山东大学
硕士学位论文
雇员人身损害赔偿问题研究
姓名：孙尧
申请学位级别：硕士
专业：民商法学
指导教师：秦伟
20080320
山东大学硕。Ｉ：学位论文
内容摘要
２００３年最高院《人身损害赔偿解释》出台，但是，该《解释》的相关规定依然存在诸多的问题，如相关法律概念模糊、规定不明、难以操作等，在民事审判实务中极为不便，因此，本文以《人身损害赔偿解释》中的相关解释为基础，结合相关案例，就相关法律制度的历史渊源、概念、法律适用以及其中存在的问题进行探讨，并对此提出若干建议，希望对此问题的解决有所裨益。
文章第一部分通过对进入工业社会及其大工业对雇员人身损害所造成的损害的巨大影响入题，回顾了当时资本主义国家针对雇员人身损害所采取的相关对策，特别是就美国的雇员人身损害立法作了全面详细的回顾，美国立法者在全面权衡各方面的利益之后，就本国的具体情况作了全面而详尽的规定，这一立法措施为美国后来的工业大发展奠定了一个较为稳定的社会基础。我国关于雇员的人身损害的立法极为欠缺，在现有的人身损害赔偿法律制度中，作为基本法的《民法通则》内容粗疏，规定落后、缺项；作为单行法的《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等，各行其是，体系混乱；最高人民法院的有关司法解释内容不够系统，前后冲突较大。
文章第二部分以现行法为依据，着手解决影响雇员人身损害赔偿问题正确理解的若干概念。首先在对雇员的理解上，本文立足于最新的司法解释就该问题作了充分而有力的论述，重新建立了对雇员的正确理解，这对本文的整体行文以及相关的司法实践都具有一定意义。其次，本文还就雇员人身损害和工伤损害两个概念做出了相关界定。再次，文章就雇佣合同和帮工合同、劳动合同、劳务合同、民事合同等相关易使人产生误解的概念作了有益的区分。
文章第三部分以典型案例为依据，在对相关案例的分析、理解的前提下，
得出了雇员人身损害赔偿的构成要件和归责原则。根据对案例的分析，得出一个普遍适用于雇员人身损害构成的一般要件，是具有一定实践价值的。归责原则，应该说是与雇员人身损害赔偿构成要件比肩的另一个重要问题，因此，本文同样以典型案例为依据，将我国法律中的归责原则作了相关的疏理，期待其
能对相关的司法实践产生有益的影响。
文章第四部分对我国法律在司法实践中所遇到的问题进行了必要的分析，
并对其中出现的问题提出了相关的解决方案。我国关于雇员人身损害赔偿的实践依据多是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但因为该规定和以前的多部法律存在着一些分歧乃至矛盾，甚至该解释本身也存在着一些含混不清的地方，因此，其对司法实践的诸多问题的解决产生了负面影响。本文就这些问题中的一些较为突出和重要的方面作了相关的分析，并提出了作者的看法。
关键词：雇员雇佣关系归责原则双重求偿权
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ＡＢＳＴＲＡＣＴ
Ｓｉｎｃｅｔｈｅｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎ，ｗｉｔｈｔｈｅｃｏｎｓｔａｎｔｕｐｇｒａｄｉｎｇｐｒｏｄｕｃｔｉｖｉｔｙ，ｔｈｅ
ｅｍｐｌｏｙｅｅｉｎｊｕｒｙｒａｔｅａｌｓｏｒｏｓｅｓｈａｒｐｌｙ，ａｎｄｔｈｉｓｎｏｔｏｎｌｙｂｒｉｎｇｓｔｈｅｗｈｏｌｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙｔｒｅｍｅｎｄｏｕｓｌｏｓｓｅｓ，ｂｕｔａｌｓｏｇｉｖｅｓｔｈｅｖｉｃｔｉｍｓａｎｄｔｈｅｉｒｒｅｌａｔｉｖｅｓｐｈｙｓｉｃａｌａｎｄｍｅｎｔａｌｓｕｆｆｅｒｉｎｇ．ＴｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｂａｓｅｄｏｎｔｈｅＰｅｒｓｏｎａｌｉｎｊｕｒｙＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎＪｕｄｉｃｉａｌＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｓａｎｄｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｃａｓｅｓｔｏｄｉｓｃｕｓｓｔｈｅｈｉｓｔｏｒｙｏｆｔｈｅｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ，ｃｏｎｃｅｐｔｓ，ａｎｄｗｈｉｃｈｌａｗｉｓａｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏｅｘｐｌｏｒｅｔｈｅｉｓｓｕｅ．Ｗｅｍａｄｅａｎｕｍｂｅｒｏｆｒｅｃｏｍｍｅｎｄａｔｉｏｎｓａｎｄｈｏｐｅｔｏｒｅｓｏｌｅｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｒｏｂｌｅｍｓ．
ｃａｎＥｘｃｅｐｔｆｏｒｔｈｅｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ，ｔｈｅｐａｐｅｒ
ｐａｒｔｓ：ｂｅｄｉｖｉｄｅｄｉｎｔｏｆｏｕｒ
Ｃｈａｐｔｅｒｏｎｅ：Ｂｙａｎａｌｙｓｉｓｔｈｅｅｎｏｒｍｏｕｓｉｍｐａｃｔｃａｕｓｅｄｂｙｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｅｍｐｌｏｙｅｅｓ
ｐｈｙｓｉｃａｌｄａｍａｇｅｓｉｎｔｈｅｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｓｏｃｉｅｔｙ；Ｗｅｒｅｃａｌｌｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｍｅａｓｕｒｅｓａｂｏｕｔｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｓ’ｐｈｙｓｉｃａｌｄａｍａｇｅｔａｋｅｎｂｙ
ｄｉｓｃｕｓｓｅｄｔｈｅｃａｐｉｔａｌｉｓｔｃｏｕｎｔｒｉｅｓ．ＷｅｐａｒｔｉｃｕｌａｒｌｙｈｉｓｔｏｒｉｃａｌｔｈｅｍｅａｓｕｒｅｓｔａｋｅｎｂｙＡｍｅｒｉｃａｎ．Ｔｈｅｎｗｅ
ｏｕｒａｎａｌｙｚｅｔｈｅｂａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｉｎｃｏｕｎｔｒｙ．
Ｃｈａｐｔｅｒｔｗｏ：Ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｉｓｍａｉｎｌｙｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｌａｗｔｏｒｅｓｏｌｅｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓａｂｏｕｔｈｏｗｔｏｈａｖｅ
ｐｅｒｓｏｎａｌａｃｏｒｒｅｃｔｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｉｔｍａｋｅｓａｏｆｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｓｒｅｌａｔｉｎｇｔｏｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｓ’ｉｎｊｕｒｉｅｓ．Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ
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ｒｅ・ｅｓｔａｂｌｉｓｈａｔｈｅｌａｔｅｓｔｊｕｄｉｃｉａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｔｈｅｍａｔｔｅｒ．Ａｎｄｗｅｃｏｒｒｅｃｔｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ
ｉｎｊｕｒｉｅｓｏｆｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｄｉｓｃｕｓｓｅｓｏｆｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅ
ｏｎｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｓｏｆｔｈｅｐｅｒｓｏｎａｌｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｍａｋｅｓａａｎｄｔｈｅｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｊｕｒｙ．Ｔｈｉｒｄ，ａｎｄｃｏｎｔｒａｃｔｕｓｅｆｕｌｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎｔｈｅｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ
ｗｏｒｋｅｒｓ，ｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔｓ，ｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔｓ，ｃｉｖｉｌｃｏｎｔｒａｃｔｓａｎｄｏｔｈｅｒｒｅｌｅｖａｎｔｅａｓｉｌｙｍｉｓｕｎｄｅｒｓｔｏｏｄｃｏｎｃｅｐｔ．
Ｃｈａｐｔｅｒｔｈｒｅｅ：Ｔｈｉｓｐａｒｔｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｆｕｌｌｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｆｔｈｅｔｙｐｉｃａｌｃａｓｅｓ，ｗｅ
ｃｏｎｃｌｕｄｅｔｈｅｉｍｐｕｔａｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅａｎｄｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｓ’ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｊｕｒｉｅｓ．３
山东大学硕卜学位论文
Ｃｈａｐｔｅｒｆｏｕｒ：Ｂｙａｎａｌｙｓｉｓｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓｈａｐｐｅｎｅｄｉｎｔｈｅ
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原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。
论文作者签名：—也日
关于学位论文使用授权的声明
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论文作者签名：啦导师签名：绰…姓
山东大学硕．１ｊ学位论文
引言
现代社会，雇员人身损害事故的发生已经是非常普遍的事情，全世界每年为此遭受伤害的劳动者不计其数。以我国为例，每年与雇员人身损害直接相关的事故死亡人数就超过了１５０００人，因工受伤的人数则要更多，因而，有研究者在对新中国成立５０多年来雇员人身损害事故死亡人数与同期国民经济增长率・…．．：
等有关数据进行分析后，甚至得出中国，雇员人身损害事故死亡指数与ＧＤＰ同步增长’’的结论①。有学者写道，“劳工执行职务遭遇意外伤害（或罹患职业病），系１８世纪工业革命以来之重要社会问题’’圆，因此需要各方面对此予以重视。发生对人类整体生存健康的影响，重要的还在于其发生后“如何对受害人给与不应去积极预防），它是“现代社会经济发展必然伴生的产物＂。＠即使人们为此２００５年３月１４日‘中国青年报》：‘专家得出结论：雇员人身损害事故死亡指数与ＧＤＰ同步增长＇．
２６９３７４９．ｈｔｍ。但之所以说“雇员人身损害事故”是一个重要的社会问题，不但是指它的频繁救济（补偿或赔偿）＂将关系到各方的利益和国家、社会的发展稳定。毕竟，从某种程度上说雇员人身损害事故的发生是人类无法避免的（当然这不代表人们尽了最大的注意和防范，其风险依旧会存在，但是如何对它造成的损害（尤其是受害的劳动者）进行必要的救济却是人类可以用政策和法律手段解决的，并且解决的好与坏，将不仅直接关系到“雇受＂双方的利益，而且也将最终影响到国家和社会的发展与稳定，是一个关系到社会公正和社会效率如何平衡的重要问题。因此有必要就“雇员人身损害赔偿＂进行法律上的思考，以求找出一种适合我国国情、民情的合理救济模式来。ｏｈＵｐ－／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｒｎ／ｎｅｗｓｃｅｎｔｅｒ／２００５－０３／１４／ｃｏｎｔｃｎｔ
国吕琳：‘劳工损害赔偿法律制度研究＇，中国政法人学ＨＪ版社２００５年版，第５９页．
山东大学硕Ｊ：学位论文
一、雇员人身伤害赔偿立法的历史考量
（一）概述
从历史角度看，侵权法将雇员人身损害纳入救济范畴并非“一帆风顺’’，尽管在现代人看来，雇员在执行雇佣工作中人身损害遭受理应得到赔偿，“然而这项正义要求却是经过长期的激烈斗争之后才得以实现的”，①经历了一个相对漫长的历史过程：
在工业革命以前的一段时期，雇员在劳动过程中遭受伤害虽不如工业社会这般频繁，也是时有发生的，只是多以个别案例出现。那时的雇佣双方的关系是“建立在人身权基础上’’圆的，具有较强的依附性。因而，“劳工或食宿于雇主，或视同雇主之家人，通常均能获得必要之照顾＂。⑨那时的雇员人身损害救济没有引起重视，想必与上述事实有关。
随着工业革命的继续，越来越多的雇员遭受着频繁的雇员人身损害事故，但是雇员却没有途径得到来自雇主的赔偿，这导致社会矛盾问题越来越严重。当时，自己责任被侵权法上的过错责任所取代，这一“理性自由法则＂主张雇员在遭受雇员人身损害事故时，如果能证明雇主一方有过错，便能请求雇主予以赔偿，反之则自负其责。这是因为，一方面举证责任被加之于雇员身上，使得本已生活窘迫的雇员不得不承担举证成本，同时雇员若想证明雇主的过错则是难上加难，败诉在所难免；另一方面，有些雇员人身损害更多的产生于意外，或“产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为＂④，比如由机器所造成的，雇员由此受害无法求得救济。但是随着时代的进步和雇员力量的增强，到了十九世纪末、二十世纪初，欧美各主要工业国家均在立法上采取了相应措施以保护雇员的利益，这个可以从下述美国的相关立法得到论证。
（二）美国在此阶段的相关立法动态
１９世纪末和２０世纪初．随着社会化大生产的发展和科学技术的广泛运用，∞：Ｅ利明、杨澎新：‘侵权行为法＞，法律｝Ｉ｜版社１９９６年第ｌ版，第２７５页。
圆黄越钦：‘劳动法论》，三民书局，１９９３年版第４页。
＠杨诳新：‘侵权法论》，吉林人民ｉ｝；版社２０００年第１舨，第３２页。
∞伯纳德施瓦茨：‘荚国法律史＞。中国政法人学出版社１９９７年版，
２第６ｌ页。
山东大学硕Ｉ：学位论文
美国迅速步入世界工业强国之林。这固然给美国社会带来了巨大的经济繁荣，但工业化产生的新的问题也与同俱增。雇员人身损害事故就是引人注目的一个焦点，其发生的频率、影响范围、伤亡程度、损失之大都远较过去手工业时代更为严重。“１９０８—１９０９年间死亡的美国工人中有大约１０．５％是由某几种形式的工业事故丧命的。仅以费城为例：１９世纪末山电气化铁路引起的死亡事故就几乎等于现代城市中因机动车辆发生的死亡事故。＂许多著名记者通过实地调查揭露了美国１８８８—１９０８年铁路、钢铁和包装业极端恶劣的工作条件。当时这些行业平均每个月有３２８名工人致死，占美国工业部门估计每年死亡工人数３５０００人的１０％。另外，制造业和煤矿业雇佣的工人人数急剧增加，事故风险也不断增大。据统计，美国在１９０５－１９０９年共发生了８５起比较大的矿难，其死亡人数达２６４０人。＂①
