房屋买卖合同解除后的房屋差价损害赔偿 (2010-6-26 21:46:37) [发送到微博] 分类：房产买卖 标签：搜房博客 |
目前，房价的不断攀升已成为不容忽视的客观现实。因此，在房屋买卖合同案件中，买受人较少提出解除合同的请求。但是，在因出卖人过错导致合同无法履行而被迫解除的情况下，买受人往往提出要求出卖人赔偿房屋的差价（升值）损失。对买受人提出的该种请求，人民法院能否予以支持，尚存在多种观点，争议较大。有观点认为，买卖合同解除后，应恢复原状，房屋差价不应得到赔偿；另有观点认为，虽然房屋买卖合同的解除不影响买受人主张损害赔偿，但房屋差价并不属于损害赔偿的范围；还有观点认为，房屋买卖合同的解除不影响损害赔偿，因此，房屋差价应得到赔偿。笔者将结合理论发展与实践需要探讨对于房屋差价损害赔偿案件妥当的裁判方式。
一、房屋买卖合同解除与损害赔偿请求并行不悖
对于合同解除与损害赔偿之间的关系，各国立法及理论依据稍有差异。法国、日本、意大利、2002年以后的德国民法典和英美合同法均认可解除合同可与损害赔偿并存；而瑞士债务法一方面不承认合同解除情况下存在合同不履行的损害赔偿，另一方面则允许非违约方请求因合同解除所导致的信赖利益损害的赔偿。
我国立法及学理历来认可合同解除可与损害赔偿并行不悖。合同法第九十七条规定，解除合同后，当事人可以要求赔偿损失。但在解除合同与损害赔偿并存的理论依据上，观点不一。观点一认为，合同解除后，合同已经溯及消灭，但是客观上确实存在损害赔偿问题，因此，在损害赔偿范围内对溯及效力加以限制，拟制合同尚未消灭；观点二认为，合同解除后，合同溯及消灭，进行的是信赖利益的损害赔偿，与合同解除并存的亦为信赖利益的赔偿；观点三认为，合同解除后，合同并不溯及消灭，由于债务不履行产生的损害赔偿责任在合同解除后并不消失，可与合同解除并存；观点四认为，合同权利可划分为基础性权利义务和救济性权利义务，合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效，因此，合同解除后，当事人仍然可以依据合同中救济性权利义务的约定或者依据法律关于救济权利义务的规定请求损害赔偿。
由此可见，在房屋买卖合同解除的情况下，合同当事人可以提出损害赔偿请求。但是，由于房屋差价损失属于履行利益，而不属于信赖利益，其是否属于合同解除后的损害赔偿范围，尚存在争议。
二、房屋买卖合同解除后房屋差价损失属于损害赔偿的范围
对于合同解除后损害赔偿的范围究竟是否包括履行利益，我国合同法未作明确规定，理论及实务界对此意见并不一致。通行观点认为，合同解除的效力是使合同恢复到缔约前的状态，而履行利益是在合同得到履行后才可能产生。因此，在当事人选择了合同解除的情况下，非违约方不应得到履行利益的赔偿。但亦有观点认为，合同解除时的损害赔偿应是债务不履行的损害赔偿，履行利益包括在合同解除后的损害赔偿范围之内。合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿。
笔者认为，在房屋买卖合同案件中，在出卖人违约导致实际履行在法律上或事实上已成为不可能，或履行费用过高，实际履行已不必要时，对履行利益不进行保护对于买受人来说明显有失公平。此时，买受人选择解除合同并非出于自愿，而是由于出卖人的过错不得不解除合同，解除合同完全可能不是因为继续履行对买受人不利。比如，在“一房两卖”的情况下，因房价大幅上涨，出卖人已将房屋另售他人并已合法过户，而未取得房屋的购房人已付房款数额不大，则即便根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判令出卖人加倍赔偿，亦不足以防止出卖人因违约而获得巨大利益。
在审判实践中，很多房屋买卖合同案件引发的原因均是出卖人与买受人签订合同后，由于房价上涨，对原来的出卖价格不满意而拒绝履行合同，并采取多种方式获得额外利润。出卖人往往首先要求买受人加价，加价不成，则可能采取串通第三人诉至法院要求确认买卖合同无效，比如由夫或妻一方主张买卖合同未经共有人同意，由第三人以承租人身份主张优先购买权要求确认买卖合同无效，甚至直接以高价将房屋卖与第三人并办理过户手续。如果将损害赔偿范围限定在信赖利益，则在违约方违约本身即是为获得比履行所能获得的更多利益的情况下，此种赔偿对违约方十分有利。因此，对买受人进行履行利益的赔偿，才能取得遏制及惩罚违约行为的效果。
