实际施工人讨要工程款的攻防谋略
由于历史原因，我过建筑市场比较混乱，有法不依、有章不循的事件比比皆是。这就导致违法发包、非法转包、非法分包、挂靠等事件时有发生。由于中间商常常是把承包到的工程再次转包，从中赚取一笔差价了事，对于实际施工人是否能拿到工程款漠不关心。而实际施工人与发包人又无直接的合同关系，如果中间商不予配合，实际施工人常常会因为拿不到工程款，而陷入讨债无门的境地。那么，实际施工人怎样才能最大化地维护自己的合法权益呢？
第一，向转包人、分包人、挂靠人或者被挂靠企业主张权利。 对于实际施工人来说，他们毕竟是与转包人、分包人或者挂靠企业有直接的合同关系，当工程款不能按时到位时，应当及时向与其有直接的合同关系的当事人主张权利，这符合合同法有关合同相对性的原则。由于有法可依，这样的主张会很容易得到法院的支持。
如果与实际施工人有合同关系的是挂靠人，由于挂靠人是以被挂靠人的名义从事活动，依照《最高人民法院 关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”实际施工人可以要求挂靠人给付工程款，也可以直接要求被挂靠的企业承担连带责任。
第二，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
在转包人或者分包人缺少付款能力的情况下，如果发包人还欠付转包人或者分包人工程款没有给付，实际施工人能不能直接要求发包人给付工程款呢？
《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照本条规定，合同具有相对性，实际施工人是不能越过与自己又合同关系的转包人或者分包人，直接向发包人主张权利的。
但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下称：解释）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这就突破了合同相对性原则，赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利。就是说，值得注意的是，实际施工人起诉前，首先要取得发包人应付的工程款还没有支付完毕的证据，这种欠付的金额必须是明确具体的。通常要求发包人与承包人、转包人或者分包人已经进行了结算，欠付工程款的金额完全可以确定。 否则，人民法院无法确定不能确定发包人是否欠付工程款及欠付金额，也就不能支持所谓的在发包人欠付工程款范围内承担给付责任的请求。
第三，施工合同无效后，是否有权要求给付工程款？
根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
在建筑领域，常见的无效合同有：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的——挂靠；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）违法转包、非法分包的；（五）未取得土地使用证、建设工程规划许可证、报建手续——“三无 ”建设工程施工合同。
对于（一）至（四）种原因，导致建设工程施工合同无效的，根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实际施工人对于竣工验收合格的工程，不因建设施工合同无效而丧失请求给付工程款的权利。第（五）种，因为不具备开工条件，不存在工程款问题，如果确实开工了，应该按照过错原则，由各方分担责任。
所以，实际施工人没有必要因为担心自己的或者转包人、分包人的施工合同无效而不敢主张权利了。
实际施工人的权益得到保护，材料商和农民工的利益才有保障，这也有利于社会的稳定和发展。
实际施工人讨要工程款的攻防谋略
由于历史原因，我过建筑市场比较混乱，有法不依、有章不循的事件比比皆是。这就导致违法发包、非法转包、非法分包、挂靠等事件时有发生。由于中间商常常是把承包到的工程再次转包，从中赚取一笔差价了事，对于实际施工人是否能拿到工程款漠不关心。而实际施工人与发包人又无直接的合同关系，如果中间商不予配合，实际施工人常常会因为拿不到工程款，而陷入讨债无门的境地。那么，实际施工人怎样才能最大化地维护自己的合法权益呢？
第一，向转包人、分包人、挂靠人或者被挂靠企业主张权利。 对于实际施工人来说，他们毕竟是与转包人、分包人或者挂靠企业有直接的合同关系，当工程款不能按时到位时，应当及时向与其有直接的合同关系的当事人主张权利，这符合合同法有关合同相对性的原则。由于有法可依，这样的主张会很容易得到法院的支持。
如果与实际施工人有合同关系的是挂靠人，由于挂靠人是以被挂靠人的名义从事活动，依照《最高人民法院 关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”实际施工人可以要求挂靠人给付工程款，也可以直接要求被挂靠的企业承担连带责任。
第二，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
在转包人或者分包人缺少付款能力的情况下，如果发包人还欠付转包人或者分包人工程款没有给付，实际施工人能不能直接要求发包人给付工程款呢？
《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照本条规定，合同具有相对性，实际施工人是不能越过与自己又合同关系的转包人或者分包人，直接向发包人主张权利的。
但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下称：解释）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这就突破了合同相对性原则，赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利。就是说，值得注意的是，实际施工人起诉前，首先要取得发包人应付的工程款还没有支付完毕的证据，这种欠付的金额必须是明确具体的。通常要求发包人与承包人、转包人或者分包人已经进行了结算，欠付工程款的金额完全可以确定。 否则，人民法院无法确定不能确定发包人是否欠付工程款及欠付金额，也就不能支持所谓的在发包人欠付工程款范围内承担给付责任的请求。
第三，施工合同无效后，是否有权要求给付工程款？
根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
在建筑领域，常见的无效合同有：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的——挂靠；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）违法转包、非法分包的；（五）未取得土地使用证、建设工程规划许可证、报建手续——“三无 ”建设工程施工合同。
对于（一）至（四）种原因，导致建设工程施工合同无效的，根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实际施工人对于竣工验收合格的工程，不因建设施工合同无效而丧失请求给付工程款的权利。第（五）种，因为不具备开工条件，不存在工程款问题，如果确实开工了，应该按照过错原则，由各方分担责任。
所以，实际施工人没有必要因为担心自己的或者转包人、分包人的施工合同无效而不敢主张权利了。
实际施工人的权益得到保护，材料商和农民工的利益才有保障，这也有利于社会的稳定和发展。