而对工业化进程中大量出现的雇员人身损害事故，德国、英国及其他一些欧洲国家早在１９世纪末就通过了一系列保险立法以保护伤亡工人及其家庭的利益。此时己步入世界工业强国行列的美国在雇员人身损害赔偿问题上却依然沿袭传统的普通法过失责任原则。根据这一原则，只要雇主维持了一个合理的安全工作场所，就不用为雇员人身损害事故负责，除非受伤雇员能在法庭上证明雇主有过失，他才可以在胜诉后获得雇主的赔偿。可是在法庭上对簿公堂时，雇主比雇员具有明显的优势。
在这些普通法原则之下，不难想像，伤亡工人要想胜诉而获得赔偿的机会实在是微乎其微。不仅如此，即使受伤雇员偶尔胜诉，由于在索赔过程既耗时又费钱。而最终裁决又有许多不确定性，受害者实际得到的通常只是赔偿金的一小部分。因此，大部分工人往往放弃起诉权利而进行庭外和解。然而，在庭外和解中，雇主同样居有明显的优势。这就是说，雇员人身损害事故的受害者无论是在法庭内还是在法庭外都难以得到公正的赔偿。他们最终往往要靠自己承担大部损失，结果使他们自身的处境和家庭的状况进一步恶化。正是这种明显的不公正在２０世纪初引起了美国社会的高度关注。雇员人身损害赔偿遂成为一个必须解决的问题。
对于雇员人身损害赔偿问题，社会改革者、雇主、劳工组织和保险公司等利益团体的着眼从不～样，代表的利益也不相同。但它们在以雇员人身损害赔偿
第１０３页。∞伯纳德旅瓦茨：‘美国法律史＞，中国政法大学ｆＪＪ版社１９９７年版，
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立法解决这一问题上最终形成了共识，展开了合作，成功地推动了很多州议会在１９１０年代迅速地通过了雇员人身损害赔偿法。这主要是因为雇员人身损害赔偿立法在一定程度上满足了各个不同团体的不同要求。
社会改革者是倡导雇员人身损害赔偿法的先行者。他们对这一问题的关注源于其对美国现状和欧洲经验的深切了解。２０世纪初，随着美国劳工人数的增加，美国各州政府管理劳工的机构也同益扩大和完善，逐渐将其注意力集中到工业伤残和疾病的调查上。对雇员人身损害事故的报告日渐详尽。这一举措提高了改革者和公众对工业事故的知情度，并激起公众对美国工业事故率的愤慨。在众多的调查报告中最能揭露这一时期雇员人身损害事故内幕的报告是克莉斯多・伊斯曼撰写的《１９０７—１９０８年匹兹堡调查报告》。这一报告在对亚利加尼县主要工业、主要事故群体进行实地调查后完成的，所涉及的劳动力人数达２５００００人。经过调查后她得出结论，在大量伤亡事故中，只有２１０５的死亡事故是由工人的疏忽引起的。这种疏忽在很大程度上是来自于工业部门固有的对速度生产率的追求，因而不应该由工人自身来承担因过失所造成的伤害。报告充分表明，普通法中有关雇员人身损害责任的原则不但是不公平的，而且不利于减少雇员人身损害事故的发生。相比之下，改革者所倡导的雇员人身损害赔偿法则不仅比较公正，而且有利于刺激雇主预防事故的发生，因为他们希望减少事故以降低赔偿造成的损失。在改革者的推动下，美国劳工立法协会于１９０６年成立，会员包括社会科学家、社会保险专家及社会工作者等。从其组建之日开始．该协会就集中精力关注工业伤残与疾病、组织事故调查委员会、撰写报告、提出立法建议，成为倡导雇员人身损害赔偿立法的主要团体之一。∞
如果说欧洲国家的经验及美国工人的悲惨境遇激起了社会改革者的改革热情，那么企业自身的利益则使雇主也开始支持雇员人身损害赔偿立法。这首先是因为雇主希望通过雇员人身损害赔偿法降低事故赔偿中的不确定性。有些法院开始沿用和发明一些与三大抗辩理由相反的法律原则，如比较过失原则、最后明显机会原则、次长过失原则等，结果使雇主在法庭诉讼中常常处于不利地位，工人则有了较多的机会赢得诉讼。
与此同时，大部分律师转采用不胜诉不收费的成功酬金收费方式，从而使雇主处于更加不利的地位。雇主对为受伤工人辩护的律师十分恼火，认为是他们。伯纳德施瓦茨：‘美国法律史），中国政法大学出版社１９９７年版，第１２３．１４２页。４
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阻止了雇主与雇员的和解。所有这些变化使得雇主对工业事故诉讼中的胜败和赔偿费用的多少失去了把握，普通法雇员人身损害诉讼的不确定性，成了使雇主头痛的一个大问题。
另外，雇主还希望通过雇员人身损害赔偿法来缓和因普通法诉讼而加剧的劳资紧张关系，削弱工会主义对工人的影响，阻止有组织劳工的独立政治行动。对于雇主与雇员之间因诉讼中的过失责任产生的互不信任乃至于仇视，不少雇主己深有所感。１９１０年全国制造商协会对２５０００位雇主进行的问卷调查表明，虽然有９５％的雇主支持工业事故自愿赔偿计划，可是小企业没有足够的资源实施美国钢铁公司那样的计划。
最后，保险公司也指望从雇员人身损害赔偿立法中获益。它们很清楚，只要各州不以州保险基金取代私人保险，它们就能从雇员人身损害赔偿法中得到相当大的实惠，因为从技术保险的观点来看，如果知道风险的范围和特征，大致正确的保险费是能够算出来的。
正是基于这些不同的利益需求，社会改革者、雇主、劳工组织和保险公司殊途同归，在雇员人身损害赔偿立法上形成了一个强大的改革联，共同推动这类法案在美国各州被迅速采纳，而各方从中也获得不同收益，在目标和利益上实现了某种程度上的共赢。
根据雇员人身损害赔偿法，雇主承诺为所有因工作或是在工作中发生的事故伤亡的雇员支付一定的赔偿金，从而降低了雇主过失责任诉讼下不确定的雇员人身损害赔偿金及管理成木，其以降低工资的方式将雇员人身损害赔偿金的部分成木转移给了工人；工人则放弃了起诉雇主过失责任的权利，换来因雇员人身损害获得规定的赔偿金的权利。后来的调查表明雇员人身损害赔偿法使事故后向受伤工人支付的赔款数额，比以过失责任起诉的同类赔款增加了７５％Ｎ２００％。而保险公司由于雇员人身损害赔偿法要求雇主为其全体雇员提供事故保险，从而使商业保险公司的保险受益人数和收取的相应保费都可以大幅度增长。社会改革者也得到了他们想要的立法，觉得自己实现了心中的理想。另外，政府通过雇员人身损害赔偿立法尝试着进入了社会保险领域，加强了管理社会福利的职责，为新政社会保障立法奠定了基础。从这些方而来看，雇员人身损害赔偿法不仅是社会改革者、雇主、劳工组织和保险公司努力合作的结果，也是这些不同的利益团体得以在～定程度上实现共赢的基础。“从１９０２年马里兰州５
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尝试制定雇员人身损害赔偿法（１９０４年被宣布为违宪）开始，立法活动在全国范围内逐步展开。蒙大拿州和纽约州于１９１０年制定法律，但这些法律也被认定为违宪。第一批被法院确认的法律是在１９１１年山加利福尼亚、新泽西、华盛顿和威斯康星等州通过的法律。此后，雇员人身损害赔偿法在各州迅速普及，至１９２０年，己经有４３个州通过了雇员人身损害赔偿法。到１９３０年除了阿肯色州、佛罗里达州、密西西比州、南卡罗来纳９・Ｈ２＿外的所有州都实施了雇员人身损害赔偿法。＂①
综上所述，１９世纪末２０世纪初，随着公众对美国工作场所高事故率日益不满，以及对受伤者及其家庭困境的关注，传统普通法原则下的赔偿方式不但使劳工合法权益得不到保障也日渐引起雇主的强烈不满。出于不同的利益需求，进步主义改革者、企业雇主、工人、保险公司及政府在２０世纪初结成联盟，共同推动雇员人身损害赔偿法在美国迅速被采纳，而各方从中也获得不同收益，实现了某种程度上的共赢。
（三）我国相关立法的历史背景
由于我国历史上长期处于自然经济时代，因此相关雇用制度人身依附性极强，雇主对于雇员的人身安全在一定程度上照顾是比较周严的，因为这种雇佣关系不仅是作为一种简单的债的关系，其间还涉及到雇主对雇员的保护等。自１８４０年的烟片战争以来，西方殖民者的入侵将西方的近代工业也带到了中国，这个时候，机器生产在我国沿海地方逐渐发展起来，在外国殖民者开办的工厂内，原来自然经济时代那种存有严重人身依附关系的雇佣关系逐渐淡处，而代之以具有近代意义的雇佣关系，但这个时候，由于雇工本身力量的薄弱，加之清政府立法的落后，所以气利益无法得以充分体现在法律之中，并且得不到维护。沈家本清术修律，是我国法律近代化的开始，与此同时，中国的资本主义经济有了进一步的发展，故宫的人身依附色彩进一步淡化，并且随着他们力量的加强，其因为雇员人身损害所应得的补偿开始得到注意。所应得的补偿开始得到注意。而这种情况发展的结果就是民国政府１９３４年颁布的《劳工法》，在这部法律中，正式确立了过失责任原则，为雇工因工作期间的人身损害提供了法律上的依据，但是，由于当时的国内政治环境，这部法律并未得到有效施行。
新中国成立之后，工人阶级成为了国家的主人，一切雇佣、剥削关系全被回伯纳德旄瓦茨：‘荚国法律史’，中国政法大学出版社１９９７年版，
６第１７２页。
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消灭，因此也就不存在雇工这一概念。直到改革开放以后，随着市场经济的发展，各种所有制形式的企业、组织不断出现，雇佣制度又重新出现。而机器生产导致的人身伤害也在急剧增大，“我国企业每年雇员人身损害死亡人数超过２万人，残疾人数超过十万人，已经确诊的职业病患者达到４０多万，建国以来尚存活的完全丧失劳动能力的职工和雇员人身损害以及死亡职工供养的直系亲属超过２００万人。＂①而我国相关的法律却不够完善，在现有的人身损害赔偿法律制度中，作为基本法的《民法通则》内容粗疏，规定落后、缺项；作为单行法的｛：道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等，各行其是，体系混乱：最高人民法院的有关司法解释内容不够系统，前后冲突较大。这种立法上的不完备、不完善，甚至相互冲突，造成了司法中无法可依，法律适用混乱的现象。
我国人身损害赔偿立法和司法中存在的问题，在雇员人身损害事故救济的立法和司法中表现也很充分。对雇员人身损害事故是适用雇员人身损害保险待遇救济，还是适用侵权损害赔偿救济，立法不明，司法实践作法不一。ｔ既使是在司法中，决定赔偿的范围和标准，是比照《劳动法》中雇员人身损害保险待遇，还是适用民法中侵权行为法的规定：是适用《民法通则》第１０６条第３款，还是适用第１０６条第２款或第１２３条，各地法院做法也不一样。为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等有关法律规定，结合审判实践，在第１２９９次会议通过了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就有关适用雇工人身损害赔偿法律的问题作如下解释：
。第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动一，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营。杨晓蓉：‘雇员人身损害事故侵权损害赔偿‘ｊ雇员人身损害保险赔偿的竞含与制度选择’，选自‘人身损害赔偿司法解释若干问题释评＞，人民法院ｌｊｊ版社２００５年１月第一版。７
活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动＂。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《雇员人身损害保险条例》调整的劳动关系和雇员人身损害保险范围的，不适用本条规定。
第十二条依法应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位的劳动者，因雇员人身损害事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《雇员人身损害保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。＂
应该说上述规定是在实践经验的基础之上、根据我国的具体情况所制定出来的，该解释的出台在一定程度上对解决雇员人身损害赔偿是有所裨益的，这些规定对统一雇员人身损害事故救济的作法，分别情况适用不同的救济方式，适用不同的法律规定，保护雇员人身损害事故受害人的合法权益，必将产生重大作用。然而其无论在实践中，还是在理论上都不同程度的存在着问题。因此，本文以该司法解释的相关规定为基础，结合实践中出现的问题进行讨论，希望能够得出～些有益的答案。８
二、雇员及其相关概念关系辨析
（一）雇员的界定
我国关于雇员的有关法律规定：在我国民法通则中没有专门的规范性条款来对个人雇工行为所产生的民事权利义务关系进行调整。２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会第１２９９次会议通过的《解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定“从事雇佣活动”。
从上述法律条文观察，我国雇员的外延稍显狭窄。事实上，在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念，被列入租赁契约之中。而现代劳动法意义上的雇员，在国外又被称之为雇工、劳工、员工、劳动者、受雇人、ｅｍｐｌｏｙｅｅ、ｗｏｒｋｅｒ。如《德国民法典》中明确规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务。”由此可见，在一般的雇用关系中，对于“雇主’’的要求是对他人提供的劳务支付劳动报酬；而对于“雇员＂的界定则包括其工作主要是依靠雇主所提供的物质条件，并且在工作中要遵守雇主所提出的要求，从而提供劳务或者某种技能以获取报酬：双方之间所达成的有关支付报酬和提供劳务的协议也就是劳动合同。
因此，从这个意义上讲，雇员的概念一般包括四层含义：１、雇员是被录用（雇佣）的人员，即雇员和雇主之间存在着决定使用和被使用的人身依附关系，当然这种人身依附关系有别于封建时代的人身依附，但正是这种关系，才使得雇主应当对雇员因公造成的人身伤害进行赔偿。２、雇员在用人单位（雇主）管理下从事劳动，这是雇员之所以成为雇员的真正所在，其出卖自己的劳动力给雇主，在雇主的管理下完成自己的义务。３、雇员是以工资为劳动收入的人员。
９４、法定某种或某几种人员不属于雇员，例如国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭用人、企业经理等，分别在有的国家被劳动法排除于雇员范围之外。
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因此，根据上述分析，雇员可以定义为：由用人单位所录用（雇佣）并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。由此我们可以推断出，雇员可以扩大到下属条款，即第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任＂。
所以，本文对“雇员’’的外延进行必要的扩大，使之包括公有制经济在内的一切形式下的劳动者，其实这本来就是雇员的真正外延，这些词语“指代的是同一类自然人群体，故而在有些文献和规范性文件中可以通用”①。
（二）雇员损害赔偿与工伤损害赔偿
我国学者在对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”这一现象及其责任进行法律上的概念表述时，由于研究视角的不同，所使用的术语是不统一的，具体表现在：从劳动法和社会保障法的角度进行研究的学者们统一采用“工伤＂或“工伤事故’’这一术语，相应的责任名称是“工伤事故赔偿责任＂或“工伤损害赔偿责任＂：而从民法角度进行研究的学者则多主张采用“雇员（因公）损害”及相应的“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）’’的名称，当然，也有一些民法学者主张采用“工伤（事故）＂和“工伤损害赔偿责任’’的②。司法实践中，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中也将“工伤事故损害赔偿纠纷’’和“雇员受害赔偿纠纷＂规定为两个不同类别的案由，使我国法院在受理此类案件时，常常出现定性不一的尴尬局面。
