刘宏伟律师刑事申诉状

刑事申诉状

申诉人:乔志强,男,1964年5月29日出生,汉族,河北省保定市人,高中文化,河北保定市原侨升文化发展有限公司总经理,服刑前住保定市裕华西路493号,现在河北沧州监狱服刑。 代理人:法铭律师事务所刘宏伟律师

联系方式:[1**********]

申诉人乔志强因参加黑社会性质组织一案,不服河北省保定市中级人民法院2010年9月20日(2010)保刑一初字第00146号刑事判决和2010年12月23日河北省高级人民法院2010冀刑二终字第85号刑事判决,现提出申诉。

申诉请求

1、原审判决和第二审判决乔志强参加黑社会性质组织罪是故意违背事实和法律的枉法裁判且事实不清证据不足,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

2、原审判决和第二审判决乔志强故意伤害罪定性没有错误,但量刑偏重,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

3、原审判决和第二审判决乔志强逃税罪程序违法,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

4、原审判决和第二审判决乔志强组织淫秽表演罪适用法律错误,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

5、原审判决和第二审判决乔志强组织卖淫罪适用法律错误,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

6、原审判决和第二审判决乔志强容留他人吸毒罪事实不清证据不足,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

7、原审判决乔志强作为法定代表人的保定市侨升文化发展有限

公司犯逃税罪,判处罚金人民币680万元是错误的,因该逃税罪不符合逃税罪的程序条件,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

8、河北省保定市中级人民法院(2010)保刑一初字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述:该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其收益予以没收,因为乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立,且该判决表述是不确定的定性表述而非定量表述,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

9、河北省保定市人民法院、河北省高级人民法院主审法官和相关责任人在该起案件中故意违背事实和法律枉法裁判,以涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定,构成徇私枉法罪,请求最高人民法院对主审法官和相关责任人提出司法建议,移交司法机关处理。

事实与理由

一、 原审判决和第二审判决乔志强参加黑社会性质组织罪是故意违背事实和法律的枉法裁判且事实不清、证据不足;

原审判决和第二审判决乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立。乔志强没有判决书认定的1998年以来,被告人乔志良多次组织社会闲散人员进行故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动。至2004年,逐渐形成了以乔志良为组织、领导者,以乔志强、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉为主要成员的黑社会性质组织。乔志强没有《中国人民共和国刑法》第294条和2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款的解释》中规定的参加黑社会性质组织罪的四个必要条件,也就是组织特征、经济特征、行为特征和危害特征。

我的弟弟乔志良是河北保定侨升房地产开发有限公司的董事长,他的公司是合格合法的民营公司,原审和第二审法院以我弟弟乔志良的公司作为犯罪“场所”依托为犯罪组织条件是完全错误的。首先我弟弟乔志良的房地产开发有限责任公司所录用人员没有一个是犯罪组织成员,原审法院和第二审法院认定的乔志良的“犯罪”,不是过了时效的故意伤害案,就是在拆迁过程中堵下水道、堵锁眼的轻微违法行为,而法院把这些行为“罗列”起来作为犯罪集团组织和行为是

极为阴险和恶毒的,我被以“参加黑社会性质组织罪”科以刑罚,是以我弟弟是这个黑社会性质组织集团的负责人来做铺垫的,这显然是故意违背事实和法律的徇情枉法行为;第二、我的侨升文化发展公司(以下简称“红馆”)也是一个合法合格的公司,公司的收入也是靠合法经营所得,不符合该罪的经济特征;第三、《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的,从该罪的文字表述中可以看出,黑社会性质组织罪有一个行为特征和危害特征,那就是有组织的进行违法犯罪,称霸一方,为非作恶„„。那么从原审和第二审的判决中可以清楚的看出,我除了这起普通的故意伤害案,还有哪一起案件符合该罪的行为特征和危害特征?原审人民法院和第二审人民法院认定我“参加黑社会性质组织犯罪”没有法律依据。该罪的主体是,从行为上看,组织领导参加黑社会性质组织罪的行为是组织、领导、参加黑社会性质组织。这里的组织是黑社会性质“组织”,是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织;领导黑社会性质组织,是指在黑社会性质组织中,处于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调;参加黑社会性质组织,是指加入黑社会性质组织,成为其成员,并参加其活动。因此,在司法实践中,必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在,这是认定组织、领导黑社会性质组织是否成立的前提条件,我的民营企业是合法的,资质齐全的企业怎么能是黑社会场所呢,我的员工即使有轻微

违法行为存在,但怎么能说是黑社会成员呢,我弟弟乔志良从没有组织领导过三人以上的黑社会集团、黑社会组织何以存在呢?既然没有黑社会组织,“皮之不存、毛将焉否”,我又怎么能“参加黑社会组织”呢?

