摘要：当今世界还没有调整国际银团贷款交易关系的统一法，而这必将引入大量的不确定因素导致防不胜防的法律风险。只有确定国际银团贷款所应适用的法律即准据法，才能将国际银团贷款交易的法律风险减到最低限度。以国际银团贷款协议中法律适用问题作为研究对象，从准据法的确定和使用来探讨国际直接银团贷款中这一国际私法问题。 关键词：国际直接银团贷款；准据法；适用 中图分类号：F830.51 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)04-0258-01 1 国际直接银团贷款协议准据法的确定 1.1 当事人自主选择的准据法 当事人在国际银团贷款协议中就适用的法律作出明示的选择，既可以只对整个合同关系的各个方面选择一个法律，又可以把合同关系加以分割而选择几个法律，这就是国际经济合同法律选择的基本原则――“当事人意思自治”原则在国际银团贷款中的具体运用。从我国《民法通则》、《合同法》等法律规定和司法解释来看，当事人自主选择合同准据法必须以明示的方式，即当事人应当以文字、言辞明确地表达其选择何种法律作合同准据法的意思。我国不承认“默示的选择”法律，也不采用“硬性推定”法。“当事人意思自治”原则并非意味着当事人在选择合同准据法时没有任何限制。这种限制主要表现为两种可能性：第一，实际情况的限制。国际直接银团贷款协议是作为国际银团成员的各贷款行与借教人所签订的贷款合同，不可能根据“当事人意思自治”原则选择数个国家的法律来支配国际直接银团贷款协议，实际操作中常选择牵头行所在地国家的法律作该国际直接银团贷款协议的准据法，也可以选择代理行所在地国家的法律。第二，国家行为的限制。法律适用从本质上讲是国家行为，归根结底只有国家才可以支配合同的法律，当事人选择法律的权利完全是国家所特别赋予的。国家也可以对当事人的选择施加种种限制。这些限制大体归为两类。排除性限制与条件性限制。前者是指强行法对“当事人意思自治”原则的排除适用，后者是指直接对该原则的适用设定种种前提条件。各国对国际直接团贷款当事人选择合同准据法的条件性限制主要是；法律选择要有合理的理由、不得作规避性的法律选择和不得违背法院地的公共秩序或公共政策。 国际直接银团贷款协议中准据法的选择条款大致有以下三种类型； (1)一般性法律选择条款。 一般性法律选择条款的表现形式非常简短。为防止法院对合同的不同方面的问题适用不同国家的法律以及法官理解出现偏差，便在一般性法律适用条款特别是以英国法或美国纽约州法为准据法的条款中不仅规定适用某国(或地区)法，而且还规定由该国(或地区)法予以解释。这样更有利于合同关系的稳定。因为英美普通法系国家对于合同的解释通常采用一种所谓的表现主义的方法，即依据合同当事人所作的外部表现和表述严格按合同的字面含义解释合同。 (2)选择性准据法条款。 本合同及其担保协议在发生争议时，将由借款人选择并宣布由(1)秘鲁法(2)加拿大安大略省法(3)英国法来管辖。这种在国际直接银团贷款协议不明确表明准据法的情况，经常发生于借款人被本国政策或其本国强制性法律中某些条款禁止采用外国法作为协议准据法时。根据这种条款，在不同的国家起诉，适用的准据法就不同，于是同一争议可能会截然不同的判决结果；而法律选择的目的就是要使当事人无论在何国起诉，都能适用同一国法律，得出一致的判决结果。显然该条款难以达到目的。所以在国际直接银团贷款协议中要谨慎使用选择性准据法条款。 (3)冻结性准据法条款。 “冻结性准据法条款”或称“稳定条款”，是在国际直接银团贷款协议中规定所选准据法是该协议订立时存在的有关实体法，不受将来法律变化的影响。 1.2 无明示法律选择时准据法的确定 当国际直接银团贷款协议未对准据法作出明示选择时，如果该协议对管辖法院或仲裁庭作出了选择，则构成适用该法院地或仲裁地法的压倒性证据，但这并不是绝对的证据，特别是当法院选择条款为非排他性的选择条款时。