笔者认为“工伤＂等名词本身就是劳动法和社会保障法学上的专有术语，是工伤保险制度中的重要概念，因此，劳动法和社会保障法学者在研究“劳动者因工受害＂这类问题时使用“工伤＂等术语是“顺理成章＂的。而民法学者∞刘燕生：‘社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社２００１年版，第１６２页。
圆杨立新：‘Ｔ伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》；王利明主编《中国民法安全案例与学理研究一侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社１９９８年６月第一版。ｌＯ
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在对这一问题进行研究时不可避免要面对一些概念使用上的困难：一方面劳动法和社会保障法的产生是晚于民法的，而“劳动者在生产活动中受到伤害的历史与人类的存在一样久远＂，①因而在劳动法和社会保障法产生之前的阶段，对此类问题的救济任务事实上是由民法来完成的（我在后边将有详细论述），因此，民法学者需要找出民法中的特有概念来方便表述；另一方面，在我国，通说认为劳动和社会保障法与民法是各自独立的两个法律部门（劳动法发端于民法，又超越了民法，并逐渐成为独立的法律部门②），因此多数学者们大概也不愿意“借用＂劳动和社会保障法的术语（工伤等）来进行论述。因此，两个研究领域在对同一问题进行表述时出现两种术语，我认为是正常的。
但是，在民法领域中我认为应避免混用术语，民法（主要是侵权法）视角中的“工伤’’、“工伤损害赔偿＂与“雇员（因公）损害＂、“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）’’本质上应当是没有区别的。出现混用我想主要是因为在我国从之前的计划经济向市场经济转轨过程中，不同体制下的劳动者一开始并没有受到“同等对待＂，国有和集体企业中的“职工＂和非公有制企业下的“雇员”的工伤保险待遇差别很大，许多雇员根本无法享受工伤保险，因而，两类劳动者因工受害之后提起的民事诉讼的称谓也大不一样了，前者多用“工伤损害赔偿纠纷＂，后者则使用“雇员损害赔偿纠纷”，我想这一实践大概无形当中也影响了学者们对概念术语的使用。但正如我国民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中谈到的，“工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中＂，因此，它所引起的劳动人员的伤害性质应当是一样的。随着国家对公有制经济和非公有制经济下的各种劳动者的平等对待，逐步扩大工伤保险的覆盖范围已是大势所趋（２００３年颁行的《工伤保险条例》已经大大扩大了劳动者的适用范围就是最好的例证）。因此，我认为在民法领域中最好统一此类术语的使用，采用“雇员（因公）损害＂及“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）＂无疑是更合适的。
因此，本文拟采用“雇员（因公）损害一及“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）’’的概念，并且将劳动者在执行职务过程中受到伤害的情形只限定为工伤，在此基础上探讨劳动和社会保障法以及民法的相关问题。
∞郑秉文：‘社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电ｉｆ：版社２００５年版，第１０１页。密林嘉：‘十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度＇，转载于中国民商法律网。
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（三）雇佣关系与相关法律关系的区分
１、帮工关系。《解释》规定了帮工这一法律概念：
“第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。＂
从上述规定我们可以得出，帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可分为义务帮工和有偿帮工两种形式。帮工关系与雇佣关系的区别：（１）帮工关系既可有偿也可无偿，而雇佣则均为有偿雇佣。（２）帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点，而雇佣关系一般时间较长。雇员提供劳务是为了生存需要，雇主则是为了获取利益。（３）帮工关系可以随时解除而不负任何责任；而雇佣关系虽可随时解除，但在特定情况下，雇员应承担一些责任。如雇员未按约定提供劳务，雇员应承担返还培训费用的责任，负有替雇主保守一些商业秘密、技术秘密等义务，在帮工关系中，帮工一般接触不到这些秘密。（４）帮工关系中，帮工与被帮工人之间没有人身依附关系；而雇佣关系则存在一定的人身依附关系等。
２、劳动关系。劳动关系与雇佣关系极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。与雇佣关系的区别在于：（１）劳动关系中一方为劳动者，另一方为用人单位，且一方要成为另一方的成员，并遵守其内部的规章制度；而雇佣关系既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。（２）劳动关系的解除应遵循一定的程序；而雇佣关系的解除没有什么程序，双方均可随时解除雇佣关系。（３）劳动关系发生争议时，必须经仲裁前置程序，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理争议：而雇佣关系发生争议时，法院可直接受理，适用民法１２
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的规定处理。（４）仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同：而雇佣关系发生解除时，则法院无权判令双方维持雇佣关系。
３、劳务关系。劳务关系是指当事人之问因提供劳务而发生的民事关系。劳务关系的最主要特点是，双方所产生的社会关系是完全平等的民事法律关系而不具备隶属关系的明显特征。∞它主要是以提供劳动的方式满足他人的某种需要。
４、民事合同。民事合同是平等主体的公民之间、法人之间或他们相互之间订立的，完全遵循平等自愿，意思自治的原则。雇佣是合同关系，是雇主与雇工之间达成的由雇工完成雇主交付的一定劳务，并由雇主支付相应的报酬的协议。雇工对雇主既有独立性，又有从属性。雇工对雇主的独立性是指雇工作为雇佣劳动合同的一方当事人，具有独立的法律人格，其合法的劳动权益应受雇主的认可和法律的保护，具体表现在雇工在设立变更、解除雇佣合同过程中可自主在法律范畴内决意，雇主不得因雇佣关系侵占、剥夺雇工的合法劳动权益。雇工对雇主的从属性是指，雇佣合同设立后，雇工应接受雇主的管理、监督，在履行劳务过程中应按照雇主的委托，为了维护雇主的利益从事一定的职务行为，而不是依自己的意愿、为了自己的利益。雇工对雇主的从属性还表现为雇工与雇主的合同关系具有内部性，雇工对外只能以雇主的名义而不能以自己的名义从事劳务行为，其行为的法律后果一般自己不能承担，而由雇主承担。
可见，雇佣合同不同于民事合同，雇佣合同与民事合同的区别表现为：首先，雇用合同的双方当事人一般只能是自然人，而民事合同的双方当事人既可以是自然人，也可以是法人；其次，雇用合同的当事人之间具有一定的从属性，而民事合同的当事人之间是相互独立的；再次，雇用合同中往往存在着劳动管理关系，而民事合同中则一般没有，而只是强调等价有偿；最后，雇用合同的客体是劳务行为，而民事合同的客体则相对宽泛一些。。栾居沪：‘如何认定劳动关系与劳务关系），载‘山东劳动保障厅＇２００５年第６期。
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三、雇员人身损害赔偿的构成要件及其归责原则
（一）典型案例
应当说，近年来，全国各地处理雇员人身损害事故损害赔偿案件的数量较多，案例也是不胜枚举的，仅《人民法院报》、《中国法院网》上登载的案例就近千则。但笔者认为，最具典型意义的莫过于被最高人民法院采用的公报案例。因此，探究雇员人身损害事故损害赔偿的归责原则，选择公报案例作为研究的对象应是最佳的。
案例①：刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏雇员人身损害赔偿案
１９９８年８月２７日，被告第八工程公司与被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包一大桥行车道板的架设安装，工程造价２６万元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。同年９月２日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止雇员人身损害事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩，以防道板坠落伤人。１０月６日下午，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达十多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。
法院在判决中认为：工程承包人被告罗友敏，招收原告刘明在该工程工作，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，罗友民应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。虽然刘明在事故中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除罗友敏应负的赔偿责任。
（二）雇员人身损害赔偿责任的构成要件
结合上述案例，根据《解释》第十一条的规定，笔者认为可以将雇员人身国滕威：“雇员雇员人身损害事故归责原则探究”，转引自
ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｍｙｉｐｒ．ｃｏｍ／ｌａｗｍａｒｋ／ａｒｔｉｃｌｅｌ２００６１１３０／３５２２３．ｈｔｍ・１４
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损害赔偿责任的构成要件总结如下：
ｌ、雇员与雇主之间已经形成雇佣法律关系。雇佣关系则是指，劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另～方用于实现其利益的社会关系。雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主（包括单位和个人），另一方则是出卖劳动力的雇员（只能是个人）。此外还必须有雇佣双方的合意，这种合意是在利益前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。雇主非经雇工的同意不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主的同意，不得让他人代为提供劳动力。
２、必须是在在从事雇佣工作过程中遭受人身损害的。何为“从事雇佣工作”，学说上有两种，均认为执行职务即为从事雇佣工作。胡长清先生认为，以执行职务之外表为标准者，即执行职务之范围固应依雇主所命其办理之事件决之，然如外表系以执行职务之形式为之者，亦属于职务之范围。史尚宽先生认为，以受雇入之意思为标准件者，即执行职务原则性上应依雇主所办理之事件决之．然如受雇人系为雇主之利益而为之者，亦应属于执行职务。但是仔细想之，何谓职务之范围，系指一切雇主所要求之职务合理的相关联的事情如雇员在工作期间，因劳累休息时，不幸被正在工作的其他雇员为执行所要求之事务所伤，那么，雇主就要承担责任。此外确定雇员执行职务范围的依据，应以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇主指示办理的事件要求～致，就应当认为是属于执行职务的范围。擅自委托行为、借用行为均不是执行职务行为。如果雇员虽然遭受了损害，但其遭受的损害却和他它所从事的雇佣活动没有任何关系，不在雇主的授权范围内，而是为了自己或其他人的利益实施其他行为。则其所遭受的损害和雇主没有什么关系，不能由雇主承担赔偿责任，只能由其自己负责或由其他人承担赔偿责任。
３、雇员遭受的损害必须是实际发生的人身损害。作为损害赔偿责任的必要条件，雇员只能对已经发生的损害要求雇主承担赔偿责任，如果雇员并有受到实际的伤害，而仅仅是受到损害的威胁，则无论该损害的威胁是什么性质的，该威胁有多大，都无权要求雇主承担赔偿责任。对于其中的财产损害和其他权益损害则不能请求损害赔偿。
４、雇主须没有免责事由。我国《民法通则》规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的。不承担民事责任。一不可抗力作为一般免责事由除法律
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另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。由此，雇员如在完成所执行职务中因不可抗力所受伤，则雇主不承担责任。但在实际生活中，本着公平原则，雇主可以给雇员一定的补偿。此外受害人的故意，也会使雇主免责。
（三）雇员人身损害赔偿的归责原则
在上述案例中，我们会明显地发现，法院判决采用的是过错责任原则。因为其在判决理由中指出，被告罗友敏应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。也就是说，罗友敏承担责任是因为其作为雇主，依法负有保护雇员人身安全的义务，由于其失却监督与指导，故其主观上没有尽到保护雇员人身安全的注意义务。虽然判决书中没有用“过错＂这个词，但其判词的理由结构中，已经隐含了过错责任的法律推理，即其承担的是过错责任而不是无过错责任。
目前，绝大多数国家都依侵权法确认雇主的侵权责任，我国也是如此。对于雇主赔偿责任，法学界一般认为是适用无过错责任，如“梁慧星先生在其《民法学说判例与立法研究》一书中就认为，应当适用《民法通则》第一百二十三条的危险责任（或称无过错责任）；而杨立新教授在《侵权法论》中则认为，本案应当适用无过错责任，但不是《民法通则》的第一百二十三条，而应当是一百零六条第三款。＂∞因为无论从现在民法的发展史上来说还是从雇主与雇员之利益上来说，一般是要适用无过错责任。
“香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因公受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主须负赔偿责任。”②我国劳动法第三条规定：“劳动者有享受劳动安全保护的权利＂。只要雇员在工作的过程中受了伤，雇主不管有否过错，都要承担责任。雇主承担无错责任是现今各发达国家之通用先例。法国于１８９８年制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任，而美国也于１９１０年以后，颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定，不论雇佣人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件均应承担风险。这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个企业来分担。但是，对于雇主应依何种归责原则对此侵权行为负责，法学界有多种观点，但是从其基本内容上分析，有以下三个类型。