三、房屋差价损失的确定及裁量因素
在因出卖人过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下，买受人提出要求出卖人赔偿房屋差价损失的请求，如双方就此有约定或通过协商达成一致，应根据约定内容或协商结果予以判处；如双方无约定或不能协商达成一致，对于买受人的赔偿请求，人民法院应予以支持，但应当综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失、双方是否已采取必要措施防止损失扩大、守约方是否存在损益相抵等因素予以适当调整。
对于房屋差价损失的确定，原则上可比照最相类似房屋（同幢相同楼层及房型、相邻幢同楼层及房型、相同区域内房屋）的市场成交价与买卖合同成交价的差额予以确定，也可通过委托专业机构进行评估或向专业机构进行询价予以确定。对于认定差价损失的时间点，则应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等合理确定。
在审判实践中，人民法院在处理该类案件时，尚应注意以下几点：（1）合同解除应指法定解除，在约定解除的情况下，应依据双方合同约定处理。（2）合同解除的原因应限于房屋交付义务的不能履行或迟延履行，因其他原因解除合同的，不应支持房屋差价损失赔偿。（3）由于在清偿期届至前并无给付迟延或给付不能可言，因此，在清偿期届至前，解除房屋买卖合同的，并不能请求履行利益的赔偿。（4）在房屋买卖合同解除后，买受人仅能主张履行利益赔偿，而无法主张合同消灭所致损害的赔偿。比如，甲与乙订立的房屋合同价格为60万元，现该房屋价值为80万元。由于房屋买卖合同解除，房屋买受人乙与丙订立合同，以85万元购得同等条件房屋。则除60万元甲应返还给乙外，80万元与60万元的差额属于乙履行利益损失，甲另应赔偿乙20万元；乙另购房屋额外支出的25万元，从性质上系合同解除所生损害，并非甲不履行合同而导致的损害，所以此25万元并不属于赔偿范围。再比如，如果乙主张其出售该房屋应得85万元，该价格与60万元之间的差额亦不属于债务不履行所致损害赔偿，而仍属于合同解除所生损害，不应获得支持。（5）在买受人获得赔偿时，应当扣除买受人因合同解除而减少的费用支出，此为损益相抵的当然之意。
编者按：当前，在因房屋出卖人违约买受人解除合同场合，买受人可否要求赔偿房价上涨部分的损失，是摆在法院面前的现实问题；且从中折射出若干理论误区，有待澄清。本期两篇文章分别从理论与实践角度展开探讨。
违约赔偿的定性分析与定量考察
作者：清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远 发布时间：2008-02-21 08:21:41
◎违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿；违约赔偿请求权是由履行请求权转换过来的请求权，它和履行请求权是转化的、继起的关系，二者间具有延续性和同一性。
◎在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。
◎因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿（履行利益赔偿），而非因解除合同的赔偿（信赖利益赔偿）。
◎房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，法院仍应坚持损害赔偿的客观计算方法，这种做法在适用法律上不存在问题。
在房价不断攀升的背景下，常有房屋买卖的出卖人受利益趋动而违约，导致买受人不能取得房屋所有权。这类纠纷在裁判实务中提出如下问题：房屋升值部分的损失是否纳入损害赔偿的范围？这涉及违约损害赔偿的基本理论问题，以下从定性分析与定量考察两个方面探讨。
违约赔偿的定性分析
违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿，对违约人而言它是一种违约责任，对于相对人来说它是一项请求权。
（一）违约损害赔偿请求权的性质