美国、英国、意大利、法国和斯堪的那维亚国家的法院均承认，或基本承认这种默示条款。默示选择准据法的前提是当事人明示选择了管辖法院或仲裁庭，且这种选择是唯一的。 假若国际直接银团贷款协议并无法律选择条款，而当事人之间又没有任何其他法律选择协议，或者当事人的选择被受诉法院认定无效，那么日后发生法律冲突时就必须按照国际私法(冲突法)规则，依“最密切联系地”原则和重心说、硬性推定等理论，或者通过“特征性履行”等方法来推定适用于国际直接银团贷款协议的准据法。这时候，牵头行与代理行所在地国家的法律亦理应被法院放在首先予以选择的考虑之列。 2 国际直接银团贷款协议准据法的适用 2.1 国际直接银团贷款协议准据法的适用范围 国际直接银团贷款协议一般都有选择或推定的准据法，但并不是有关此协议(合同)的一切事项均受准据法支配。根据各国的法律和实践，国际直接银团贷款协议准据法的适用范围主要包括合同的实质合法性、合同的解释、合同的效力以及合同的履行与解除等方面，其他方面作为准据法适用的例外，应当适用特定的国家(地区)法或国际法。根据通行的合同法理论，隔地订立的合同，一般须具备要约与承诺两个要件。因此，有关要约的条件、撤回与撤销、生效与失效，承诺的条件与生效，均直接影响合同的成立而属于国际银团贷款合同准据法的适用范围。这一点，在现代商事交易必然走向电子商务的环境下，尤其值得引起我们的注意。国际银团贷款合同目前经常是由借款人与牵头行通过面对面谈判而签订的，所以其表现形式多为书面合同。但书面合同中意思表示的瑕疵如错误、欺诈、胁迫等及其对合同是否成立的影响仍由合同准据法进行调整。关于国际直接银团贷款协议的条款或术语的解释，应由合同的准据法来确定。但有两种例外情况：(1)如果合同某部分的解释与该合同的法律适用问题的解决直接相关，则该合同部分的解释原则上应依法院地法进行。(2)如果合同所使用的文字与合同准据法所属国使用文字不同，而在该国的法律中又找不到与需要解释的合同术语相同的概念，则该合同术语的解释原则上应依该合同的文字所属国法律或依该合同术语首先被采用的文件内容来解释。合同的效力与违约后果应由合同准据法确定。国际直接银团贷款协议的履行与解除，也属于合同准据法的适用范围。 2.2 国际直接银团贷款协议准据法的适用例外 当事人的法律地位、缔约能力、授权方式和范围，一般应由章程和其属人法即设立地法或重要管理机构所在地法来决定。然而，随着国际商事交易关系的进一步发展，内、外国人杂居和相互交往日增，为保护相对人或善意第三人特别是本国人利益，保证商事交易关系的稳定性，一些国家允许适用商业行为地法来解决商业活动的行为能力问题。国际直接银团贷款协议的形式有效性，实践中借款人常愿意遵循贷款人所在地国或者金融市场所在地国的法律规定，或者参照国际金融市场上的商业惯例。违反本国公共政策(公共秩序)的外国法不得适用。国际直接银团贷款协议所选择的准据法与法院地法相冲突时适用法院地法，如一国法院不能适用外国的诉讼程序法等公法。 关于“履行细节”如付款的方式和时间等均受履行地国法即支付地国法来支配。有关票据的有效性及票据权利的形式与保全等问题，按照有关票据的冲突法规则来处理。普通法系各国和日内瓦公约法系国家都有一套专门关于票据的冲突法规则可供适用。根据国际货币基金组织协定第8条第2款(b)项的规定，国际银团贷款协议的签约一方，在IMF成员国法院就合同事项提起诉讼时，法院不能排除另一成员国在外汇管制方面的法律适用。换句话说，凡接受前项义务的国家的法院，不得强制执行与其他成员国的外汇管制条例相抵触的“外汇合同”。 总之，国际直接银团贷款协议的法律适用应有利于调整各方当事人不同层次的利益关系，采取多元化的价值取向，迎合国际私法理论与实践的发展潮流。