国黄松有、最高人民法院民事审判第一庭；‘最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用＞，人民法院｝ｌＩ版社２００４年版，第１７８页。
。王泽鉴；‘民法学说与判例研究＇，中国政法大学出版社１９９７年版，第６页．１６
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ｌ、无过错责任。即为雇主对于其雇员在从事职务工作时受到的损害要负赔偿责任．雇主不得以主张选任、监督受雇人己尽相当注意义务而不承担责任，雇主虽无任何过失，也要就雇员的损害负责。在中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典草案建议稿》第１１３４条和由王利明教授负责的中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第６４条的规定中，均建议采用无过错责任原则。
２、过错推定责任。即为雇主对雇员在从事职务工作时受到的损害要负赔偿责任不是基于其自身的过失。这种责任不要求雇主有实际的过错。雇员是否存在过错，对雇主责任的成立不发生影响。
３、过错推定责任与公平责任相结合。这利责任是在我国台湾形成的另一种类型的归责原则。台湾现行民法第１８８条规定：“受雇人执行职务，受他人不法侵害之时，由雇主与行为人连带负赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被害人之经济情况，令雇主为全部或一部之赔偿。雇主赔偿时，对于为侵权行为之人有求偿权。
但是，采用无过错原则是否就是合理的呢？实践证明，若雇员人身损害事故的归责采用无过错责任原则，则可能还会引发一些新的社会问题。一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重了雇主的赔偿责任，使雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，对雇主极为不利。尤其当雇主是小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的境地。此外，如果雇主在经济上没有能力赔偿，即使采用了无过错责任原则，也不能使受害雇员获得赔偿。另一方面，雇员依据无过错原则寻求救济，往往需要进行诉讼，诉讼成本较高，何况在一定条件下，雇员仍存在败诉的可能。①因此，无过错责任原则在雇员人身损害事故损害救济路径的选择中，未必是最好的。笔者认为，为追求真正意义上的公平和正义，我们既要考虑有效保护雇员的人身权利，也要考虑保护雇主的合法权益，应当在两者之间选取最恰当的归责原则。所以，笔者基本的观点是：雇员人身损害事故归责原则不宜确定为无过错责任原则。
＠参见吕琳：‘雇员人身损害事故损害赔偿责任’，载王利明主编‘民法典・侵权责任法研究），人民法院出版社２００３年版，第５９８页。１７
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因此，在笔者看来，雇员人身损害事故应采推定过错责任原则。所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。①有一种观点认为，雇主责任究竟采何种归责原则，我国《民法通则》未明文规定，所以才导致国内学者有多个主张。圆笔者认为，我国《民法通则》第一百零六条第二款系侵权行为责任的一般性规定，除了具有专门规定的特殊侵权类型以外，包括雇员人身损害事故损害在内的其它侵权行为皆在一般侵权之列。正如学者所言，“在目前没有民事法律条文规定雇员人身损害属于无过错责任的情况下，适用民事法律的过错责任原则，完全符合法律规定和客观实际。如果说有关雇员人身损害保险的规定有无过错责任的精神，那也只是劳动保险所调整的范畴，并不能覆盖所有雇员人身损害损害赔偿纠纷。＂＠所以，认为我国法律对雇员人身损害事故归责原则没有规定的观点是不正确的。对未实行雇员人身损害保险责任的雇员人身损害事故适用侵权行为法的一般规定，即以过错责任为基本原则，是法律适用的最起码要求。
我们知道，侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任’’的基本机理，反过来的理解即是，任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。回依此理论，雇员在从事雇佣活动中发生雇员人身损害事故，如果雇主具有过错，那么就应当承担民事责任。但是传统的过错责任理论，要求受害的雇员须对雇主的过错承担举证责任。而雇员要证明雇主的过错一般较为困难，这使得雇员与雇主在诉讼地位上不能保持平等，雇员处于弱势地位，合法权利受损往往难以获得救济。所以，笔者认为，应当在保持过错责任原则的前提下，设计一个以平衡双方的地位，实现民法正义的制度，而推定过错责任制度就应当是最好的安排。
所谓适用推定过错责任制度，主要是指在出现工伤的情况下，雇员只需证明其是指从事劳动过程中受到伤害，以及伤害的情况、赔偿费用的数额这些问题；而对于雇主来说，则需要其证明自己在工伤事故中并不存在过错，如果雇①张新宝：＜中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学ｊＩＩ版社１９９８年版，第４２页。
留吴斌、钱雁华：‘雇主责任归责原则之比较法研究》，载《杭州商学院学报》，２００４年第３期。
＠朱泉鹰：‘论雇员人身损害损害赔偿的民事责任》，江甲主编‘侵权行为法研究＞，中国民主法制出版社２００４年版，第３２５页。
＠滕威：‘雇工致害行为归责研究》，载‘侵权法评论＞２００４年第２辑，人民法院出版社２００５年版，第１７７页．１８
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主不能证明，则可以推定其有过错。采用推定过错责任制度，似乎对于雇主过于苛刻，有违平等原则，实际上这正是通过对于形式平等的限制，从而达到实质平等的效果。因为我们知道，在一般情况下，雇主相对于雇员来说，是处于优势地位的一方，其经济地位、知识水平等方面往往会高于雇员，在这种情况下，如果要求雇员为雇主的过错举证，会给其带来很大的困难，不利于对雇员权利的保护。而通过推定过错责任原则的适用，就使得诉讼中的举证责任发生倒置，让雇主承担了更重的举证责任，相应的就减轻了雇员的举证责任，从而有利于对雇员一方的保护，使双方的诉讼地位处于一个相对公平的位置上。
而另一方面，如果我们采用无过错责任原则，则会导致过分加重了雇主一方的责任。我们知道，无过错责任原则不可以随意适用，必须要求有法律的明文规定，一个重要的原因就是这会极大地加重一方的责任。因此，我认为无过错责任原则并不能带来诉讼双方地位的平衡，相反会导致雇主处于一个很不利的地位，这同样无益于我国雇佣关系的健康发展。因此，综上所述，我认为推定过错责任原则是相对比较合理的。１９
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四、相关法规、条例、司法解释中存在的问题及其对策
（一）典型案例
老土夫妻离异，供职于某公司，一子１０岁与其一起生活，家有老母６５岁。２００４年５月２日，老土在下班途中被出租汽车司机陈某损伤，住院治疗用去医药费５万元。交警部门认定陈某负全部责任，经鉴定老土为五级伤残，劳动保障行政部门认定老土的受伤为雇员人身损害。老土向法院提起诉讼，法院判决由司机陈某赔偿老土医药费５万元、残疾赔偿金９万元、残疾辅助器具４万元、误工费ｌ万元、其子抚养费２万元、抚养其母的生活费３７５万元、护理费３万元、精神抚慰金ｌ万元，计２８．７５万元，该判决已执行。
现老土向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求所在公司按《工伤保险条例》（国务院令第３７５号，以下简称《条例》）规定支付停工留薪期工资１万元、一次性雇员人身损害医疗补助金５万元、一次性就业补助金４．５万元，合计１０万元。老土又根据《社会保险行政争议处理办法》（劳动保障部令第１３号）向劳动保障行政部门申请复议，要求社会保险经办机构按《条例》的规定支付医药费５万元、残疾辅助器具４万元、一次性伤残补助金３２万元。公司和社会保险经办机构都认为应实行“待遇补差”办法，但如何计算各有各的说法。
（二）案件的焦点问题以及相关法律解释的缺陷
该案的争议焦点是：（１）公司和社会保险经办机构是否应考虑老土的民事赔偿直接按《条例》的规定付相应的待遇？（２）如果实行“待遇补差”，应如何计算？
ｌ、＜解释》第１２条存在的问题
根据《解释》）第１２条规定，即“依法应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位的劳动者，因雇员人身损害事故遭受人生损害，劳动者或者其亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应当支持。’’如果劳动者遭受雇员人身损害事故，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任，也就是说，老土可以要求第三人进行赔偿，但是，该《解释》并未明确规定雇
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员在请求第三人损害赔偿之后，可否再向其所在公司和社会保险经办机构提出赔偿要求，并且也没有规定进一步的做法。
因此笔者认为《解释》第１２条存在不明确、不完善，在实践中难以操作的问题主要是：
（１）对雇员人身损害事故的受害人采取何种模式予以保护，是我国法律甚至可以说是基本法律规定的内容，但是先前并没有法律对此做出明确规定。该司法解释实际上是确立了以取代救济模式为主，有条件地辅以双重救济模式的制度。司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。在法律对雇员人身损害事故救济模式基本上没有规定的情况下，司法解释作出上述规定，似乎是超越职权，有“越位＂之嫌。
（２）按照第１２条第ｌ款的规定，依法应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位的劳动者，对因用人单位造成的雇员人身损害事故所受损害，只能请求雇员人身损害保险待遇，不能请求民事侵权损害赔偿。这在我国目前民事侵权损害赔偿偏低，而雇员人身损害保险待遇更低的情况下，是否全面保护了雇员人身损害事故受害人的利益，值得研究。况且，按《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等规定，应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位包括我国境内大量的各类企业、有雇工的个体工商户。但是，许多企业和个体工商户并未参加保险统筹，这是不能回避的社会现实。这些用人单位的雇员人身损害事故的受害职工，主要是向用人单位申请雇员人身损害保险待遇，发生争议后按照处理劳动争议的有关规定办理。这类职工既未享受雇员人身损害保险待遇给付的优越性，又得不到民事侵权较高的赔偿，反而要通过仲裁、诉讼等过程，最终能否得到用人单位赔偿尚不确定。这样环节多、期限长、手续复杂、风险大，反而只能得到较低的雇员人身损害保险待遇，是否公平、合理，也值得研究。进一步说，这种规定，是否合乎我国实际，有利于保护雇员人身损害事故受害人的合法权益，似乎也还值得研究。
（３）按照《解释》第１２条第２款的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成雇员人身损害事故的，受害人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持，但是对受害人可否再依法享受雇员人身损害保险待遇，即对受害人能否获双重赔偿，规定表述不明。综合第１２条前后两款的规定，似应作受害人可以获得双重赔偿之解。如果这个理解合乎其本意的话，那么，同是雇员人身２ｌ
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损害事故，仅因为致害主体不同，作这样不同的处理，致受害人获得赔偿悬殊，理由是否充分？在逻辑上是否解释得通？是否公平合理？同样值得进一步研究。
２、＜工伤保险条例》存在的问题
如果前述案例若由不同的人（包括仲裁员和法官）处理，结果不一定相同，其所涉及的问题是在第三人引起的雇员人身损害案件中，劳动者在向第三人获得赔偿后，能否根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的规定要求用人单位和社会保险经办机构支付雇员人身损害待遇，即劳动者因工负伤的双重赔偿权问题。劳动者因工负伤的双重赔偿权是指劳动者因工负伤后，除了向侵害人要求赔偿外，还可以向用人单位和社会保险经办机构要求享受雇员人身损害待遇的权利。该问题涉及雇员人身损害保险制度的实现、劳动者权益保障、雇员人身损害保险基金安全、用人单位利益保护和社会公平观念的贯彻，意义重大，有认真研究之必要。
《条例》对因第三人原因造成的雇员人身损害是由用人单位和社会保险经办机构先行支付雇员人身损害待遇而不管民事赔偿，还是先由第三人赔偿，不足部分再由用人单位和社会保险经办机构支付未作明确规定；如果用人单位或社会保险经办机构先行支付雇员人身损害保险待遇后，能否向第三人追偿，《条例》也未作规定；如果实行“待遇补差”，应如何计算更是未作规定，前引案例就提出了这个问题。学者对该问题的理解也尚未取得一致意见，外国的实践也不相同。有些国家认为雇员人身损害保险待遇是社会福利，只要发生雇员人身损害事故，劳动者既能从国家获得补偿，同时还能按民事侵权法律制度向用人单位或其他侵害人要求赔偿，美国就是采用这种制度，即肯定劳动者的双重赔偿权；有些国家将雇员人身损害保险视为责任保险，用人单位必须参加雇员人身损害保险，雇员人身损害事故发生后，劳动者即能从社会保险机构获得补偿，但不能按民事侵权法律制度向用人单位或其他侵害人要求赔偿，社会保险机构向劳动者补偿后，能向第三人或故意实施侵权行为的雇主、共同雇佣人追偿，但社会保险机构不能向仅有过失的雇主、雇主的亲属或其他雇佣人追偿，德国采取这种制度，即不承认劳动者的双重赔偿权。如上所述，我国的雇员人身损害保险制度在这一问题上是不明确的。
（三）关于该案件的处理建议以及暴露的问题ｌ、已参加雇员人身损害保险劳动者获得双重赔偿权的法律依据、构成要件
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和赔偿范围
（１）法律依据
劳动者是否有双重赔偿权，我国法律未作明确的规定。按原劳动部发布的＜企业职工雇员人身损害保险试行办法》（劳部发『１９９６Ｊ第２６６号，以下简称《试行办法》）第２８条的规定，因第三入侵害造成劳动者雇员人身损害实行待遇补差，劳动者不享有双重赔偿权。《条例》取消了《试行办法》第２８条的规定，对劳动者是否享有双重赔偿权未作规定。《条例》未对此作出规定，这大概是受到《安全生产法》第８条第（７）项的限制。但《安全生产法》第４８条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有雇员人身损害保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第５２条规定，职业病病人除依法享有雇员人身损害保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。按照《条例》第１条的规定，雇员人身损害保险承保的就是生产事故和职业病，《安全生产法》和《职业病防治法》均规定因用人单位的原因造成劳动者雇员人身损害的，劳动者能享有双重赔偿权。既然因用人单位的原因造成雇员人身损害劳动者都享有双重赔偿权，那么因第三人的原因造成的雇员人身损害，劳动者享有双重赔偿权就顺理成章。如因交通事故造成劳动者雇员人身损害的，劳动者既能向社会保险经办机构申请雇员人身损害保险待遇，也能同时向肇事司机要求赔偿。
（２）构成要件
劳动者双重赔偿权的构成要件应包括以下几个方面：