两级法院认定我“参加黑社会性质组织犯罪”,不具备法律客体条件。根据2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,一般应具备以下特征:(1)组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定,有较多严格的组织纪律;(2)通过违法犯罪活动或者其它手段获取经济利益,且有一定的经济实力;

(3)通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供法律保护;(4)在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序,及至2002年4月28日,全国人大常委会《关于第294条第1款的解释》对黑社会性质组织的构成特征,做出了立法解释,对司法解释的规定予以某中程序的修正。根据立法解释的规定,黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威

胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶、欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

从以上法律规定、司法解释中可以看出,黑社会性质组织具有六个特征:地理环境特征;生产资料的生产方式;按照企业或帮会等方式组织的犯罪组织,必须有一定数量的成(一般指3人以上,即为“人口条件”);内部的生产关系与占统治地位的生产关系相对立:其财产所有权是通过非法渠道取得,其成员通常是以所取得的非法收入作为生活主要来源。成员间系共犯关系,即为“经济基础”;政治上层建筑特征;其成员通常有明显的反社会心理,甚至干预政治事务,构成对国家当局的正面攻击,引起社会情况恶化,威胁国家的稳定。因此,黑社会性质组织往往形成与主流社会意识形态格格不入的“亚文化”。即“思想上层建筑”。

从以上立法、司法解释中可以看出:两级法院认定的 “乔志强参加黑社会性质组织”无论是从主观故意、主体条件、客体、客观方面都是站不住脚的。法律上认定黑社会性质组织是由严格的构成要件的,首先是一个“组织”,其次才是一个“黑社会性质组织”。从语法结构也能看出,“黑社会性质”是“组织”的定语,是限定“组织”的。

由于认定的是黑社会性质的组织犯罪,因此行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织而不是什么别的组织。如果行为人领导、组织、参加的是恐怖组织,则其行为就构成组织、领导、参加恐怖组织罪;如果行为人参加的是间谍组织,则其行为构成间谍罪,如果行为人组织的邪教组织,则其行为就构成组织邪教组织破坏法律实施罪,只要行为人具有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,而不论其字组织、领导、参加黑社会组织后是否从事了其他违法犯罪活动。

以上事实理由和法律法规依据,充分的证明了乔志强没有“参加黑社会组织罪”,两级法院的判决是枉法判决。

二、原审判决和第二审判决乔志强故意伤害罪定性没有错误,但量刑偏重,第二审判决采用了径行审理的方式,剥夺了我和辩护人的话语权和量刑建议权;

原审判决和第二审判决认定乔志强故意伤害罪,判处有期徒刑7年量刑偏重。该故意伤害案的策划和首犯是另案处理分案起诉的李新民,直接致吴金星重伤八级的是同案人王迪;乔志强在故意伤害案发生以后主动到公安机关投案自首,如实供述自己的罪行,且对被害人宁致生进行了6万元的人身损害赔偿。因此对乔志强的量刑属于

法定从轻或减轻情节,对乔志强如果选择从轻量刑应当在起刑点至上限之间取较轻之型;如果对乔志强选择减轻情节,对乔志强应当在起刑点以下量刑,而原审人民法院对乔志强科刑7年是偏重甚至是畸重的;第二审人民法院对该案也没有公开开庭审理,剥夺了乔志强和辩护人的话语权、当庭质证权和量刑建议权,从而导致错案的发生。

三、原审判决和第二审判决乔志强逃税罪程序违法;

原审法院和第二审人民法院认定乔志强逃税罪不符合逃税罪标准。该项逃税罪的定性不符合追诉逃税罪的程序条件,也就是说逃税罪是否有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证,在账薄上多列支出或者不列、少列收入,应该有一个前置程序,即除暴力抗税外,应该由税务机关先行进行纳税申报和稽查的调查和听证,如果纳税人拒不申报或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,才能按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条“有犯事实发生,可能追究刑事责任”的法定立案条件将此案交由公安机关立案侦查;《中华人民共和国税收征收管理法》第63条也规定纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证,或者在账薄上多列支出或不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。该条款也规定了逃税

