社会危害性是客观存在的；(2)是其违法性的隐蔽。尤其是对于大量的不纯正不作为行为则更是如此，因为，此类犯罪是以不作为方式所实施的通常由作为方式构成的犯罪，且法律也未明确规定此类犯罪可由不作为行为为之。例如，刑法规定的“杀人行为”，在实践中更多的表现为作为行为，但并不排除在特定情况下以不作为的方式为之，在认定时，往往需要借助其他法律等来确定行为人是否负有为某行为的义务，然后才可确定行为人是否属不作为的杀人。
第三，间接性。作为行为所产生的社会危害性，往往是由其行为直接引起的，如枪响人死、刀起头落等。而不作为则不然，其本身一般不会直接引起刑法保护的社会关系的危害，往往需要借助或利用某种自然因素、他人的行为以及事物的内在需求等，才会引起社会危害性，从而为刑法所禁止。如人长期不进食会被饿死，锅炉不加水就会爆炸等。
应当指出，这一间接性特点非但没有否认不作为因果关系的存在，相反，它揭示了不作为在因果关系上具有不同于作为的特质。正如有的学者指出：在不作为犯罪的因果关系系统中，必须存在某种中介条件，即行为人的不作为以外的引起危害社会结果的必要条件，它们是引起危害社会结果所必不可少的。缺少了它，行为人的特定作为义务就无从谈起，不作为犯罪中的因果关系就无从谈起（注：李光灿：《刑法因果关系论》，北京大学出版社，1986年版，第206～207页；）。
二
关于不作为犯罪的行为性，在大陆法系刑法理论中已争论多年，至今尚未定论。它们都从“无行为即无犯罪”的传统观念出发，致力于寻求以何者为其认不作为为行为的理由，现分述如下：
1.自然的行为概念。该论认为行为是人的精神及身体的活动。故其构成要素有三：即(1)有意性；(2)有形性；(3)发生外界之变动。而不作为既无身体的动作，即缺乏有形性，外界的变动（结果），又非由其所引起，自难称为行为。如达德布路赫(Redbruch)认为：“不作为因欠缺作为行为之‘意思’，‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’，自与作为异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位概念，故应并列。”（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第94页；）因此，认为因不作为欠缺引起外界变动的自然举动，不能将其纳入行为之中。
2.目的行为概念。该说以行为的目的作为行为的中心概念，但不作为是否具有行为性，又有否定说和肯定说之分。否定说认为不作为不是行为。持此种观点的有威尔兹尔(Welzel)、阿夫明·考夫曼(Armin Kaufmann)、福田平、平场安治等。如威尔兹尔认为：作为与不作为，在存在论的构造上系立于A与非A之关系，不作为，即不为行为，其本身非行为，且不作为，既无因果性，又乏现实的目的性，并欠缺在作为犯上所必备之事实的故意，自非行为（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第95页；）。肯定说则认为不作为是行为。采此观点者有姆达拉赫(Maurach)及木村龟二、大塚仁等。姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值言，亦应认其为行为。故所谓行为，本包含作为与不作为。不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第96页；）。
3.社会的行为概念。乃着眼于行为的社会价值，寻求作为与不作为的共通上位概念，从价值关系上说明不作为为行为的根据。如谢密特(Schmidt)认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更（注：陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局，1983年版，第96页；）。麦兹格(Mevger)认为，可罚的作为与可罚的不作为，不仅系外界事象对立的概念，亦为价值关系的概念或曰与价值有关的概念。“作为”即实行某种行为之谓，“不作为”即不实行某种行为之谓，而非任何行为皆不实行。作为与不作为，皆与此“某种行为”有关系。刑法上所有的不作为，在其背后皆有“被期待的行为（作为）之存在，作为与不作为因皆系受一定的评价之“人的态度”，亦即在价值关系的概念上，具有共通的标帜者，故对之认定具有行为之共通的上位概念（注：转引自洪福增《刑法理论之基础》，三民书局，1977年版，第64页、第61页；）。
上述观点，无论是主张自然主义的行为概念，还是主张目的的行为概念，均重在行为的有形性，固不足以说明不作为之具有行为性的根据何在。其中，否定说的错误更是显而易见，因为，如果否认了不作为的行为性，则无异于否定了不作为的犯罪性，因为“无行为即无犯罪”已成为现代刑法理论之通说，否定说既不符合犯罪的实际情况，也不符合各国刑事立法的实际，如此，非徒不能处罚不纯正不作为犯，就连纯正不作为犯也不能处罚了；社会的行为概念，虽以“人的行态”代替自然的行为，且外界的变动既系由其任意态度所引起，无论其为作为或不作为，均不失其为行为。但对行为的社会评价与法律评价毕竟不是一回事，人的行态在社会上有意义的，未必均在刑法上亦有意义，即未必均具有可罚性。只有人的行态在刑法规范上具有意义者，始具刑法上的行为性。可见，社会的行为概念较为宽泛，未必都是刑法概念上的行为。