劳动者已参加雇员人身损害保险。劳动者已参加雇员人身损害保险才能享受双重赔偿权，即劳动者既能向社会保险经办机构要求享受雇员人身损害保险待遇，又能按民事侵权的有关规定要求侵害人赔偿。
劳动者按侵权法的有关规定可以获得赔偿。劳动者按侵权法要求侵害人赔偿主要包括以下情况：（１）因用人单位用其雇员以外的第三人（用人单位的其他雇员、用人单位的代理人，他们造成劳动者雇员人身损害就是因用人单位的原因造成劳动者雇员人身损害）侵害造成劳动者雇员人身损害，具体而言指《条例》第１４条第３项、第５项、第６项规定的情形；（２）因用人单位提供的设施（包括机器、工作场所、生产资料）存在严重瑕疵而造成劳动者雇员人身损害，或者用
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人单位的雇员故意或重大过失而对劳动者实施侵权造成的雇员人身损害。
劳动者的损害限于人身损害，不包括物质损害。这一方面是基于侵权法的补偿功能而将已获得的物质损失排除在外，否则，劳动者将因雇员人身损害事故而获得意外的收获；另一方面是基于人身无价的考虑。
（３）赔偿范围
《条例》未规定社会保险经办机构的追偿权，最高法院的《解释》第１ｌ条则间接否定了社会保险经办机构的追偿权，可见，我国的雇员人身损害保险不是责任保险。如果是责任保险，则保险人有追偿权，但劳动者双重赔偿权的范围应如何界定则需要讨论。笔者以为，对双重赔偿权应实行内外有别的原则，即区分因用人单位或其雇员造成劳动者雇员人身损害（内）和用人单位以外的第三造成劳动者雇员人身损害（外）两种情况。
劳动者因用人单位或其雇员造成的雇员人身损害，一般情况下不能向用人单位要求赔偿，《解释》第１２条第一款对此作了规定。但用人单位提供的设施（包括机器、工作场所、生产资料）存在严重瑕疵而造成劳动者雇员人身损害，劳动者可以按照《安全生产法》第４８条、《职业病防治法》第５２条和《解释》第１８条第一款的规定要求用人单位或其雇员赔偿精神损害抚慰金。这样可以加强用人单位在安全生产方面的防范义务，不因参加了雇员人身损害保险而引起懈怠，同时也可以给故意或重大过失侵权的用人单位的雇员以适当的惩罚。
因用人单位及其雇员以外的第三人造成劳动者雇员人身损害的，劳动者既可以享受雇员人身损害保险待遇，也可以同时基于民事侵权要求第三人赔偿损失，劳动者享有双重赔偿权。而由此带来的问题是对医药费、丧葬费等财产损失权利人可否要求双重赔偿？笔者以为，医药费、丧葬费、假肢费等属财产损失，权利人不能获得双重受偿，否则，劳动者因受伤却获得了额外利益，不符合正常的社会观念。如前述案例，老土的医药费、误工费、假肢费已由司机陈某赔偿，社会保险经办机构和用人单位就不予以补偿，除非司机陈某的赔偿不足以弥补老土的损失。这里适用的是损益相抵原则。但是，老土的人身损失则应由社会保险机构和用人单位补偿，这是基于人身无价的思想，如伤残补助金。‘至于就业补助金和医疗补助金，笔者认为是财产损失，不适用双重赔偿。
２、未参加雇员人身损害保险的劳动者不享有双重求偿权这种现象是不合理的。我国雇员人身损害保险制度存在的缺陷。《条例》第
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６０条规定，未参加雇员人身损害保险期间用人单位职工发生雇员人身损害的，由该用人单位按照本条例规定的雇员人身损害保险待遇项目和标准支付费用。值得讨论的是，用人单位向未参加雇员人身损害保险的劳动者按雇员人身损害保险待遇的标准支付后，劳动者可否按照《安全生产法》第４８条、《职业病防治法》第５２条和《解释》第１８条第一款的规定向法院起诉要求用人单位按民事损害赔偿的规定赔偿。要讨论该问题，必须明确雇员人身损害保险与民事损害赔偿的关系，也就是雇员人身损害保险的性质。
笔者以为，用人单位按《条例》第６０条的规定向劳动者支付相关费用的依据是用人单位应当为劳动者参加雇员人身损害保险，这是法律的强制性规定，是用人单位的法定义务，用人单位未履行该义务应承担责任。但这一义务是以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为前提，是用人单位与劳动者之间劳动合同的法定组成部分，违反该条款同样应承担违反劳动合同的责任。同时，劳动者因用人单位设施方面的原因造成雇员人身损害的，也是一种侵权责任，这样就构成违约责任与侵权责任的竞合。按照目前通行的理论，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，权利人只能择其一。《合同法》第１２２条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。按此，在用人单位未参加雇员人身损害保险的情况下，劳动者不享有双重赔偿权。由此出现的结果是，用人单位参加了雇员人身损害保险则劳动者有双重赔偿权，用人单位没有参加雇员人身损害保险，劳动者则不享有双重赔偿权，而用人单位没有参加雇员人身损害保险的责任在用人单位而不在劳动者，劳动者并没有错，而自己却因企业违法，未参加保险而得不到双重赔偿。这就出现了一个不合理的现象。可见我国的雇员人身损害保险制度存在一定的缺陷。进而言之，我国现行的雇员人身损害保险制度存在着对劳动者和用人单位来说都不公平的因素。该问题涉及到我国雇员人身损害保险制度的性质。
关于我国雇员人身损害保险制度的性质，目前的定位不明确。如果认为雇员人身损害保险是社会保险，则无论企业是否为劳动者参加雇员人身损害保险，只要发生事故或职业病，劳动者都可从国家获得补偿，然后根据侵权法要求企业赔偿，即双重赔偿。如果将雇员人身损害保险定位于责任保险，在劳动者出现雇员人身损害事故后，由社会保险经办机构予以补偿，然后向有责任的第三
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者追偿，即不承认劳动者的双重求偿权。原劳动部的《试行办法》是补充模式，国务院制定的《条例》取消了《试行办法》第２８条的规定，即可说明我国现行的雇员人身损害保险不是补充模式。《条例》对我国雇员人身损害保险制度的性质未作准确的定位，造成我国现行的雇员人身损害保险制度不伦不类，一方面在企业未参加雇员人身损害保险出现了重大事故时，劳动者因企业赔不起而得不到企业的赔偿和社会保险经办机构的任何补偿，另一方面则因在第三人故意或重大过失而造成雇员人身损害事故时，社会保险经办机构要向职工或其亲属支付雇员人身损害待遇，但又不能向侵害人追偿，严重影响基金的安全。基金是企业缴纳的，说到底是企业的钱，这又会影响企业对雇员人身损害保险制度的信任。
就我国经济发展的现状而言，笔者认为，我国的雇员人身损害保险模式应参照德国的做法，即取代模式。因为双重赔偿制度存在极大的不合理之处，受害劳动者就同一损害获得双份补偿，对个人而言那当然是“锦上添花”，但对社会资源及有限保险基金而言，则属浪费：同时，双重赔偿与雇员人身损害保险制度存在的目的的不符。在目前的制度之下，除非是对现有的雇员人身损害保险制度作出修正，否则难以从根本上解决问题。不过，这并不是说我们就无能为力，对现存制度进行适当的调整还是能为人们所接受的。这就是对双重赔偿权作严格的限制。同时，提高未参加保险的企业对劳动者的赔偿标准，尽量缩小两者的差距。在目前情况下，由高法和劳动保障部作出解释倒是一种比较可行的办法。
根据上述分析，用人单位在未参加雇员人身损害保险的情况下要承担赔偿责任，在已参加雇员人身损害保险的情况下发生雇员人身损害事故也可能要承担赔偿责任，尽管后者赔偿的比前者少一些。这对已参保企业来说是难以接受的，既然已参加了雇员人身损害保险，为什么还要赔偿，不如干脆不参加保险，这不利于雇员人身损害保险制度的建立；对劳动者来说也是难以接受的，劳动者并没有缴费的义务，自己并没有错，为什么别人因企业参保可获得双重的赔偿，而自己就不行呢？。
（四）雇员人身损害赔偿立法模式探讨
在我国，劳动法和民法是两个各自独立的基本法律部门，分别调整劳动法律关系和民事法律关系，各自从社会保险关系的角度和特殊侵权行为的角度，
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对雇员人身损害事故加以规范。这就使雇员人身损害事故具有社会保险和民事侵权赔偿双重性质。对此世界各国主要有四种处理模式：
１、选择救济模式
选择救济模式是指雇员人身损害事故受害职工在侵权行为损害赔偿与雇员人身损害保险待遇给付之间，只能选择其一即要么选择侵权损害赔偿，要么选择雇员人身损害保险待遇给付。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均废止。
这一模式的最大优点在于其赋予了受害职工充分选择的自由。但其缺陷主要表现为形式上的选择权实质上受到限制，以至于剥夺了民事侵权行为法对受害人的救济。在实务上对雇员人身损害事故的赔偿，侵权行为法的赔偿数额较高，但受害人面临举证不能、执行不能等诉讼风险，通常是不确定的，而且期限较长：雇员人身损害保险待遇给付数额较少，但稳定可靠，手续简便，期限较短，因此，在这种情形下，受害职工往往选择后者。因此，这种模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权，除非它是处在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义。
２、双重救济模式
双重救济模式是指允许雇员人身损害事故受害职工接受侵权行为法上的赔偿救济，同时，接受雇员人身损害保险待遇给付，即获得“双重利益＂。采用此种模式的国家主要有英国。
这种模式的最大的优点在于充分体现了对受害职工的保护，特别是在雇员人身损害保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情况下，对受害职工权益的保障极为有利。这种模式的不足主要在于：背离了雇员人身损害保险创设的目的，加重了用人单位的负担。雇员人身损害保险制度建立的重要目的之一是分散用人单位的雇员人身损害风险，以“风险共担＂的方式，提高用人单位乃至人类社会抵抗自然和社会事故灾害的能力，促进经济和社会发展。但在双重保护模式下用人单位不仅要承担雇员人身损害保险费的缴纳义务，还要承担民事侵权赔偿的责任，不仅未分散用人单位的雇员人身损害风险，反而加重了用人单位的负担，损害用人单位利益，可能使用人单位因承担雇员人身损害事故责任而陷人经济困难甚至破产倒闭，妨碍经济发展，这有悖于雇员人身损害保险制度建立
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的目的。并且该制度违背了公平原则。双重保护模式的实行，使受害职工获得双份经济利益，这一意外受益，损害了用人单位经济利益是不公平的．也有可能诱发雇员人身损害事故增加的道德风险
３、取代救济模式
取代救济模式是指雇员人身损害事故受害职工只能请求雇员人身损害保险待遇给付，而不能依侵权行为法的规定请求加害人赔偿，即以雇员人身损害社会保险取代民事侵权赔偿。但是，侵权损害赔偿责任的排除并非绝对的，而是相对的，仅适用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人）、特定事故（意外事故、职业病或上下班交通事故）、特定损害（通常限于人身损害）及特定意外事故发生原因（通常限于过失）。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国。①
这种模式多为发达国家所采用，其优点在于：雇员人身损害保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济：减轻了用人单位的责任，较好地分散了雇员人身损害风险：减少了诉讼，避免劳资争议：效率较高，节约了社会资源。但其缺点主要表现在：１、违反了全面赔偿原则，对受害职工权益保障不利。现代雇员人身损害保险以保障职工的生存和劳动力的再生产为宗旨，此种模式赔偿数额通常低于侵权损害赔偿，在这种情势下，这实际上剥夺了受害职工获得完全赔偿的权利，违反了全面赔偿原则，损害了职工的利益。２、不利于防止雇员人身损害事故的发生。在这种模式下，用人单位对雇员人身损害事故所负的责任仅限于支付雇员人身损害保险费，责任太轻，起不到制裁责任人作用：而且雇员人身损害保险费是事前按法定数额交纳，无论是否发生雇员人身损害事故依法都应交纳，与用人单位在雇员人身损害事故上的行为表现、主观状况和道德评价无关，这样，用人单位对雇员人身损害事故发生与否处于麻木状态，以至于不积极采取措施预防雇员人身损害事故发生，对受害职工也不积极救助。３、放纵了民事侵权责任人。雇员人身损害事故一部分是用人单位造成的，一部分是第三人造成的，无论何者造成，一律不追究民事侵权损害赔偿责任，是对违法侵权者的放纵，客观上纵容了违法者，有害于雇员人身损害事故的防止，也践踏了民事侵权行为法，与现代法治精神不符。
①王泽鉴：。劳灾补偿与侵权行为顿害赔偿”，载上泽鉴‘民法学说与判例研究＇第３册，中国政法大学出版社１９９８年版，第２７６页、第２９３．２９５页．２８
４、补充救济模式
补充救济模式是指雇员人身损害事故受害职工可同时主张侵权行为损害赔偿和雇员人身损害保险待遇给付，但其最终所获得的赔偿不得超过其实际所受损害。采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国。补充救济模式既分散了雇员人身损害风险，减轻了用人单位的雇员人身损害事故负担，又避免了受害人获得双份利益，同时保证受害人获得完全赔偿，制裁责任人，有利于防止雇员人身损害事故的发生，其优越性十分明显。其不足主要在于增加了雇员人身损害事故救济工作量。
我国的雇员人身损害损害目前采用的是何种救济模式呢？单从实践中关于雇员人身损害损害适用较多的几个立法文件来看，我国法律规定的雇员人身损害救济模式并不十分统一，具体表现在：首先《民法通则》和《雇员人身损害保险条例》并没有就雇员人身损害保险给付与民事（侵权）赔偿二者的适用关系做出明确规定。而从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１１、１２条的规定来看，显然将本文中的“雇员＂作了“二分＂的规定，一类是属于《工伤保险条例》调整范围之内的雇员，一类则是不适用它的雇员，同时，又区分是在执行职务过程中遭受损害还是第三人侵权遭受损害。如果是第一类且属于执行职务中的情况则主张按《工伤保险条例》请求雇员人身损害保险救济，如果是第一类且属于第三人侵权遭受损害的情况（其中一部分也应当属于实质意义上的雇员人身损害）则可以有两种救济方式可以选择，但对二者的适用关系则没有明确说明，实践中也有争议。而关于第二类则不论雇员人身损害受损的来源（执行职务或第三人侵权），均可以请求雇员人身损害侵权救济，可以说，仅仅两个条文就有诸多的问题有待理清。还有２００２年１１月１日施行的《中华人民共和国安全生产法》，其第４８条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有雇员人身损害保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向有关单位提出赔偿要求，似乎又主张采用兼得的模式，∞这里又不同于其他立法文件的规定。综上所述，我国就雇员人身损害救济模式的立法选择目前是十分不清晰和统一的，这也造成了司法实践中的适用混乱，因而，亟需我们在这方面深入研究和调查论证，以求尽快在立法和司法上统一所应适用的救济模式。母李适时：‘中华人民共和国安全生产法释义＇，中国物价ｌＢ版社２００２年版，第１２０页。