罪进行刑事追诉的前置条件,也就是说只有纳税人既侨升文化发展有限公司由保定市地方税务局追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或少缴该款规定的罚款而不履行纳税人义务才能移交公安司法机关立案;《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(二)》也规定:一纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占个税中应纳税总额三分之十以上经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,有逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税中应纳税总额百分之十以上的;该《规定》也是逃税罪在程序上的前置条件,也就是说在纳税人乔志强的侨升文化发展有限公司不履行或怠于履行纳税义务时才有刑事立案和被追诉的风险。而该案乔志强的侨升文化发展有限公司从成立之日起虽然有内外两本帐,但是均列出了应纳的税款,不能按照交税是因为2009年9月5日,保定市公安局擅自查封、扣押该公司记账凭证、电脑主机和有关纳税资讯不能对账,不能按时 缴付的非主观结果。原审判决采信的“税务机关稽查报告”不具备合法性和确定性,不能作为一审判决的依据:1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条规定:为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;鉴定应当依照法律程序委托司法鉴定机构或部门作出,税务机关不是鉴定机构,其作出的《稽查报告》不能作为定案依据;2、税务机关之税务稽查行为,是

依据国家税务总局《税务稽查工作规程》,《税务稽查报告》是税务机关在查处税务违法案件时形成的阶段性文件具备结论性。根据税务稽查工作规程,《税务稽查报告》作出后要由税务机关专门的审理部门复核、审理,复核审理中要听取纳税人的说明、辩解,根据复核审理结果作出结论性意见,对该结论性意见,纳税人有权提出行政复议及行政诉讼。因此《税务稽查报告》不具备定性,结论性和终局性,不能作为刑事诉讼中的定案依据。

四、原审判决和第二审判决乔志强组织淫秽表演罪适用法律错误;

原审判决和第二审判决乔志强组织淫秽表演罪适用法律错误;首先,该案构不成组织卖淫罪。本案属于违法治安管理行为,应该属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条之规定的“卖淫、嫖娼行为,应处以十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款,情节较轻的。处五日以下拘留或者五百元以下罚款”,两级法院认定的嫖娼行为和卖淫行为均发生在侨升文化发展有限公司(红馆至尊会所)以外的场所,没有确证证明是乔志强组织的,即使判决“认定”乔志强组织卖淫罪成立,乔志强也不具备组织卖淫罪的主观特征,也就是说侨升文化发展有限公司(红馆)是否组织卖淫行为、如何组织、在什么地方卖淫、嫖娼,乔志强主观上不具备故意。

五、原审判决和第二审判决乔志强容留他人吸毒罪事实不清、证据不足;

首先,原审判决认定乔志强2006年以来的五起吸毒案件是违反治安管理案件,不应定性为容留他人吸毒罪,《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条第3款规定吸食、注射毒品的处十日以上十五日以下拘留,可以并处2000元以下罚款:情节较轻的,处五日以下拘留或五百元以下罚款。原审判决认定的违反治安管理人赵某某、高某、李某某、边某、张某、张某某、陆某某的吸毒行为是个人行为;其次,原审判决中用概括的方式认定乔志强的红馆至尊会所自2006年以来,经乔志强总经理开会,为吸引客户,保证盈利,允许客人在红馆消费期间在包房(红馆称此包房为“嗨包”)内吸毒,为此红馆允许向客人提供用于吸毒所用的锡纸、吸管等工具,并收取每小时100元的“嗨包”加时费,同时允许小姐陪吸,红馆称此种行为叫“嗨包”有公关经理亲自点小姐出“嗨包”“口台费”一次收入100元台费。同时用列举的方式指控了乔志强五起的容留他人吸毒案件,乔志强一没有容留他人吸毒的主观故意,既没有向吸毒人员提供毒品,也没有向吸毒人员提供吸毒的工具,且对红馆至尊会所是否有违反治安管理人员吸毒并不知情。