笔者认为，认识不作为的行为性，其码应从以下两个方面把握：
第一，应将行为区别为犯罪论体系上的行为（法规范上的行为）与犯罪论体系以前的人的行为（自然的行为）。刑法上的行为指的是前者，而不是后者，故认定不作为的行为性，不能仅限于自然的存在论的行为概念，而应以法规范所规定的内容即犯罪构成要件为依据。法规范所规定的不作为（纯正不作为），并非单纯的“无的状态”，而是以不作为为犯罪内容，其不作为即系充足犯罪构成要件的实行行为。换言之，即是以为某种积极义务为前提，而不实行该义务，即不为命令规范所命令的行为，其不作为自为行为的一种。对于不纯正不作为而言，刑法仅规定不得违反“不得为某某行为”之禁止规范的行为而已，并未将作为规定为当然的行为方式。例如，我国刑法规定的“故意杀人”行为，在其构成要件上仅规定了“杀人”的行为，在杀人行为中，既可能以作为方式也可能以不作为方式进行，故法规范不仅规定了由于积极的作为之行为样态而杀人的情形，同时也规定由于消极的行动之不作为而杀人的情形，亦即负有法律期待的某种积极义务者，以不实行该义务之态度充足作为犯的构成要件，故不作为非不为任何行为，而是不为被期待的一定的行为，而非“非行为”。可见，不作为作为危害行为的一种，是不依人的意志为转移的客观实在。
第二，作为危害行为，不作为和作为一样，都会侵害到刑法所保护的社会关系。马克思主义刑法学认为，犯罪的本质是反对统治关系，正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中深刻指出的：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”（注：《马克思恩格斯全集》，第3卷，第379页；）“谈到犯罪，正如我们已经看到过的，它只是自我一致的利己主义者这个普遍范畴的名称，是圣物的否定……”（注：《马克思恩格斯全集》，第3卷，第388页；）这里的统治关系也好，“圣物”也罢，实际上都是指的掌握国家政权的阶级的刑法所确认和维护的对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。考察不作为的行为性，也离不开其现存的特定社会关系，即法律关系，而行为的社会危害性，归根结底表现为对现存的法律关系的破坏和践踏。概而言之，对现存法律关系的破坏主要有两种方式：一种是显性的方式，即以积极的行为公然侵害国家利益、社会公共利益以及他人的权益，如贪污、流氓、强奸、抢劫等行为；另一种是隐性的方式，即消极地不履行自己应当履行的法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。因为，权利和义务是同一法律关系的两个方面，两者相互依存，互为条件，既对立又统一，即承担一定法律义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的实现也必须以他人履行一定的义务为条件，行为人不履行自己的义务，则必然使他人的权益受到侵害。例如，遗弃行为就是因义务人不履行自己的义务而使他人权利受到侵害的。由此可见，这两种方式即作为和不作为在具有社会危害性上是等价的，正是这样，中外刑法不但规定了作为形式的犯罪，也规定了不作为形式的犯罪。
三
关于不作为的分类，也是个争议颇大的问题，中外刑法学者从不同角度以不同标准对其进行了分类，举其要者有：
1.以不作为触犯的刑法规范和违背作为义务的性质不同，将不作为分为纯正不作为和不纯正不作为。这是大陆法系国家和地区刑法理论的通说。我国刑法学界也不乏此种观点（注：《中国刑法词典》，学林出版社，1989年版，第146～147页；）。
2.从危害行为实施方式的角度，将不作为分为纯粹不作为和混合的不作为。这是前苏联学者以是否必须产生法律所规定的危害结果为标准来划分的（注：马改秀等译《苏维埃刑法总论》，群众出版社，1987年版，第126～127页；）。前者构成犯罪不要求发生一定的危害结果，而后者则要求必须产生了一定的、法律规定的危害结果。
3.从犯罪构成角度，围绕着犯罪的不作为形式，将不作为分为四种：(1)只能由不作为形式构成的犯罪；(2)既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪；(3)同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪；(4)共同犯罪中的不作为犯罪（注：高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年版，第152～154页；）。