违约损害赔偿请求权是由原合同中的履行请求权转换过来的一项请求权，它和合同履行请求权之间具有延续性和同一性，这称为“债的同一性”理论。强调债的同一性理论有其实际意义，主要体现在两个方面：其一，合同上原来具有的担保权利，对于后来的损害赔偿请求权仍发挥担保的作用；其二，请求权诉讼时效的起算在法上同一对待，换言之，损害赔偿请求权延用履行请求权的诉讼时效。
有观点提出，合同权利可划分为基础性权利义务和救济性权利义务，合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效。这种观点之所以不正确，是因为它违背了债的同一性理论，其所谓的基础性权利义务和救济性权利义务，并非两类并存的法律关系，而是转化的、继起的关系，二者间有同一性，不可能因合同解除，基础性权利义务消灭而救济性权利义务还能保留。
（二）填补赔偿、迟延赔偿与固有利益赔偿
违约赔偿问题很复杂，区分不同类型的违约赔偿，有利于说清问题。违约损害赔偿可分成填补赔偿、迟延赔偿和固有利益的赔偿。填补赔偿是替代原来的合同履行请求权的赔偿；迟延赔偿是在履行迟延后，对履行迟延给债权人额外带来的损失进行赔偿；固有利益赔偿，比如因为不完全履行，交付的标的物质量有问题，导致债权人人身、财产等固有利益遭受损失，对这部分损失给予赔偿。在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。
（三）履行利益与信赖利益
违约损害赔偿原则上赔偿履行利益，但存在例外，个别场合应允许权利人主张信赖利益的赔偿，以替代履行利益的赔偿。所谓履行利益或期待利益，是指通过履行合同后，债权人所能获得的利益。以此为参照计算赔偿，就是履行利益的赔偿。违约场合的赔偿原则上是履行利益的赔偿，这没有太大的问题，但是，我们的观念一定不要仅仅局限于此，认为在违约场合只能赔偿履行利益。如果债权人很难举证履行利益，这时作为替代方法，他可以举证信赖利益损失，主张对其信赖利益损失进行赔偿，这样的做法无论在英美法系还是大陆法系都是给予肯定的。比如，美国《第二次合同法重述》第349条便规定了基于信赖利益的损害赔偿。在英国普通法上也存在类似的规则，某演员违约不出演某重要角色，影视公司很难证明其期待利益，却可以证明信赖利益损失，对此诉请赔偿，获得了法院的支持。在德国，2002年新修订后的德国民法典第284条规定了“徒然支出的费用的偿还”。
（四）合同解除与违约赔偿
无论是民法通则还是合同法，均肯定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于赔偿的内容是信赖利益还是履行利益，认识存在分歧。这对于因出卖人违约致房屋买卖合同无法履行情况下，出卖人应否对房屋升值部分的损害进行赔偿，有直接的影响。
其实，合同法第九十七条规定的解除场合的赔偿与第一百一十三条第一款规定的违约赔偿，内涵应当是一致的。换言之，因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿（原则上为履行利益赔偿），而非因解除合同的赔偿（信赖利益赔偿）。后者为瑞士债务法的立场，却并非中国合同法的立场。如果用瑞士法的“信赖利益赔偿论”来解释中国合同法，在理论上是错误的，在实践上是有害的：在房价不断攀升的今天，它将诱发房屋出卖人寻找各种理由违约、违背市场诚信。
在肯定因违约而解除合同场合的赔偿是违约赔偿的前提下，在对此时的损害赔偿作理论构成时，仍存在分歧。我国理论和实务界一般采纳的理论是“直接效果说”，这是源自20世纪初期德国的理论。按照该理论，合同解除使合同溯及既往地消灭，所以，1900年生效的德国民法典在2002年以前一直规定，“另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同”（原第三百二十五条和原第三百二十六条），债务不履行的损害赔偿和合同解除只能二者择一，不能并用。因为债务不履行（违约）的损害赔偿是以合同关系存在为前提，按照德国的“直接效果说”，解除使合同溯及既往地消灭，故不得再请求损害赔偿。尽管这种理论在逻辑上很有道理，但是贯彻这种理论的法规则在实践中有问题，它对于非违约方保护不力，因而没有被我国立法继受。