原审判决认定的乔志强5项容留他人吸毒案件不能成立,首先2007年1月,红馆至尊会所已经整体发包给了李志平,双方签有承

包协议,因此原审判决认定的2007年5、6、2009年3、4、2009年7月容留他人吸毒与乔志强没有任何法律上的因果关系。

原审判决认定的乔志强允许红馆向客人提供用于吸毒所用的锡纸、吸管等工具,并收取每小时100元的“嗨包”加时费及2006年客人赵某某、高某的吸毒(1)没有事实依据,红馆的吸管是向客人提供饮料的吸管,有的锡纸是水果上的外包装盒托盘上的锡纸,不是容留他人吸毒的工具。乔志强在担任红馆法定代表人期间,在每次会议上都提出要依法经营,拒绝“黄、赌、毒”并有“会议纪要”、“会议记录”和“承包合同”,电脑内存资料提供。退一步讲,即使红馆内存在吸毒事实,而对乔志强而言他并不知情,因为客人的包间是个人的私密空间,未经客人同意第三方包括红馆内的服务人员是不能进入的,因此对乔志强而言客人是否吸毒他怎么知情呢?原审判决认定乔志强构成吸毒罪没有证据支持,判决认定乔志强为客人提供锡纸、吸管等工具用于吸毒证据不足,因为红馆的锡纸和吸管不是用来吸毒的,而是该红馆的水果上的外包装盒托盘上的锡纸,第三即使乔志强容留他人吸毒事实证据存在,也仅仅只是违反《中华人民共和国治安处罚法》的轻微违法行为。

六、原审判决和第二审判决乔志强作为法定代表人的保定市侨升文化发展有限公司犯逃税罪,判处罚金人民币680万元是错误的,因该逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件;

七、河北省保定市中级人民法院(2010)保刑一初字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述:该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其收益予以没收,因为乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立,且该判决表述是不确定的定性表述而非定量表述;

八、河北省保定市人民法院、河北省高级人民法院主审法官和相关责任人在该起案件中故意违背事实和法律枉法裁判,以涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定,构成徇私枉法罪。

以上事实和理由,河北省保定市中级人民法院法院2010年9月23日(2010)保刑一初字第00146号刑事判决和2010年12月23日2010冀刑二终字第85号河北省高级人民法院做出的刑事判决书是故意违背事实和法律的枉法裁判,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

此致

最高人民法院

附:1、刑事申诉状正本一份,副本十份;

2、(2010)保刑一初字第00146号刑事判决书复印件一份;

3、(2010)冀刑二终字第85号刑事判决书复印件一份。

申诉人:

二零一二年八月十五日

刑事申诉状

申诉人:乔志强,男,1964年5月29日出生,汉族,河北省保定市人,高中文化,河北保定市原侨升文化发展有限公司总经理,服刑前住保定市裕华西路493号,现在河北沧州监狱服刑。 代理人:法铭律师事务所刘宏伟律师

联系方式:[1**********]

申诉人乔志强因参加黑社会性质组织一案,不服河北省保定市中级人民法院2010年9月20日(2010)保刑一初字第00146号刑事判决和2010年12月23日河北省高级人民法院2010冀刑二终字第85号刑事判决,现提出申诉。

申诉请求

1、原审判决和第二审判决乔志强参加黑社会性质组织罪是故意违背事实和法律的枉法裁判且事实不清证据不足,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

2、原审判决和第二审判决乔志强故意伤害罪定性没有错误,但量刑偏重,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

3、原审判决和第二审判决乔志强逃税罪程序违法,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

4、原审判决和第二审判决乔志强组织淫秽表演罪适用法律错误,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

5、原审判决和第二审判决乔志强组织卖淫罪适用法律错误,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

6、原审判决和第二审判决乔志强容留他人吸毒罪事实不清证据不足,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

7、原审判决乔志强作为法定代表人的保定市侨升文化发展有限

公司犯逃税罪,判处罚金人民币680万元是错误的,因该逃税罪不符合逃税罪的程序条件,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

8、河北省保定市中级人民法院(2010)保刑一初字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述:该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其收益予以没收,因为乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立,且该判决表述是不确定的定性表述而非定量表述,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

9、河北省保定市人民法院、河北省高级人民法院主审法官和相关责任人在该起案件中故意违背事实和法律枉法裁判,以涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定,构成徇私枉法罪,请求最高人民法院对主审法官和相关责任人提出司法建议,移交司法机关处理。

事实与理由

一、 原审判决和第二审判决乔志强参加黑社会性质组织罪是故意违背事实和法律的枉法裁判且事实不清、证据不足;