在笔者看来，若想真正统一我国雇员人身损害救济模式，首先就必须打破我国雇员在雇员人身损害保险上存在的“二分”局面，然后适用统一的救济模式。这需要完善我国的社会保障制度（尤其是雇员人身损害保险制度），进一步扩大其覆盖范围，将各种所有制性质的用人单位和各种用工形式下的劳动者都纳入雇员人身损害保险的适用范围。但目前我国显然还没有真正解决这一问题，恐怕还需要一个过程来实现，因此只能就当前情形采取“次优’’选择。笔者建议是：首先，对于立法上已（应）被纳入雇员人身损害保险统筹范围的雇员，如果发生雇员人身损害损害，应当优先采用雇员人身损害保险救济，同时不再区分损害来自用人单位还是第三人，统一用“执行职务（业务）＂标准。另外，雇员获得雇员人身损害保险救济之后，仍应有权向有故意和重大过失的加害人（雇主或第三人）请求侵权损害赔偿即获得侵权上的救济，但获得救济的总和不能大于所受的损害。这类似于免除和补充的混合模式，同时有顺序（雇员人身损害保险优先救济原则）和适用条件（故意和重大过失的可以提起侵权救济诉讼）的限制。其次，对没有纳入雇员人身损害保险统筹范围的雇员，则只能采用侵权上的救济方式。
之所以提出上述模式的建议主要是出于对两种救济方式各自的功能优势和目的的考量：
一方面，采用雇员人身损害保险救济无疑能比较好地维护受害雇员的生存权利，对其迅速地作出必要补偿，同时也可以减轻雇佣双方的讼累，缓解双方的对抗情绪，有利于今后双方的劳动合作关系，某种程度上也比较符合中国人“和为贵’’“厌讼’’的文化传统和性格，因此应当优先适用，这也是大多数国家的普遍做法；
另一方面，雇员遭受雇员人身损害有时是因为雇主的重大过失甚至是故意，而且这种情况下的损害后果往往十分严重（多为伤残、死亡），因而有必要赋予雇员在特定情况下（加害人为故意或重大过失时）的侵权请求权，这样可以保证雇员在遭受严重损害时能够获得最大限度的补偿，也可以发挥雇员人身损害保险赔偿所不具有的惩戒和遏制功能，因为如果加害人仅仅交纳了社会保险费用，便无需对事故损失（尤其是因自己的故意和重大过失造成的）承担“责任”，“他们将过度从事风险比较高的活动并且没有施加注意的动力＂，①因此有必要∞萨维尔：‘事故法的经济分析》，北京大学出版社２００４年版，第２４１页。３０
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在特定情况下对雇主保持一定的威慑，以遏制其在生产过程中出现的重大过失和故意：另外，这一模式也避免了使受害雇员因雇员人身损害而获得双份利益，更符合公平正义的要求，同时也减少了出现道德风险的可能性。
最后就是通过上述对世界各国雇员人身损害事故救济模式的优劣比较，可以看出，选择救济模式早已成为历史的陈迹，曾经采用的英联邦国家均废除这种模式转而采用其他体制；采用双重救济模式的国家很少；采用取代救济模式的国家都是发达国家，而且，上述三种模式缺陷都很多，均不适合我们这样一个落后的发展中国家的实际。免除和补充的混合模式优点多，不足少，是雇员人身损害事故救济的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。我国也
采用免除和补充的混合模式，可以对有些立法模糊的法律进一步作出司法定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有雇员人身损害社会保险
３１应顺应这一发展趋势，采用免除和补充的混合模式。解释。例如，九届人大常委会第二十八次会议通过的《安全生产法》第４８条规外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对此规定的理解存在分歧，有的学者认为：“发生安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和雇员人身损害社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。如果雇员人身损害保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损害的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。一①而有的学者另外认为：“雇员人身损害社会保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障。＠显然，有的学者将其理解为补充救济模式，有的学者却将其理解为双重救济模式。对｛：安全生产法》４８条进行文义解释，笔者赞成第一种观点。生产安全事故虽不能等同于雇员人身损害事故，但雇员人身损害事故主要是生产安全事故，所以，最高人民法院可进一步作出司法解释，对雇员人身损害事故救济按补充救济模式，作出明确规定。乱Ｆ耀武等：‘中华人民共和国安全生产法读本＞，煤炭工业ｍ版社２００２年版，第９３页．函李适时：‘中华人民共和国安全生产法释义＞，中国物价ＨＩ版社２００２年版，第２０页．
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结语
法律乃是为了规范社会生活才得以制定的，所以其必须明确，具有可操作性，在现代法治国家，完善、先进的法律更是其调整高速运转的社会经所不可或缺的手段。在我国，尽管改革开放已经有近三十年的实践经验，并且在法律制定及执行方面都有了长足的进展，但是，在某些方面，我们的法制工作依然有很长的路要走，而有关人身损害赔偿的相关立法就属于此类，劳动者亦即这里的雇员，其是市场经济健康快速运行所必不可少的人力资源，而随着雇员人身损害事故的高频率发生，若不给予受害者以适当处理，势必影响其工作的积极性，进而危及整个市场的运行；并且在我国，雇员也是国家的主人翁，并且在彰显人权的现代法治国家，给予雇员以更多的人性关怀，也是建设社会主义法治国家的重中之重。《解释》以及《工伤保险条例》无疑在这一方面迈出了可喜的一步，然而，这仅是一个开端，关于雇员人身损害赔偿，我们无论在立法，还是在执行方面，都有着同西方法治国家无法比拟的差距，因此，从司法实务着眼，立足先进立法例，选择适合我国的立法模式，完善我们关于雇员人身损害赔偿的立法，应该是法律工作者的当务之急。最后以贝卡利亚的名言警醒我们：
“一切违背人的自然情感的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲毁，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐得溃灭。＂①。贝卡利亚：‘论犯罪与刑罚＞，中国丈西科全书ｉ“版社１９９３年第一版，第３５页．３２
山东人学硕十学位论文
参考文献
著作类：
［１］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（３），中国政法大学出版社１９９８年版。
［２］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，１９９７年版。［３］史探径：《劳动法》，经济科学出版社１９９０年版。
［４］黄越钦：《劳动法论》，三民书局１９９３年版。
［５］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（３），中国政法大学出版社１９９８年版。
［６］吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社２００５年版。
［７］刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社２００１年版。
［８］郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电出版社，
版。２００５年
［９］张新宝：｛：中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社，１９９８年版。
［１０］黄松有、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，２００４年版。
［１１］李适时：＜中华人民共和国安全生产法释义》，中国物价出版社，２００２年版。
［１２］卞耀武等：ｌ：中华人民共和国安全生产法读本》，煤炭工业出版社，２００２年版。
［１３］梁慧星主编：｛：中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）》，法律出版社，２００４年第１版。
［１４］王利明主编：ｌ：中国民法典学者建议及立法理由》，法律出版社，２００５年第１版。
［１５］王利明：《民事侵权行为法》，中国人民大学出版社，１９９７年第１版。３３
山东人学硕．Ｊ：学位论文
［１６］王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，２００４年第１版。
［１７］王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，２００３年第１版。
［１８３王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，１９９６年第１版。［１９］王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，２０００年第１版。
［２０］杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，２０００年第１版。
［２１］杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社，１９９０年第ｌ版。
［２２］于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，２００６年第２版。
［２３］刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，１９９８年第１版。［２４１张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社，２００３年第１版。
［２５３郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社，１９９１年第１版。［２６］徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社，１９９９年第１版。
［２７］李琦主编：《民事侵权法实证分析》，中国法制出版社，２００５年第１版。
［２８＂１张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，１９９８年第２版。［２９］中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院主编：《中国审判案例要览（１９９７年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，１９９８年第１版。
［３０］张民安：《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》，载梁慧星主编《民商法论丛》第２２卷，金桥文化出版（香港）有限公司，２００２年第ｌ版。
［３１］［德］克雷斯蒂安・冯・巴尔：《欧洲侵权行为法中的替代责任》，张新宝译，载梁慧星主编《民商法论丛》第１５卷，金桥文化出版（香港）有限公司，１９９９年第ｌ版。
［３２］萨维尔：《事故法的经济分析》，北京大学出版社，２００４年版。
［３３］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，１９８９年版。
［３４］马克思：《资本论》第一卷，人民出版社１９７５年第一版。［３５］伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社，１９９７年版。
［３６］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，１９９３年第一版。
论文类：
［１］杨晓蓉：《雇员人身损害事故侵权损害赔偿与雇员人身损害保险赔偿的竞合与制度选择》，选自《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社，２００５年１月第一版。
［２３杨立新：｛：雇员人身损害事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》，王利明主编｛：中国民法安全案例与学理研究一侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社，１９９８年６月第一版。
［３］林嘉：《十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度》转载于中国民商法律网。
［４３吴斌、钱雁华：＜雇主责任归责原则之比较法研究》，载《杭州商学院学报》，２００４年第３期。
［５］朱泉鹰：ｌ：论雇员人身损害损害赔偿的民事责任》，江平主编《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社，２００４年版。
［６３２００６年３月１４日＜中国青年报》：｛：专家得出结论：雇员人身损害事故死亡指数与ＧＤＰ同步增长》。
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［７３滕威：“雇员人身损害事故归责原则探究＂。
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致谢词
时光如白驹过隙、幽岩跨豹，两年时光匆匆而过，我的研究生生活已接近尾声。回味这七百多个日日夜夜，有太多美好的回忆深深镌刻在脑海中，有太多的人要感谢。
首先感谢恩师，老师以他的睿智清癯让我知道读书是一件多么崇高而神圣的事情，他对名利的超然淡泊以及对学术的执著追求，深深地影响着我们每一个学生。心中总是惴惴不安，怕不能达到老师的要求而辱没了老师的声名，唯有一如既往认认真真读书，诚诚实实做人来报答老师的深恩。
感谢我挚爱的爸爸，在他为了事业奔波劳累的时候，还要时常惦记远方的女儿。感谢我深爱的妈妈，她离开我已经十二年了，我时时刻刻都在思念着她，她的坚毅的品格永远激励着我前进。
篇幅所限不能把我心中的感恩一一道出，我会记得每一个帮助过我的人，祝福他们平安康泰、一生幸福！
孙尧２００７年４月２日
山东大学
硕士学位论文
雇员人身损害赔偿问题研究
姓名：孙尧
申请学位级别：硕士
专业：民商法学
指导教师：秦伟
20080320
山东大学硕。Ｉ：学位论文
内容摘要
２００３年最高院《人身损害赔偿解释》出台，但是，该《解释》的相关规定依然存在诸多的问题，如相关法律概念模糊、规定不明、难以操作等，在民事审判实务中极为不便，因此，本文以《人身损害赔偿解释》中的相关解释为基础，结合相关案例，就相关法律制度的历史渊源、概念、法律适用以及其中存在的问题进行探讨，并对此提出若干建议，希望对此问题的解决有所裨益。
文章第一部分通过对进入工业社会及其大工业对雇员人身损害所造成的损害的巨大影响入题，回顾了当时资本主义国家针对雇员人身损害所采取的相关对策，特别是就美国的雇员人身损害立法作了全面详细的回顾，美国立法者在全面权衡各方面的利益之后，就本国的具体情况作了全面而详尽的规定，这一立法措施为美国后来的工业大发展奠定了一个较为稳定的社会基础。我国关于雇员的人身损害的立法极为欠缺，在现有的人身损害赔偿法律制度中，作为基本法的《民法通则》内容粗疏，规定落后、缺项；作为单行法的《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等，各行其是，体系混乱；最高人民法院的有关司法解释内容不够系统，前后冲突较大。
文章第二部分以现行法为依据，着手解决影响雇员人身损害赔偿问题正确理解的若干概念。首先在对雇员的理解上，本文立足于最新的司法解释就该问题作了充分而有力的论述，重新建立了对雇员的正确理解，这对本文的整体行文以及相关的司法实践都具有一定意义。其次，本文还就雇员人身损害和工伤损害两个概念做出了相关界定。再次，文章就雇佣合同和帮工合同、劳动合同、劳务合同、民事合同等相关易使人产生误解的概念作了有益的区分。
文章第三部分以典型案例为依据，在对相关案例的分析、理解的前提下，
得出了雇员人身损害赔偿的构成要件和归责原则。根据对案例的分析，得出一个普遍适用于雇员人身损害构成的一般要件，是具有一定实践价值的。归责原则，应该说是与雇员人身损害赔偿构成要件比肩的另一个重要问题，因此，本文同样以典型案例为依据，将我国法律中的归责原则作了相关的疏理，期待其