由此可见，关于合同解除与损害赔偿，一方面我国立法没有继受德国民法20世纪初的规则，另一方面，我国学说却继受了发源于当时德国的直接效果说，这是一个典型的没有“法典继受”的“学说继受”现象。当然，我国的直接效果说不能完全无视我国现行立法规定，作为一种解释论，它主张在损害赔偿范围内对解除的溯及效力加以限制，拟制合同尚未消灭。其实，这种理论在法学方法论上存在问题，“拟制”在法学方法上不是随便使用的，因而法谚有云：“无法律无拟制”（Nunquam fictio sine lege）。对此本文暂不展开分析，结论是我们应放弃早已被德国人放弃了的“直接效果说”，采纳现在通行的“折中说”（或称“清算说”）进行新的理论构成。依“折中说”，合同解除并不具有溯及力，只不过是使合同关系转换为清算关系，包括恢复原状的债之关系和损害赔偿的债之关系，并且保持债的同一性。
违约赔偿的定量考察
（一）计算方法
我国法上的损害赔偿通常是金钱赔偿，在此前提下，一旦责任认定，便要对损害进行金钱评价，将损害转化为以货币单位表示的数额。损害赔偿计算方法有主观与客观之分，在审理房屋买卖纠纷时，法院采用同期市场价格为标准，这便是典型的“客观计算方法”。这一方法总体上值得肯定，因为我们没有其他更好的方法进行参照。
（二）计算的时间点
在采取客观计算方法的前提下，如果市场价格有波动，选取哪个时间点的市场价格作为参照（比如缔约时、违约时、中间最高价格时、一审最终辩论终结时等），这便是损害赔偿计算的时间点问题。时间点不同，计算结果就不一样。就此问题，原则上可由债权人选择，同时也不排除法院有裁量的余地，在这些不同时间点选取相对合理的时间点。
（三）如何看待房屋升值部分超过买卖价款现象
房屋买卖合同约定的价款为22.5万元，出卖人后来反悔，诉讼期间法院认定该房屋的市场价格应为70.1万元。如果支持非违约方的赔偿请求，依客观计算方法，合同解除、双方返还之后，违约方还要赔偿买受人47.6万元，该数额超出当初约定的买卖价款2倍还要多。如何看待这一现象？笔者认为，房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，赞同法院支持非违约方的上述赔偿请求，这种做法在适用法律上不存在问题。
有观点认为，违约方当初签订合同时无法预见到这一点，因而，依合同法第一百一十三条第一款，出卖人不应承担如此高的赔偿责任。这涉及如何理解合同法第一百一十三条第一款规定的“可预见性规则”。对此，应从四个方面把握：第一，预见的主体是“违反合同一方”；第二，预见的时间点是“订立合同时”；第三，预见的标准是客观标准而非主观标准；第四，也是此处要重点说明的，即预见的内容是什么。合同法表述为“因违反合同可能造成的损失”，就其内涵，尽管认识上存有分歧，但大多数的观点是，这种场合应该只要求预见到损害的类型，而不要求预见到损害的具体数额。在上述案例中，损害的类型便是房价上涨带来房屋升值部分的损失，这种损失“理性人”在签订合同时是应该预见到的。至于案例中的赔偿数额超过的价款的2倍，这是损害的具体数额问题，不在“可预见性规则”的要求之内。就此问题，无论是联合国《国际货物销售合同公约》还是《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》，立场都是一致的，即不要求预见到损害的具体数额。
（四）注意避免重复填补损害
损害赔偿有一个非常基本的原则，即“有损害才有赔偿”，损害赔偿应该是填补受害人遭受的损失，受害人不应因赔偿而获得额外利益。这是损害赔偿法的一项基本原则，不能随便突破。当然，我国个别法律和司法解释规定了惩罚性赔偿责任，属于特例，除此之外，其他场合均应遵循上述赔偿的基本原则。按照“有损害才有赔偿”原则，对于同一损害，受害人不应重复获取赔偿，否则，构成不当得利。
违约赔偿场合，非违约方请求履行利益赔偿的同时能否主张信赖利益赔偿？上文提到违约赔偿原则上以履行利益为标准，仅在例外场合，可由非违约方选择信赖利益赔偿以替代履行利益赔偿，通常不允许同时主张两类利益的赔偿，否则，会形成重复填补损害的现象。道理在于，如果非违约方获取履行利益，信赖合同履行而作出的安排或必要的投入，便是他获得履行利益的成本。利润与成本不能兼得，赔偿权利人必须有所取舍。