原审判决和第二审判决乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立。乔志强没有判决书认定的1998年以来,被告人乔志良多次组织社会闲散人员进行故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动。至2004年,逐渐形成了以乔志良为组织、领导者,以乔志强、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉为主要成员的黑社会性质组织。乔志强没有《中国人民共和国刑法》第294条和2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款的解释》中规定的参加黑社会性质组织罪的四个必要条件,也就是组织特征、经济特征、行为特征和危害特征。

我的弟弟乔志良是河北保定侨升房地产开发有限公司的董事长,他的公司是合格合法的民营公司,原审和第二审法院以我弟弟乔志良的公司作为犯罪“场所”依托为犯罪组织条件是完全错误的。首先我弟弟乔志良的房地产开发有限责任公司所录用人员没有一个是犯罪组织成员,原审法院和第二审法院认定的乔志良的“犯罪”,不是过了时效的故意伤害案,就是在拆迁过程中堵下水道、堵锁眼的轻微违法行为,而法院把这些行为“罗列”起来作为犯罪集团组织和行为是

极为阴险和恶毒的,我被以“参加黑社会性质组织罪”科以刑罚,是以我弟弟是这个黑社会性质组织集团的负责人来做铺垫的,这显然是故意违背事实和法律的徇情枉法行为;第二、我的侨升文化发展公司(以下简称“红馆”)也是一个合法合格的公司,公司的收入也是靠合法经营所得,不符合该罪的经济特征;第三、《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的,从该罪的文字表述中可以看出,黑社会性质组织罪有一个行为特征和危害特征,那就是有组织的进行违法犯罪,称霸一方,为非作恶„„。那么从原审和第二审的判决中可以清楚的看出,我除了这起普通的故意伤害案,还有哪一起案件符合该罪的行为特征和危害特征?原审人民法院和第二审人民法院认定我“参加黑社会性质组织犯罪”没有法律依据。该罪的主体是,从行为上看,组织领导参加黑社会性质组织罪的行为是组织、领导、参加黑社会性质组织。这里的组织是黑社会性质“组织”,是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织;领导黑社会性质组织,是指在黑社会性质组织中,处于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调;参加黑社会性质组织,是指加入黑社会性质组织,成为其成员,并参加其活动。因此,在司法实践中,必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在,这是认定组织、领导黑社会性质组织是否成立的前提条件,我的民营企业是合法的,资质齐全的企业怎么能是黑社会场所呢,我的员工即使有轻微

违法行为存在,但怎么能说是黑社会成员呢,我弟弟乔志良从没有组织领导过三人以上的黑社会集团、黑社会组织何以存在呢?既然没有黑社会组织,“皮之不存、毛将焉否”,我又怎么能“参加黑社会组织”呢?

两级法院认定我“参加黑社会性质组织犯罪”,不具备法律客体条件。根据2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,一般应具备以下特征:(1)组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定,有较多严格的组织纪律;(2)通过违法犯罪活动或者其它手段获取经济利益,且有一定的经济实力;

(3)通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供法律保护;(4)在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序,及至2002年4月28日,全国人大常委会《关于第294条第1款的解释》对黑社会性质组织的构成特征,做出了立法解释,对司法解释的规定予以某中程序的修正。根据立法解释的规定,黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威

胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶、欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

从以上法律规定、司法解释中可以看出,黑社会性质组织具有六个特征:地理环境特征;生产资料的生产方式;按照企业或帮会等方式组织的犯罪组织,必须有一定数量的成(一般指3人以上,即为“人口条件”);内部的生产关系与占统治地位的生产关系相对立:其财产所有权是通过非法渠道取得,其成员通常是以所取得的非法收入作为生活主要来源。成员间系共犯关系,即为“经济基础”;政治上层建筑特征;其成员通常有明显的反社会心理,甚至干预政治事务,构成对国家当局的正面攻击,引起社会情况恶化,威胁国家的稳定。因此,黑社会性质组织往往形成与主流社会意识形态格格不入的“亚文化”。即“思想上层建筑”。

从以上立法、司法解释中可以看出:两级法院认定的 “乔志强参加黑社会性质组织”无论是从主观故意、主体条件、客体、客观方面都是站不住脚的。法律上认定黑社会性质组织是由严格的构成要件的,首先是一个“组织”,其次才是一个“黑社会性质组织”。从语法结构也能看出,“黑社会性质”是“组织”的定语,是限定“组织”的。