摘要：当今世界还没有调整国际银团贷款交易关系的统一法，而这必将引入大量的不确定因素导致防不胜防的法律风险。只有确定国际银团贷款所应适用的法律即准据法，才能将国际银团贷款交易的法律风险减到最低限度。以国际银团贷款协议中法律适用问题作为研究对象，从准据法的确定和使用来探讨国际直接银团贷款中这一国际私法问题。 关键词：国际直接银团贷款；准据法；适用 中图分类号：F830.51 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)04-0258-01 1 国际直接银团贷款协议准据法的确定 1.1 当事人自主选择的准据法 当事人在国际银团贷款协议中就适用的法律作出明示的选择，既可以只对整个合同关系的各个方面选择一个法律，又可以把合同关系加以分割而选择几个法律，这就是国际经济合同法律选择的基本原则――“当事人意思自治”原则在国际银团贷款中的具体运用。从我国《民法通则》、《合同法》等法律规定和司法解释来看，当事人自主选择合同准据法必须以明示的方式，即当事人应当以文字、言辞明确地表达其选择何种法律作合同准据法的意思。我国不承认“默示的选择”法律，也不采用“硬性推定”法。“当事人意思自治”原则并非意味着当事人在选择合同准据法时没有任何限制。这种限制主要表现为两种可能性：第一，实际情况的限制。国际直接银团贷款协议是作为国际银团成员的各贷款行与借教人所签订的贷款合同，不可能根据“当事人意思自治”原则选择数个国家的法律来支配国际直接银团贷款协议，实际操作中常选择牵头行所在地国家的法律作该国际直接银团贷款协议的准据法，也可以选择代理行所在地国家的法律。第二，国家行为的限制。法律适用从本质上讲是国家行为，归根结底只有国家才可以支配合同的法律，当事人选择法律的权利完全是国家所特别赋予的。国家也可以对当事人的选择施加种种限制。这些限制大体归为两类。排除性限制与条件性限制。前者是指强行法对“当事人意思自治”原则的排除适用，后者是指直接对该原则的适用设定种种前提条件。各国对国际直接团贷款当事人选择合同准据法的条件性限制主要是；法律选择要有合理的理由、不得作规避性的法律选择和不得违背法院地的公共秩序或公共政策。 国际直接银团贷款协议中准据法的选择条款大致有以下三种类型； (1)一般性法律选择条款。 一般性法律选择条款的表现形式非常简短。为防止法院对合同的不同方面的问题适用不同国家的法律以及法官理解出现偏差，便在一般性法律适用条款特别是以英国法或美国纽约州法为准据法的条款中不仅规定适用某国(或地区)法，而且还规定由该国(或地区)法予以解释。这样更有利于合同关系的稳定。因为英美普通法系国家对于合同的解释通常采用一种所谓的表现主义的方法，即依据合同当事人所作的外部表现和表述严格按合同的字面含义解释合同。 (2)选择性准据法条款。 本合同及其担保协议在发生争议时，将由借款人选择并宣布由(1)秘鲁法(2)加拿大安大略省法(3)英国法来管辖。这种在国际直接银团贷款协议不明确表明准据法的情况，经常发生于借款人被本国政策或其本国强制性法律中某些条款禁止采用外国法作为协议准据法时。根据这种条款，在不同的国家起诉，适用的准据法就不同，于是同一争议可能会截然不同的判决结果；而法律选择的目的就是要使当事人无论在何国起诉，都能适用同一国法律，得出一致的判决结果。显然该条款难以达到目的。所以在国际直接银团贷款协议中要谨慎使用选择性准据法条款。 (3)冻结性准据法条款。 “冻结性准据法条款”或称“稳定条款”，是在国际直接银团贷款协议中规定所选准据法是该协议订立时存在的有关实体法，不受将来法律变化的影响。 1.2 无明示法律选择时准据法的确定 当国际直接银团贷款协议未对准据法作出明示选择时，如果该协议对管辖法院或仲裁庭作出了选择，则构成适用该法院地或仲裁地法的压倒性证据，但这并不是绝对的证据，特别是当法院选择条款为非排他性的选择条款时。