能对相关的司法实践产生有益的影响。
文章第四部分对我国法律在司法实践中所遇到的问题进行了必要的分析，
并对其中出现的问题提出了相关的解决方案。我国关于雇员人身损害赔偿的实践依据多是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但因为该规定和以前的多部法律存在着一些分歧乃至矛盾，甚至该解释本身也存在着一些含混不清的地方，因此，其对司法实践的诸多问题的解决产生了负面影响。本文就这些问题中的一些较为突出和重要的方面作了相关的分析，并提出了作者的看法。
关键词：雇员雇佣关系归责原则双重求偿权
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Ｓｉｎｃｅｔｈｅｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎ，ｗｉｔｈｔｈｅｃｏｎｓｔａｎｔｕｐｇｒａｄｉｎｇｐｒｏｄｕｃｔｉｖｉｔｙ，ｔｈｅ
ｅｍｐｌｏｙｅｅｉｎｊｕｒｙｒａｔｅａｌｓｏｒｏｓｅｓｈａｒｐｌｙ，ａｎｄｔｈｉｓｎｏｔｏｎｌｙｂｒｉｎｇｓｔｈｅｗｈｏｌｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙｔｒｅｍｅｎｄｏｕｓｌｏｓｓｅｓ，ｂｕｔａｌｓｏｇｉｖｅｓｔｈｅｖｉｃｔｉｍｓａｎｄｔｈｅｉｒｒｅｌａｔｉｖｅｓｐｈｙｓｉｃａｌａｎｄｍｅｎｔａｌｓｕｆｆｅｒｉｎｇ．ＴｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｂａｓｅｄｏｎｔｈｅＰｅｒｓｏｎａｌｉｎｊｕｒｙＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎＪｕｄｉｃｉａｌＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｓａｎｄｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｃａｓｅｓｔｏｄｉｓｃｕｓｓｔｈｅｈｉｓｔｏｒｙｏｆｔｈｅｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ，ｃｏｎｃｅｐｔｓ，ａｎｄｗｈｉｃｈｌａｗｉｓａｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏｅｘｐｌｏｒｅｔｈｅｉｓｓｕｅ．Ｗｅｍａｄｅａｎｕｍｂｅｒｏｆｒｅｃｏｍｍｅｎｄａｔｉｏｎｓａｎｄｈｏｐｅｔｏｒｅｓｏｌｅｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｒｏｂｌｅｍｓ．
ｃａｎＥｘｃｅｐｔｆｏｒｔｈｅｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ，ｔｈｅｐａｐｅｒ
ｐａｒｔｓ：ｂｅｄｉｖｉｄｅｄｉｎｔｏｆｏｕｒ
Ｃｈａｐｔｅｒｏｎｅ：Ｂｙａｎａｌｙｓｉｓｔｈｅｅｎｏｒｍｏｕｓｉｍｐａｃｔｃａｕｓｅｄｂｙｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｅｍｐｌｏｙｅｅｓ
ｐｈｙｓｉｃａｌｄａｍａｇｅｓｉｎｔｈｅｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｓｏｃｉｅｔｙ；Ｗｅｒｅｃａｌｌｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｍｅａｓｕｒｅｓａｂｏｕｔｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｓ’ｐｈｙｓｉｃａｌｄａｍａｇｅｔａｋｅｎｂｙ
ｄｉｓｃｕｓｓｅｄｔｈｅｃａｐｉｔａｌｉｓｔｃｏｕｎｔｒｉｅｓ．ＷｅｐａｒｔｉｃｕｌａｒｌｙｈｉｓｔｏｒｉｃａｌｔｈｅｍｅａｓｕｒｅｓｔａｋｅｎｂｙＡｍｅｒｉｃａｎ．Ｔｈｅｎｗｅ
ｏｕｒａｎａｌｙｚｅｔｈｅｂａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｉｎｃｏｕｎｔｒｙ．
Ｃｈａｐｔｅｒｔｗｏ：Ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｉｓｍａｉｎｌｙｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｌａｗｔｏｒｅｓｏｌｅｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓａｂｏｕｔｈｏｗｔｏｈａｖｅ
ｐｅｒｓｏｎａｌａｃｏｒｒｅｃｔｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｉｔｍａｋｅｓａｏｆｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｓｒｅｌａｔｉｎｇｔｏｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｓ’ｉｎｊｕｒｉｅｓ．Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ
ｏｎｐｏｗｅｒｆｕｌｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎａｂｏｕｔｈｏｗｔｏｏｎｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｂａｓｅｄ
ｒｅ・ｅｓｔａｂｌｉｓｈａｔｈｅｌａｔｅｓｔｊｕｄｉｃｉａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｔｈｅｍａｔｔｅｒ．Ａｎｄｗｅｃｏｒｒｅｃｔｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ
ｉｎｊｕｒｉｅｓｏｆｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｄｉｓｃｕｓｓｅｓｏｆｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅ
ｏｎｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｓｏｆｔｈｅｐｅｒｓｏｎａｌｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｍａｋｅｓａａｎｄｔｈｅｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｊｕｒｙ．Ｔｈｉｒｄ，ａｎｄｃｏｎｔｒａｃｔｕｓｅｆｕｌｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎｔｈｅｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ
ｗｏｒｋｅｒｓ，ｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔｓ，ｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔｓ，ｃｉｖｉｌｃｏｎｔｒａｃｔｓａｎｄｏｔｈｅｒｒｅｌｅｖａｎｔｅａｓｉｌｙｍｉｓｕｎｄｅｒｓｔｏｏｄｃｏｎｃｅｐｔ．
Ｃｈａｐｔｅｒｔｈｒｅｅ：Ｔｈｉｓｐａｒｔｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｆｕｌｌｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｆｔｈｅｔｙｐｉｃａｌｃａｓｅｓ，ｗｅ
ｃｏｎｃｌｕｄｅｔｈｅｉｍｐｕｔａｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅａｎｄｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｅｍｐｌｏｙｅｅｓ’ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｊｕｒｉｅｓ．３
山东大学硕卜学位论文
Ｃｈａｐｔｅｒｆｏｕｒ：Ｂｙａｎａｌｙｓｉｓｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓｈａｐｐｅｎｅｄｉｎｔｈｅ
ｒａｉｓｅｄｔｈｅｉｓｓｕｅｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｓｏｌｕｔｉｏｎｓ．ｊｕｄｉｃｉａｌｐｒａｃｔｉｃｅ，ｗｅ
ＫＥＹＷＯＲＤＳｅｍｐｌｏｙｅｅ；ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔｒｅｌａｔｉｏｎ；ｉｍｐｕｔａｔｉｏｎ
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原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。
论文作者签名：—也日
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论文作者签名：啦导师签名：绰…姓
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引言
现代社会，雇员人身损害事故的发生已经是非常普遍的事情，全世界每年为此遭受伤害的劳动者不计其数。以我国为例，每年与雇员人身损害直接相关的事故死亡人数就超过了１５０００人，因工受伤的人数则要更多，因而，有研究者在对新中国成立５０多年来雇员人身损害事故死亡人数与同期国民经济增长率・…．．：
等有关数据进行分析后，甚至得出中国，雇员人身损害事故死亡指数与ＧＤＰ同步增长’’的结论①。有学者写道，“劳工执行职务遭遇意外伤害（或罹患职业病），系１８世纪工业革命以来之重要社会问题’’圆，因此需要各方面对此予以重视。发生对人类整体生存健康的影响，重要的还在于其发生后“如何对受害人给与不应去积极预防），它是“现代社会经济发展必然伴生的产物＂。＠即使人们为此２００５年３月１４日‘中国青年报》：‘专家得出结论：雇员人身损害事故死亡指数与ＧＤＰ同步增长＇．
２６９３７４９．ｈｔｍ。但之所以说“雇员人身损害事故”是一个重要的社会问题，不但是指它的频繁救济（补偿或赔偿）＂将关系到各方的利益和国家、社会的发展稳定。毕竟，从某种程度上说雇员人身损害事故的发生是人类无法避免的（当然这不代表人们尽了最大的注意和防范，其风险依旧会存在，但是如何对它造成的损害（尤其是受害的劳动者）进行必要的救济却是人类可以用政策和法律手段解决的，并且解决的好与坏，将不仅直接关系到“雇受＂双方的利益，而且也将最终影响到国家和社会的发展与稳定，是一个关系到社会公正和社会效率如何平衡的重要问题。因此有必要就“雇员人身损害赔偿＂进行法律上的思考，以求找出一种适合我国国情、民情的合理救济模式来。ｏｈＵｐ－／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｒｎ／ｎｅｗｓｃｅｎｔｅｒ／２００５－０３／１４／ｃｏｎｔｃｎｔ
国吕琳：‘劳工损害赔偿法律制度研究＇，中国政法人学ＨＪ版社２００５年版，第５９页．
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一、雇员人身伤害赔偿立法的历史考量
（一）概述
从历史角度看，侵权法将雇员人身损害纳入救济范畴并非“一帆风顺’’，尽管在现代人看来，雇员在执行雇佣工作中人身损害遭受理应得到赔偿，“然而这项正义要求却是经过长期的激烈斗争之后才得以实现的”，①经历了一个相对漫长的历史过程：
在工业革命以前的一段时期，雇员在劳动过程中遭受伤害虽不如工业社会这般频繁，也是时有发生的，只是多以个别案例出现。那时的雇佣双方的关系是“建立在人身权基础上’’圆的，具有较强的依附性。因而，“劳工或食宿于雇主，或视同雇主之家人，通常均能获得必要之照顾＂。⑨那时的雇员人身损害救济没有引起重视，想必与上述事实有关。
随着工业革命的继续，越来越多的雇员遭受着频繁的雇员人身损害事故，但是雇员却没有途径得到来自雇主的赔偿，这导致社会矛盾问题越来越严重。当时，自己责任被侵权法上的过错责任所取代，这一“理性自由法则＂主张雇员在遭受雇员人身损害事故时，如果能证明雇主一方有过错，便能请求雇主予以赔偿，反之则自负其责。这是因为，一方面举证责任被加之于雇员身上，使得本已生活窘迫的雇员不得不承担举证成本，同时雇员若想证明雇主的过错则是难上加难，败诉在所难免；另一方面，有些雇员人身损害更多的产生于意外，或“产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为＂④，比如由机器所造成的，雇员由此受害无法求得救济。但是随着时代的进步和雇员力量的增强，到了十九世纪末、二十世纪初，欧美各主要工业国家均在立法上采取了相应措施以保护雇员的利益，这个可以从下述美国的相关立法得到论证。
（二）美国在此阶段的相关立法动态
１９世纪末和２０世纪初．随着社会化大生产的发展和科学技术的广泛运用，∞：Ｅ利明、杨澎新：‘侵权行为法＞，法律｝Ｉ｜版社１９９６年第ｌ版，第２７５页。
圆黄越钦：‘劳动法论》，三民书局，１９９３年版第４页。
＠杨诳新：‘侵权法论》，吉林人民ｉ｝；版社２０００年第１舨，第３２页。
∞伯纳德施瓦茨：‘荚国法律史＞。中国政法人学出版社１９９７年版，
２第６ｌ页。
山东大学硕Ｉ：学位论文
美国迅速步入世界工业强国之林。这固然给美国社会带来了巨大的经济繁荣，但工业化产生的新的问题也与同俱增。雇员人身损害事故就是引人注目的一个焦点，其发生的频率、影响范围、伤亡程度、损失之大都远较过去手工业时代更为严重。“１９０８—１９０９年间死亡的美国工人中有大约１０．５％是由某几种形式的工业事故丧命的。仅以费城为例：１９世纪末山电气化铁路引起的死亡事故就几乎等于现代城市中因机动车辆发生的死亡事故。＂许多著名记者通过实地调查揭露了美国１８８８—１９０８年铁路、钢铁和包装业极端恶劣的工作条件。当时这些行业平均每个月有３２８名工人致死，占美国工业部门估计每年死亡工人数３５０００人的１０％。另外，制造业和煤矿业雇佣的工人人数急剧增加，事故风险也不断增大。据统计，美国在１９０５－１９０９年共发生了８５起比较大的矿难，其死亡人数达２６４０人。＂①
而对工业化进程中大量出现的雇员人身损害事故，德国、英国及其他一些欧洲国家早在１９世纪末就通过了一系列保险立法以保护伤亡工人及其家庭的利益。此时己步入世界工业强国行列的美国在雇员人身损害赔偿问题上却依然沿袭传统的普通法过失责任原则。根据这一原则，只要雇主维持了一个合理的安全工作场所，就不用为雇员人身损害事故负责，除非受伤雇员能在法庭上证明雇主有过失，他才可以在胜诉后获得雇主的赔偿。可是在法庭上对簿公堂时，雇主比雇员具有明显的优势。
在这些普通法原则之下，不难想像，伤亡工人要想胜诉而获得赔偿的机会实在是微乎其微。不仅如此，即使受伤雇员偶尔胜诉，由于在索赔过程既耗时又费钱。而最终裁决又有许多不确定性，受害者实际得到的通常只是赔偿金的一小部分。因此，大部分工人往往放弃起诉权利而进行庭外和解。然而，在庭外和解中，雇主同样居有明显的优势。这就是说，雇员人身损害事故的受害者无论是在法庭内还是在法庭外都难以得到公正的赔偿。他们最终往往要靠自己承担大部损失，结果使他们自身的处境和家庭的状况进一步恶化。正是这种明显的不公正在２０世纪初引起了美国社会的高度关注。雇员人身损害赔偿遂成为一个必须解决的问题。
对于雇员人身损害赔偿问题，社会改革者、雇主、劳工组织和保险公司等利益团体的着眼从不～样，代表的利益也不相同。但它们在以雇员人身损害赔偿
第１０３页。∞伯纳德旅瓦茨：‘美国法律史＞，中国政法大学ｆＪＪ版社１９９７年版，