由于认定的是黑社会性质的组织犯罪,因此行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织而不是什么别的组织。如果行为人领导、组织、参加的是恐怖组织,则其行为就构成组织、领导、参加恐怖组织罪;如果行为人参加的是间谍组织,则其行为构成间谍罪,如果行为人组织的邪教组织,则其行为就构成组织邪教组织破坏法律实施罪,只要行为人具有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,而不论其字组织、领导、参加黑社会组织后是否从事了其他违法犯罪活动。

以上事实理由和法律法规依据,充分的证明了乔志强没有“参加黑社会组织罪”,两级法院的判决是枉法判决。

二、原审判决和第二审判决乔志强故意伤害罪定性没有错误,但量刑偏重,第二审判决采用了径行审理的方式,剥夺了我和辩护人的话语权和量刑建议权;

原审判决和第二审判决认定乔志强故意伤害罪,判处有期徒刑7年量刑偏重。该故意伤害案的策划和首犯是另案处理分案起诉的李新民,直接致吴金星重伤八级的是同案人王迪;乔志强在故意伤害案发生以后主动到公安机关投案自首,如实供述自己的罪行,且对被害人宁致生进行了6万元的人身损害赔偿。因此对乔志强的量刑属于

法定从轻或减轻情节,对乔志强如果选择从轻量刑应当在起刑点至上限之间取较轻之型;如果对乔志强选择减轻情节,对乔志强应当在起刑点以下量刑,而原审人民法院对乔志强科刑7年是偏重甚至是畸重的;第二审人民法院对该案也没有公开开庭审理,剥夺了乔志强和辩护人的话语权、当庭质证权和量刑建议权,从而导致错案的发生。

三、原审判决和第二审判决乔志强逃税罪程序违法;

原审法院和第二审人民法院认定乔志强逃税罪不符合逃税罪标准。该项逃税罪的定性不符合追诉逃税罪的程序条件,也就是说逃税罪是否有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证,在账薄上多列支出或者不列、少列收入,应该有一个前置程序,即除暴力抗税外,应该由税务机关先行进行纳税申报和稽查的调查和听证,如果纳税人拒不申报或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,才能按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条“有犯事实发生,可能追究刑事责任”的法定立案条件将此案交由公安机关立案侦查;《中华人民共和国税收征收管理法》第63条也规定纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证,或者在账薄上多列支出或不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。该条款也规定了逃税

罪进行刑事追诉的前置条件,也就是说只有纳税人既侨升文化发展有限公司由保定市地方税务局追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或少缴该款规定的罚款而不履行纳税人义务才能移交公安司法机关立案;《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(二)》也规定:一纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占个税中应纳税总额三分之十以上经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,有逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税中应纳税总额百分之十以上的;该《规定》也是逃税罪在程序上的前置条件,也就是说在纳税人乔志强的侨升文化发展有限公司不履行或怠于履行纳税义务时才有刑事立案和被追诉的风险。而该案乔志强的侨升文化发展有限公司从成立之日起虽然有内外两本帐,但是均列出了应纳的税款,不能按照交税是因为2009年9月5日,保定市公安局擅自查封、扣押该公司记账凭证、电脑主机和有关纳税资讯不能对账,不能按时 缴付的非主观结果。原审判决采信的“税务机关稽查报告”不具备合法性和确定性,不能作为一审判决的依据:1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条规定:为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;鉴定应当依照法律程序委托司法鉴定机构或部门作出,税务机关不是鉴定机构,其作出的《稽查报告》不能作为定案依据;2、税务机关之税务稽查行为,是

依据国家税务总局《税务稽查工作规程》,《税务稽查报告》是税务机关在查处税务违法案件时形成的阶段性文件具备结论性。根据税务稽查工作规程,《税务稽查报告》作出后要由税务机关专门的审理部门复核、审理,复核审理中要听取纳税人的说明、辩解,根据复核审理结果作出结论性意见,对该结论性意见,纳税人有权提出行政复议及行政诉讼。因此《税务稽查报告》不具备定性,结论性和终局性,不能作为刑事诉讼中的定案依据。

四、原审判决和第二审判决乔志强组织淫秽表演罪适用法律错误;

原审判决和第二审判决乔志强组织淫秽表演罪适用法律错误;首先,该案构不成组织卖淫罪。本案属于违法治安管理行为,应该属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条之规定的“卖淫、嫖娼行为,应处以十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款,情节较轻的。处五日以下拘留或者五百元以下罚款”,两级法院认定的嫖娼行为和卖淫行为均发生在侨升文化发展有限公司(红馆至尊会所)以外的场所,没有确证证明是乔志强组织的,即使判决“认定”乔志强组织卖淫罪成立,乔志强也不具备组织卖淫罪的主观特征,也就是说侨升文化发展有限公司(红馆)是否组织卖淫行为、如何组织、在什么地方卖淫、嫖娼,乔志强主观上不具备故意。