房屋买卖合同解除后的房屋差价损害赔偿 (2010-6-26 21:46:37) [发送到微博] 分类：房产买卖 标签：搜房博客 |
目前，房价的不断攀升已成为不容忽视的客观现实。因此，在房屋买卖合同案件中，买受人较少提出解除合同的请求。但是，在因出卖人过错导致合同无法履行而被迫解除的情况下，买受人往往提出要求出卖人赔偿房屋的差价（升值）损失。对买受人提出的该种请求，人民法院能否予以支持，尚存在多种观点，争议较大。有观点认为，买卖合同解除后，应恢复原状，房屋差价不应得到赔偿；另有观点认为，虽然房屋买卖合同的解除不影响买受人主张损害赔偿，但房屋差价并不属于损害赔偿的范围；还有观点认为，房屋买卖合同的解除不影响损害赔偿，因此，房屋差价应得到赔偿。笔者将结合理论发展与实践需要探讨对于房屋差价损害赔偿案件妥当的裁判方式。
一、房屋买卖合同解除与损害赔偿请求并行不悖
对于合同解除与损害赔偿之间的关系，各国立法及理论依据稍有差异。法国、日本、意大利、2002年以后的德国民法典和英美合同法均认可解除合同可与损害赔偿并存；而瑞士债务法一方面不承认合同解除情况下存在合同不履行的损害赔偿，另一方面则允许非违约方请求因合同解除所导致的信赖利益损害的赔偿。
我国立法及学理历来认可合同解除可与损害赔偿并行不悖。合同法第九十七条规定，解除合同后，当事人可以要求赔偿损失。但在解除合同与损害赔偿并存的理论依据上，观点不一。观点一认为，合同解除后，合同已经溯及消灭，但是客观上确实存在损害赔偿问题，因此，在损害赔偿范围内对溯及效力加以限制，拟制合同尚未消灭；观点二认为，合同解除后，合同溯及消灭，进行的是信赖利益的损害赔偿，与合同解除并存的亦为信赖利益的赔偿；观点三认为，合同解除后，合同并不溯及消灭，由于债务不履行产生的损害赔偿责任在合同解除后并不消失，可与合同解除并存；观点四认为，合同权利可划分为基础性权利义务和救济性权利义务，合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效，因此，合同解除后，当事人仍然可以依据合同中救济性权利义务的约定或者依据法律关于救济权利义务的规定请求损害赔偿。
由此可见，在房屋买卖合同解除的情况下，合同当事人可以提出损害赔偿请求。但是，由于房屋差价损失属于履行利益，而不属于信赖利益，其是否属于合同解除后的损害赔偿范围，尚存在争议。
二、房屋买卖合同解除后房屋差价损失属于损害赔偿的范围
对于合同解除后损害赔偿的范围究竟是否包括履行利益，我国合同法未作明确规定，理论及实务界对此意见并不一致。通行观点认为，合同解除的效力是使合同恢复到缔约前的状态，而履行利益是在合同得到履行后才可能产生。因此，在当事人选择了合同解除的情况下，非违约方不应得到履行利益的赔偿。但亦有观点认为，合同解除时的损害赔偿应是债务不履行的损害赔偿，履行利益包括在合同解除后的损害赔偿范围之内。合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿。
笔者认为，在房屋买卖合同案件中，在出卖人违约导致实际履行在法律上或事实上已成为不可能，或履行费用过高，实际履行已不必要时，对履行利益不进行保护对于买受人来说明显有失公平。此时，买受人选择解除合同并非出于自愿，而是由于出卖人的过错不得不解除合同，解除合同完全可能不是因为继续履行对买受人不利。比如，在“一房两卖”的情况下，因房价大幅上涨，出卖人已将房屋另售他人并已合法过户，而未取得房屋的购房人已付房款数额不大，则即便根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判令出卖人加倍赔偿，亦不足以防止出卖人因违约而获得巨大利益。
在审判实践中，很多房屋买卖合同案件引发的原因均是出卖人与买受人签订合同后，由于房价上涨，对原来的出卖价格不满意而拒绝履行合同，并采取多种方式获得额外利润。出卖人往往首先要求买受人加价，加价不成，则可能采取串通第三人诉至法院要求确认买卖合同无效，比如由夫或妻一方主张买卖合同未经共有人同意，由第三人以承租人身份主张优先购买权要求确认买卖合同无效，甚至直接以高价将房屋卖与第三人并办理过户手续。如果将损害赔偿范围限定在信赖利益，则在违约方违约本身即是为获得比履行所能获得的更多利益的情况下，此种赔偿对违约方十分有利。因此，对买受人进行履行利益的赔偿，才能取得遏制及惩罚违约行为的效果。