美国、英国、意大利、法国和斯堪的那维亚国家的法院均承认，或基本承认这种默示条款。默示选择准据法的前提是当事人明示选择了管辖法院或仲裁庭，且这种选择是唯一的。 假若国际直接银团贷款协议并无法律选择条款，而当事人之间又没有任何其他法律选择协议，或者当事人的选择被受诉法院认定无效，那么日后发生法律冲突时就必须按照国际私法(冲突法)规则，依“最密切联系地”原则和重心说、硬性推定等理论，或者通过“特征性履行”等方法来推定适用于国际直接银团贷款协议的准据法。这时候，牵头行与代理行所在地国家的法律亦理应被法院放在首先予以选择的考虑之列。 2 国际直接银团贷款协议准据法的适用 2.1 国际直接银团贷款协议准据法的适用范围 国际直接银团贷款协议一般都有选择或推定的准据法，但并不是有关此协议(合同)的一切事项均受准据法支配。根据各国的法律和实践，国际直接银团贷款协议准据法的适用范围主要包括合同的实质合法性、合同的解释、合同的效力以及合同的履行与解除等方面，其他方面作为准据法适用的例外，应当适用特定的国家(地区)法或国际法。根据通行的合同法理论，隔地订立的合同，一般须具备要约与承诺两个要件。因此，有关要约的条件、撤回与撤销、生效与失效，承诺的条件与生效，均直接影响合同的成立而属于国际银团贷款合同准据法的适用范围。这一点，在现代商事交易必然走向电子商务的环境下，尤其值得引起我们的注意。国际银团贷款合同目前经常是由借款人与牵头行通过面对面谈判而签订的，所以其表现形式多为书面合同。但书面合同中意思表示的瑕疵如错误、欺诈、胁迫等及其对合同是否成立的影响仍由合同准据法进行调整。关于国际直接银团贷款协议的条款或术语的解释，应由合同的准据法来确定。但有两种例外情况：(1)如果合同某部分的解释与该合同的法律适用问题的解决直接相关，则该合同部分的解释原则上应依法院地法进行。(2)如果合同所使用的文字与合同准据法所属国使用文字不同，而在该国的法律中又找不到与需要解释的合同术语相同的概念，则该合同术语的解释原则上应依该合同的文字所属国法律或依该合同术语首先被采用的文件内容来解释。合同的效力与违约后果应由合同准据法确定。国际直接银团贷款协议的履行与解除，也属于合同准据法的适用范围。 2.2 国际直接银团贷款协议准据法的适用例外 当事人的法律地位、缔约能力、授权方式和范围，一般应由章程和其属人法即设立地法或重要管理机构所在地法来决定。然而，随着国际商事交易关系的进一步发展，内、外国人杂居和相互交往日增，为保护相对人或善意第三人特别是本国人利益，保证商事交易关系的稳定性，一些国家允许适用商业行为地法来解决商业活动的行为能力问题。国际直接银团贷款协议的形式有效性，实践中借款人常愿意遵循贷款人所在地国或者金融市场所在地国的法律规定，或者参照国际金融市场上的商业惯例。违反本国公共政策(公共秩序)的外国法不得适用。国际直接银团贷款协议所选择的准据法与法院地法相冲突时适用法院地法，如一国法院不能适用外国的诉讼程序法等公法。 关于“履行细节”如付款的方式和时间等均受履行地国法即支付地国法来支配。有关票据的有效性及票据权利的形式与保全等问题，按照有关票据的冲突法规则来处理。普通法系各国和日内瓦公约法系国家都有一套专门关于票据的冲突法规则可供适用。根据国际货币基金组织协定第8条第2款(b)项的规定，国际银团贷款协议的签约一方，在IMF成员国法院就合同事项提起诉讼时，法院不能排除另一成员国在外汇管制方面的法律适用。换句话说，凡接受前项义务的国家的法院，不得强制执行与其他成员国的外汇管制条例相抵触的“外汇合同”。 总之，国际直接银团贷款协议的法律适用应有利于调整各方当事人不同层次的利益关系，采取多元化的价值取向，迎合国际私法理论与实践的发展潮流。