五、原审判决和第二审判决乔志强容留他人吸毒罪事实不清、证据不足;

首先,原审判决认定乔志强2006年以来的五起吸毒案件是违反治安管理案件,不应定性为容留他人吸毒罪,《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条第3款规定吸食、注射毒品的处十日以上十五日以下拘留,可以并处2000元以下罚款:情节较轻的,处五日以下拘留或五百元以下罚款。原审判决认定的违反治安管理人赵某某、高某、李某某、边某、张某、张某某、陆某某的吸毒行为是个人行为;其次,原审判决中用概括的方式认定乔志强的红馆至尊会所自2006年以来,经乔志强总经理开会,为吸引客户,保证盈利,允许客人在红馆消费期间在包房(红馆称此包房为“嗨包”)内吸毒,为此红馆允许向客人提供用于吸毒所用的锡纸、吸管等工具,并收取每小时100元的“嗨包”加时费,同时允许小姐陪吸,红馆称此种行为叫“嗨包”有公关经理亲自点小姐出“嗨包”“口台费”一次收入100元台费。同时用列举的方式指控了乔志强五起的容留他人吸毒案件,乔志强一没有容留他人吸毒的主观故意,既没有向吸毒人员提供毒品,也没有向吸毒人员提供吸毒的工具,且对红馆至尊会所是否有违反治安管理人员吸毒并不知情。

原审判决认定的乔志强5项容留他人吸毒案件不能成立,首先2007年1月,红馆至尊会所已经整体发包给了李志平,双方签有承

包协议,因此原审判决认定的2007年5、6、2009年3、4、2009年7月容留他人吸毒与乔志强没有任何法律上的因果关系。

原审判决认定的乔志强允许红馆向客人提供用于吸毒所用的锡纸、吸管等工具,并收取每小时100元的“嗨包”加时费及2006年客人赵某某、高某的吸毒(1)没有事实依据,红馆的吸管是向客人提供饮料的吸管,有的锡纸是水果上的外包装盒托盘上的锡纸,不是容留他人吸毒的工具。乔志强在担任红馆法定代表人期间,在每次会议上都提出要依法经营,拒绝“黄、赌、毒”并有“会议纪要”、“会议记录”和“承包合同”,电脑内存资料提供。退一步讲,即使红馆内存在吸毒事实,而对乔志强而言他并不知情,因为客人的包间是个人的私密空间,未经客人同意第三方包括红馆内的服务人员是不能进入的,因此对乔志强而言客人是否吸毒他怎么知情呢?原审判决认定乔志强构成吸毒罪没有证据支持,判决认定乔志强为客人提供锡纸、吸管等工具用于吸毒证据不足,因为红馆的锡纸和吸管不是用来吸毒的,而是该红馆的水果上的外包装盒托盘上的锡纸,第三即使乔志强容留他人吸毒事实证据存在,也仅仅只是违反《中华人民共和国治安处罚法》的轻微违法行为。

六、原审判决和第二审判决乔志强作为法定代表人的保定市侨升文化发展有限公司犯逃税罪,判处罚金人民币680万元是错误的,因该逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件;

七、河北省保定市中级人民法院(2010)保刑一初字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述:该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其收益予以没收,因为乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立,且该判决表述是不确定的定性表述而非定量表述;

八、河北省保定市人民法院、河北省高级人民法院主审法官和相关责任人在该起案件中故意违背事实和法律枉法裁判,以涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定,构成徇私枉法罪。

以上事实和理由,河北省保定市中级人民法院法院2010年9月23日(2010)保刑一初字第00146号刑事判决和2010年12月23日2010冀刑二终字第85号河北省高级人民法院做出的刑事判决书是故意违背事实和法律的枉法裁判,请求最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十六条之规定按审判监督程序再审;

此致

最高人民法院

附:1、刑事申诉状正本一份,副本十份;

2、(2010)保刑一初字第00146号刑事判决书复印件一份;

3、(2010)冀刑二终字第85号刑事判决书复印件一份。

申诉人:

二零一二年八月十五日


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