三、房屋差价损失的确定及裁量因素
在因出卖人过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下，买受人提出要求出卖人赔偿房屋差价损失的请求，如双方就此有约定或通过协商达成一致，应根据约定内容或协商结果予以判处；如双方无约定或不能协商达成一致，对于买受人的赔偿请求，人民法院应予以支持，但应当综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失、双方是否已采取必要措施防止损失扩大、守约方是否存在损益相抵等因素予以适当调整。
对于房屋差价损失的确定，原则上可比照最相类似房屋（同幢相同楼层及房型、相邻幢同楼层及房型、相同区域内房屋）的市场成交价与买卖合同成交价的差额予以确定，也可通过委托专业机构进行评估或向专业机构进行询价予以确定。对于认定差价损失的时间点，则应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等合理确定。
在审判实践中，人民法院在处理该类案件时，尚应注意以下几点：（1）合同解除应指法定解除，在约定解除的情况下，应依据双方合同约定处理。（2）合同解除的原因应限于房屋交付义务的不能履行或迟延履行，因其他原因解除合同的，不应支持房屋差价损失赔偿。（3）由于在清偿期届至前并无给付迟延或给付不能可言，因此，在清偿期届至前，解除房屋买卖合同的，并不能请求履行利益的赔偿。（4）在房屋买卖合同解除后，买受人仅能主张履行利益赔偿，而无法主张合同消灭所致损害的赔偿。比如，甲与乙订立的房屋合同价格为60万元，现该房屋价值为80万元。由于房屋买卖合同解除，房屋买受人乙与丙订立合同，以85万元购得同等条件房屋。则除60万元甲应返还给乙外，80万元与60万元的差额属于乙履行利益损失，甲另应赔偿乙20万元；乙另购房屋额外支出的25万元，从性质上系合同解除所生损害，并非甲不履行合同而导致的损害，所以此25万元并不属于赔偿范围。再比如，如果乙主张其出售该房屋应得85万元，该价格与60万元之间的差额亦不属于债务不履行所致损害赔偿，而仍属于合同解除所生损害，不应获得支持。（5）在买受人获得赔偿时，应当扣除买受人因合同解除而减少的费用支出，此为损益相抵的当然之意。
编者按：当前，在因房屋出卖人违约买受人解除合同场合，买受人可否要求赔偿房价上涨部分的损失，是摆在法院面前的现实问题；且从中折射出若干理论误区，有待澄清。本期两篇文章分别从理论与实践角度展开探讨。
违约赔偿的定性分析与定量考察
作者：清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远 发布时间：2008-02-21 08:21:41
◎违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿；违约赔偿请求权是由履行请求权转换过来的请求权，它和履行请求权是转化的、继起的关系，二者间具有延续性和同一性。
◎在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。
◎因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿（履行利益赔偿），而非因解除合同的赔偿（信赖利益赔偿）。
◎房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，法院仍应坚持损害赔偿的客观计算方法，这种做法在适用法律上不存在问题。
在房价不断攀升的背景下，常有房屋买卖的出卖人受利益趋动而违约，导致买受人不能取得房屋所有权。这类纠纷在裁判实务中提出如下问题：房屋升值部分的损失是否纳入损害赔偿的范围？这涉及违约损害赔偿的基本理论问题，以下从定性分析与定量考察两个方面探讨。
违约赔偿的定性分析
违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿，对违约人而言它是一种违约责任，对于相对人来说它是一项请求权。