4.并非单纯对不作为进行分类，而是以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，对我国刑法中的具体犯罪进行分类，其中又有“三分法”和“四分法”之别。“三分法”包括：(1)只能以不作为方式构成的犯罪；(2)只能以作为方式构成的犯罪；(3)既可以作为方式也可以不作为方式实行的犯罪（注：高铭暄：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社，1993年，第547～548页；）。而“四分法”则又在此基础上，主张还有第四类犯罪，即同时包含作为和不作为两种形式的犯罪（注：王作富：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社，1987年版，第76页；）。
5.以危害行为的积极表现和消极表现为根据，以揭示行为的危害程度轻重为目的，从量刑的角度上，将不作为分为积极的不作为和消极的不作为（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第180页；）。
需要明确，这里是对不作为而不是对危害行为进行分类，而在理论上对不作为分类，最终是为了解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重的问题。故此，“三分法”和“四分法”中的第二种形式应予剔除。而第三类分类法和第四类的“四分法”中的“同时包含作为不作为两种形式的犯罪”的观点亦有失科学。因为，作为和不作为是危害行为的两种基本形式，绝不可认为只要某种不作为犯罪中有某些积极动作，便认为同时也包含有作为的形式，如此便否认了只能由不作为构成犯罪的情况，则该分类法必然自相矛盾。我国台湾刑法学家林山田指出：“一个行为经刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为；反之，亦同。”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局，1986年版，第77页；）这是正确的。至于最后一类将不作为分为积极的不作为和消极的不作为的观点，不但会引发不必要的误解，而且对区分不作为的量刑轻重也没有太大的价值，无独立分类的必要（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第141页；）。而前两类分法和其他分类法中的只能由作为构成的犯罪以及既可由作为也可由不作为构成的犯罪，三者之间并无实质的区别。据此，对我国刑法中的不作为应作如下划分：
第一，按照以不作为形式实施的犯罪的法定构成为标准，可将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为。在理论上作此划分是有意义的，它不但在我国刑法理论上已约定俗成，并被大多数人所接受，而且更重要的是，它们构成犯罪的条件，量刑以及犯罪形态等都有区别。认真研究这种分类，对于我们深入了解不作为犯的本质构造，准确定罪量刑都具有十分重要意义（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第142页；）。
第二，根据不作为行为是发生在单个犯罪还是共同犯罪中为标准，可将其分为单个犯罪中的不作为与共同犯罪中的不作为。诚然，象前述第三种将共同犯罪中的不作为与其他分类方法并列所作的分类非但标准含混，也难以真正实现分类的目的。但也并不是说共同犯罪中的不作为“本身也没有什么特别地方，研究它也没有多大实际价值”（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第142页；）。其实，共同犯罪中的不作为犯罪在主体、客观方面、主观方面等与单个犯罪中的不作为不同，实有研究之必要（注：见拙文《论不作为与共同犯罪》，载《法律科学》1996年第6期，第67-72页。）。
第三，根据行为人不作为的程度，可将不作为分为完全的不作为和怠慢的不作为。完全的不作为是指行为人根本不去实施自己应当实施的行为。例如，汽车司机甲将行人乙撞成重伤，甲未履行任何救助义务而驾车逃逸，乙终因失血过多而死亡。怠慢的不作为是指行为人虽已着手实施自己应当实施的行为，但却没有达到应有的积极程度与效果。如上例中，甲并未驾车逃逸，也着手进行救助，但因其看到乙已生命垂危，却故意拖延救助进程，致乙出血过多死亡。二者的相同之处是：(1)均负有为某种行为的积极义务；(2)在客观上都存在不作为。但二者又存在明显的区别：(1)不作为的程度不同，一个是根本的、彻底的不作为，即未着手履行应尽义务，一个是虽已履行，但却不够积极；(2)两者虽然都是不作为，但从主客观两方面考察，就同一具体犯罪及其损害结果而言，前者的社会危害程度相对地较后者要重一些，因为根本不履行义务同已着手履行义务在主观恶性和客观表现上有所不同。将不作为划分为完全的不作为与怠慢的不作为两种形式，从定罪角度讲，不致于放任怠慢的不作为这种犯罪情形，从而更加有力地打击该种类型的不作为犯罪；从量刑角度看，有助于对上述两种不作为形式区别对待，以充分体现党和国家的刑事政策。