（一）违约损害赔偿请求权的性质
违约损害赔偿请求权是由原合同中的履行请求权转换过来的一项请求权，它和合同履行请求权之间具有延续性和同一性，这称为“债的同一性”理论。强调债的同一性理论有其实际意义，主要体现在两个方面：其一，合同上原来具有的担保权利，对于后来的损害赔偿请求权仍发挥担保的作用；其二，请求权诉讼时效的起算在法上同一对待，换言之，损害赔偿请求权延用履行请求权的诉讼时效。
有观点提出，合同权利可划分为基础性权利义务和救济性权利义务，合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效。这种观点之所以不正确，是因为它违背了债的同一性理论，其所谓的基础性权利义务和救济性权利义务，并非两类并存的法律关系，而是转化的、继起的关系，二者间有同一性，不可能因合同解除，基础性权利义务消灭而救济性权利义务还能保留。
（二）填补赔偿、迟延赔偿与固有利益赔偿
违约赔偿问题很复杂，区分不同类型的违约赔偿，有利于说清问题。违约损害赔偿可分成填补赔偿、迟延赔偿和固有利益的赔偿。填补赔偿是替代原来的合同履行请求权的赔偿；迟延赔偿是在履行迟延后，对履行迟延给债权人额外带来的损失进行赔偿；固有利益赔偿，比如因为不完全履行，交付的标的物质量有问题，导致债权人人身、财产等固有利益遭受损失，对这部分损失给予赔偿。在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。
（三）履行利益与信赖利益
违约损害赔偿原则上赔偿履行利益，但存在例外，个别场合应允许权利人主张信赖利益的赔偿，以替代履行利益的赔偿。所谓履行利益或期待利益，是指通过履行合同后，债权人所能获得的利益。以此为参照计算赔偿，就是履行利益的赔偿。违约场合的赔偿原则上是履行利益的赔偿，这没有太大的问题，但是，我们的观念一定不要仅仅局限于此，认为在违约场合只能赔偿履行利益。如果债权人很难举证履行利益，这时作为替代方法，他可以举证信赖利益损失，主张对其信赖利益损失进行赔偿，这样的做法无论在英美法系还是大陆法系都是给予肯定的。比如，美国《第二次合同法重述》第349条便规定了基于信赖利益的损害赔偿。在英国普通法上也存在类似的规则，某演员违约不出演某重要角色，影视公司很难证明其期待利益，却可以证明信赖利益损失，对此诉请赔偿，获得了法院的支持。在德国，2002年新修订后的德国民法典第284条规定了“徒然支出的费用的偿还”。
（四）合同解除与违约赔偿
无论是民法通则还是合同法，均肯定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于赔偿的内容是信赖利益还是履行利益，认识存在分歧。这对于因出卖人违约致房屋买卖合同无法履行情况下，出卖人应否对房屋升值部分的损害进行赔偿，有直接的影响。
其实，合同法第九十七条规定的解除场合的赔偿与第一百一十三条第一款规定的违约赔偿，内涵应当是一致的。换言之，因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿（原则上为履行利益赔偿），而非因解除合同的赔偿（信赖利益赔偿）。后者为瑞士债务法的立场，却并非中国合同法的立场。如果用瑞士法的“信赖利益赔偿论”来解释中国合同法，在理论上是错误的，在实践上是有害的：在房价不断攀升的今天，它将诱发房屋出卖人寻找各种理由违约、违背市场诚信。
在肯定因违约而解除合同场合的赔偿是违约赔偿的前提下，在对此时的损害赔偿作理论构成时，仍存在分歧。我国理论和实务界一般采纳的理论是“直接效果说”，这是源自20世纪初期德国的理论。按照该理论，合同解除使合同溯及既往地消灭，所以，1900年生效的德国民法典在2002年以前一直规定，“另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同”（原第三百二十五条和原第三百二十六条），债务不履行的损害赔偿和合同解除只能二者择一，不能并用。因为债务不履行（违约）的损害赔偿是以合同关系存在为前提，按照德国的“直接效果说”，解除使合同溯及既往地消灭，故不得再请求损害赔偿。尽管这种理论在逻辑上很有道理，但是贯彻这种理论的法规则在实践中有问题，它对于非违约方保护不力，因而没有被我国立法继受。由此可见，关于合同解除与损害赔偿，一方面我国立法没有继受德国民法20世纪初的规则，另一方面，我国学说却继受了发源于当时德国的直接效果说，这是一个典型的没有“法典继受”的“学说继受”现象。当然，我国的直接效果说不能完全无视我国现行立法规定，作为一种解释论，它主张在损害赔偿范围内对解除的溯及效力加以限制，拟制合同尚未消灭。其实，这种理论在法学方法论上存在问题，“拟制”在法学方法上不是随便使用的，因而法谚有云：“无法律无拟制”（Nunquam fictio sine lege）。对此本文暂不展开分析，结论是我们应放弃早已被德国人放弃了的“直接效果说”，采纳现在通行的“折中说”（或称“清算说”）进行新的理论构成。依“折中说”，合同解除并不具有溯及力，只不过是使合同关系转换为清算关系，包括恢复原状的债之关系和损害赔偿的债之关系，并且保持债的同一性。
违约赔偿的定量考察
（一）计算方法
我国法上的损害赔偿通常是金钱赔偿，在此前提下，一旦责任认定，便要对损害进行金钱评价，将损害转化为以货币单位表示的数额。损害赔偿计算方法有主观与客观之分，在审理房屋买卖纠纷时，法院采用同期市场价格为标准，这便是典型的“客观计算方法”。这一方法总体上值得肯定，因为我们没有其他更好的方法进行参照。
（二）计算的时间点
在采取客观计算方法的前提下，如果市场价格有波动，选取哪个时间点的市场价格作为参照（比如缔约时、违约时、中间最高价格时、一审最终辩论终结时等），这便是损害赔偿计算的时间点问题。时间点不同，计算结果就不一样。就此问题，原则上可由债权人选择，同时也不排除法院有裁量的余地，在这些不同时间点选取相对合理的时间点。
（三）如何看待房屋升值部分超过买卖价款现象
房屋买卖合同约定的价款为22.5万元，出卖人后来反悔，诉讼期间法院认定该房屋的市场价格应为70.1万元。如果支持非违约方的赔偿请求，依客观计算方法，合同解除、双方返还之后，违约方还要赔偿买受人47.6万元，该数额超出当初约定的买卖价款2倍还要多。如何看待这一现象？笔者认为，房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，赞同法院支持非违约方的上述赔偿请求，这种做法在适用法律上不存在问题。
有观点认为，违约方当初签订合同时无法预见到这一点，因而，依合同法第一百一十三条第一款，出卖人不应承担如此高的赔偿责任。这涉及如何理解合同法第一百一十三条第一款规定的“可预见性规则”。对此，应从四个方面把握：第一，预见的主体是“违反合同一方”；第二，预见的时间点是“订立合同时”；第三，预见的标准是客观标准而非主观标准；第四，也是此处要重点说明的，即预见的内容是什么。合同法表述为“因违反合同可能造成的损失”，就其内涵，尽管认识上存有分歧，但大多数的观点是，这种场合应该只要求预见到损害的类型，而不要求预见到损害的具体数额。在上述案例中，损害的类型便是房价上涨带来房屋升值部分的损失，这种损失“理性人”在签订合同时是应该预见到的。至于案例中的赔偿数额超过的价款的2倍，这是损害的具体数额问题，不在“可预见性规则”的要求之内。就此问题，无论是联合国《国际货物销售合同公约》还是《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》，立场都是一致的，即不要求预见到损害的具体数额。
（四）注意避免重复填补损害
损害赔偿有一个非常基本的原则，即“有损害才有赔偿”，损害赔偿应该是填补受害人遭受的损失，受害人不应因赔偿而获得额外利益。这是损害赔偿法的一项基本原则，不能随便突破。当然，我国个别法律和司法解释规定了惩罚性赔偿责任，属于特例，除此之外，其他场合均应遵循上述赔偿的基本原则。按照“有损害才有赔偿”原则，对于同一损害，受害人不应重复获取赔偿，否则，构成不当得利。
违约赔偿场合，非违约方请求履行利益赔偿的同时能否主张信赖利益赔偿？上文提到违约赔偿原则上以履行利益为标准，仅在例外场合，可由非违约方选择信赖利益赔偿以替代履行利益赔偿，通常不允许同时主张两类利益的赔偿，否则，会形成重复填补损害的现象。道理在于，如果非违约方获取履行利益，信赖合同履行而作出的安排或必要的投入，便是他获得履行利益的成本。利润与成本不能兼得，赔偿权利人必须有所取舍。