山东人学硕ｆ：学位论文
立法解决这一问题上最终形成了共识，展开了合作，成功地推动了很多州议会在１９１０年代迅速地通过了雇员人身损害赔偿法。这主要是因为雇员人身损害赔偿立法在一定程度上满足了各个不同团体的不同要求。
社会改革者是倡导雇员人身损害赔偿法的先行者。他们对这一问题的关注源于其对美国现状和欧洲经验的深切了解。２０世纪初，随着美国劳工人数的增加，美国各州政府管理劳工的机构也同益扩大和完善，逐渐将其注意力集中到工业伤残和疾病的调查上。对雇员人身损害事故的报告日渐详尽。这一举措提高了改革者和公众对工业事故的知情度，并激起公众对美国工业事故率的愤慨。在众多的调查报告中最能揭露这一时期雇员人身损害事故内幕的报告是克莉斯多・伊斯曼撰写的《１９０７—１９０８年匹兹堡调查报告》。这一报告在对亚利加尼县主要工业、主要事故群体进行实地调查后完成的，所涉及的劳动力人数达２５００００人。经过调查后她得出结论，在大量伤亡事故中，只有２１０５的死亡事故是由工人的疏忽引起的。这种疏忽在很大程度上是来自于工业部门固有的对速度生产率的追求，因而不应该由工人自身来承担因过失所造成的伤害。报告充分表明，普通法中有关雇员人身损害责任的原则不但是不公平的，而且不利于减少雇员人身损害事故的发生。相比之下，改革者所倡导的雇员人身损害赔偿法则不仅比较公正，而且有利于刺激雇主预防事故的发生，因为他们希望减少事故以降低赔偿造成的损失。在改革者的推动下，美国劳工立法协会于１９０６年成立，会员包括社会科学家、社会保险专家及社会工作者等。从其组建之日开始．该协会就集中精力关注工业伤残与疾病、组织事故调查委员会、撰写报告、提出立法建议，成为倡导雇员人身损害赔偿立法的主要团体之一。∞
如果说欧洲国家的经验及美国工人的悲惨境遇激起了社会改革者的改革热情，那么企业自身的利益则使雇主也开始支持雇员人身损害赔偿立法。这首先是因为雇主希望通过雇员人身损害赔偿法降低事故赔偿中的不确定性。有些法院开始沿用和发明一些与三大抗辩理由相反的法律原则，如比较过失原则、最后明显机会原则、次长过失原则等，结果使雇主在法庭诉讼中常常处于不利地位，工人则有了较多的机会赢得诉讼。
与此同时，大部分律师转采用不胜诉不收费的成功酬金收费方式，从而使雇主处于更加不利的地位。雇主对为受伤工人辩护的律师十分恼火，认为是他们。伯纳德施瓦茨：‘美国法律史），中国政法大学出版社１９９７年版，第１２３．１４２页。４
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阻止了雇主与雇员的和解。所有这些变化使得雇主对工业事故诉讼中的胜败和赔偿费用的多少失去了把握，普通法雇员人身损害诉讼的不确定性，成了使雇主头痛的一个大问题。
另外，雇主还希望通过雇员人身损害赔偿法来缓和因普通法诉讼而加剧的劳资紧张关系，削弱工会主义对工人的影响，阻止有组织劳工的独立政治行动。对于雇主与雇员之间因诉讼中的过失责任产生的互不信任乃至于仇视，不少雇主己深有所感。１９１０年全国制造商协会对２５０００位雇主进行的问卷调查表明，虽然有９５％的雇主支持工业事故自愿赔偿计划，可是小企业没有足够的资源实施美国钢铁公司那样的计划。
最后，保险公司也指望从雇员人身损害赔偿立法中获益。它们很清楚，只要各州不以州保险基金取代私人保险，它们就能从雇员人身损害赔偿法中得到相当大的实惠，因为从技术保险的观点来看，如果知道风险的范围和特征，大致正确的保险费是能够算出来的。
正是基于这些不同的利益需求，社会改革者、雇主、劳工组织和保险公司殊途同归，在雇员人身损害赔偿立法上形成了一个强大的改革联，共同推动这类法案在美国各州被迅速采纳，而各方从中也获得不同收益，在目标和利益上实现了某种程度上的共赢。
根据雇员人身损害赔偿法，雇主承诺为所有因工作或是在工作中发生的事故伤亡的雇员支付一定的赔偿金，从而降低了雇主过失责任诉讼下不确定的雇员人身损害赔偿金及管理成木，其以降低工资的方式将雇员人身损害赔偿金的部分成木转移给了工人；工人则放弃了起诉雇主过失责任的权利，换来因雇员人身损害获得规定的赔偿金的权利。后来的调查表明雇员人身损害赔偿法使事故后向受伤工人支付的赔款数额，比以过失责任起诉的同类赔款增加了７５％Ｎ２００％。而保险公司由于雇员人身损害赔偿法要求雇主为其全体雇员提供事故保险，从而使商业保险公司的保险受益人数和收取的相应保费都可以大幅度增长。社会改革者也得到了他们想要的立法，觉得自己实现了心中的理想。另外，政府通过雇员人身损害赔偿立法尝试着进入了社会保险领域，加强了管理社会福利的职责，为新政社会保障立法奠定了基础。从这些方而来看，雇员人身损害赔偿法不仅是社会改革者、雇主、劳工组织和保险公司努力合作的结果，也是这些不同的利益团体得以在～定程度上实现共赢的基础。“从１９０２年马里兰州５
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尝试制定雇员人身损害赔偿法（１９０４年被宣布为违宪）开始，立法活动在全国范围内逐步展开。蒙大拿州和纽约州于１９１０年制定法律，但这些法律也被认定为违宪。第一批被法院确认的法律是在１９１１年山加利福尼亚、新泽西、华盛顿和威斯康星等州通过的法律。此后，雇员人身损害赔偿法在各州迅速普及，至１９２０年，己经有４３个州通过了雇员人身损害赔偿法。到１９３０年除了阿肯色州、佛罗里达州、密西西比州、南卡罗来纳９・Ｈ２＿外的所有州都实施了雇员人身损害赔偿法。＂①
综上所述，１９世纪末２０世纪初，随着公众对美国工作场所高事故率日益不满，以及对受伤者及其家庭困境的关注，传统普通法原则下的赔偿方式不但使劳工合法权益得不到保障也日渐引起雇主的强烈不满。出于不同的利益需求，进步主义改革者、企业雇主、工人、保险公司及政府在２０世纪初结成联盟，共同推动雇员人身损害赔偿法在美国迅速被采纳，而各方从中也获得不同收益，实现了某种程度上的共赢。
（三）我国相关立法的历史背景
由于我国历史上长期处于自然经济时代，因此相关雇用制度人身依附性极强，雇主对于雇员的人身安全在一定程度上照顾是比较周严的，因为这种雇佣关系不仅是作为一种简单的债的关系，其间还涉及到雇主对雇员的保护等。自１８４０年的烟片战争以来，西方殖民者的入侵将西方的近代工业也带到了中国，这个时候，机器生产在我国沿海地方逐渐发展起来，在外国殖民者开办的工厂内，原来自然经济时代那种存有严重人身依附关系的雇佣关系逐渐淡处，而代之以具有近代意义的雇佣关系，但这个时候，由于雇工本身力量的薄弱，加之清政府立法的落后，所以气利益无法得以充分体现在法律之中，并且得不到维护。沈家本清术修律，是我国法律近代化的开始，与此同时，中国的资本主义经济有了进一步的发展，故宫的人身依附色彩进一步淡化，并且随着他们力量的加强，其因为雇员人身损害所应得的补偿开始得到注意。所应得的补偿开始得到注意。而这种情况发展的结果就是民国政府１９３４年颁布的《劳工法》，在这部法律中，正式确立了过失责任原则，为雇工因工作期间的人身损害提供了法律上的依据，但是，由于当时的国内政治环境，这部法律并未得到有效施行。
新中国成立之后，工人阶级成为了国家的主人，一切雇佣、剥削关系全被回伯纳德旄瓦茨：‘荚国法律史’，中国政法大学出版社１９９７年版，
６第１７２页。
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消灭，因此也就不存在雇工这一概念。直到改革开放以后，随着市场经济的发展，各种所有制形式的企业、组织不断出现，雇佣制度又重新出现。而机器生产导致的人身伤害也在急剧增大，“我国企业每年雇员人身损害死亡人数超过２万人，残疾人数超过十万人，已经确诊的职业病患者达到４０多万，建国以来尚存活的完全丧失劳动能力的职工和雇员人身损害以及死亡职工供养的直系亲属超过２００万人。＂①而我国相关的法律却不够完善，在现有的人身损害赔偿法律制度中，作为基本法的《民法通则》内容粗疏，规定落后、缺项；作为单行法的｛：道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等，各行其是，体系混乱：最高人民法院的有关司法解释内容不够系统，前后冲突较大。这种立法上的不完备、不完善，甚至相互冲突，造成了司法中无法可依，法律适用混乱的现象。
我国人身损害赔偿立法和司法中存在的问题，在雇员人身损害事故救济的立法和司法中表现也很充分。对雇员人身损害事故是适用雇员人身损害保险待遇救济，还是适用侵权损害赔偿救济，立法不明，司法实践作法不一。ｔ既使是在司法中，决定赔偿的范围和标准，是比照《劳动法》中雇员人身损害保险待遇，还是适用民法中侵权行为法的规定：是适用《民法通则》第１０６条第３款，还是适用第１０６条第２款或第１２３条，各地法院做法也不一样。为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等有关法律规定，结合审判实践，在第１２９９次会议通过了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就有关适用雇工人身损害赔偿法律的问题作如下解释：
。第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动一，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营。杨晓蓉：‘雇员人身损害事故侵权损害赔偿‘ｊ雇员人身损害保险赔偿的竞含与制度选择’，选自‘人身损害赔偿司法解释若干问题释评＞，人民法院ｌｊｊ版社２００５年１月第一版。７
活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动＂。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《雇员人身损害保险条例》调整的劳动关系和雇员人身损害保险范围的，不适用本条规定。
第十二条依法应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位的劳动者，因雇员人身损害事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《雇员人身损害保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。＂
应该说上述规定是在实践经验的基础之上、根据我国的具体情况所制定出来的，该解释的出台在一定程度上对解决雇员人身损害赔偿是有所裨益的，这些规定对统一雇员人身损害事故救济的作法，分别情况适用不同的救济方式，适用不同的法律规定，保护雇员人身损害事故受害人的合法权益，必将产生重大作用。然而其无论在实践中，还是在理论上都不同程度的存在着问题。因此，本文以该司法解释的相关规定为基础，结合实践中出现的问题进行讨论，希望能够得出～些有益的答案。８
二、雇员及其相关概念关系辨析
（一）雇员的界定
我国关于雇员的有关法律规定：在我国民法通则中没有专门的规范性条款来对个人雇工行为所产生的民事权利义务关系进行调整。２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会第１２９９次会议通过的《解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定“从事雇佣活动”。
从上述法律条文观察，我国雇员的外延稍显狭窄。事实上，在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念，被列入租赁契约之中。而现代劳动法意义上的雇员，在国外又被称之为雇工、劳工、员工、劳动者、受雇人、ｅｍｐｌｏｙｅｅ、ｗｏｒｋｅｒ。如《德国民法典》中明确规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务。”由此可见，在一般的雇用关系中，对于“雇主’’的要求是对他人提供的劳务支付劳动报酬；而对于“雇员＂的界定则包括其工作主要是依靠雇主所提供的物质条件，并且在工作中要遵守雇主所提出的要求，从而提供劳务或者某种技能以获取报酬：双方之间所达成的有关支付报酬和提供劳务的协议也就是劳动合同。
因此，从这个意义上讲，雇员的概念一般包括四层含义：１、雇员是被录用（雇佣）的人员，即雇员和雇主之间存在着决定使用和被使用的人身依附关系，当然这种人身依附关系有别于封建时代的人身依附，但正是这种关系，才使得雇主应当对雇员因公造成的人身伤害进行赔偿。２、雇员在用人单位（雇主）管理下从事劳动，这是雇员之所以成为雇员的真正所在，其出卖自己的劳动力给雇主，在雇主的管理下完成自己的义务。３、雇员是以工资为劳动收入的人员。
９４、法定某种或某几种人员不属于雇员，例如国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭用人、企业经理等，分别在有的国家被劳动法排除于雇员范围之外。
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因此，根据上述分析，雇员可以定义为：由用人单位所录用（雇佣）并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。由此我们可以推断出，雇员可以扩大到下属条款，即第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任＂。
所以，本文对“雇员’’的外延进行必要的扩大，使之包括公有制经济在内的一切形式下的劳动者，其实这本来就是雇员的真正外延，这些词语“指代的是同一类自然人群体，故而在有些文献和规范性文件中可以通用”①。
（二）雇员损害赔偿与工伤损害赔偿
我国学者在对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”这一现象及其责任进行法律上的概念表述时，由于研究视角的不同，所使用的术语是不统一的，具体表现在：从劳动法和社会保障法的角度进行研究的学者们统一采用“工伤＂或“工伤事故’’这一术语，相应的责任名称是“工伤事故赔偿责任＂或“工伤损害赔偿责任＂：而从民法角度进行研究的学者则多主张采用“雇员（因公）损害”及相应的“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）’’的名称，当然，也有一些民法学者主张采用“工伤（事故）＂和“工伤损害赔偿责任’’的②。司法实践中，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中也将“工伤事故损害赔偿纠纷’’和“雇员受害赔偿纠纷＂规定为两个不同类别的案由，使我国法院在受理此类案件时，常常出现定性不一的尴尬局面。
笔者认为“工伤＂等名词本身就是劳动法和社会保障法学上的专有术语，是工伤保险制度中的重要概念，因此，劳动法和社会保障法学者在研究“劳动者因工受害＂这类问题时使用“工伤＂等术语是“顺理成章＂的。而民法学者∞刘燕生：‘社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社２００１年版，第１６２页。
圆杨立新：‘Ｔ伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》；王利明主编《中国民法安全案例与学理研究一侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社１９９８年６月第一版。ｌＯ
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在对这一问题进行研究时不可避免要面对一些概念使用上的困难：一方面劳动法和社会保障法的产生是晚于民法的，而“劳动者在生产活动中受到伤害的历史与人类的存在一样久远＂，①因而在劳动法和社会保障法产生之前的阶段，对此类问题的救济任务事实上是由民法来完成的（我在后边将有详细论述），因此，民法学者需要找出民法中的特有概念来方便表述；另一方面，在我国，通说认为劳动和社会保障法与民法是各自独立的两个法律部门（劳动法发端于民法，又超越了民法，并逐渐成为独立的法律部门②），因此多数学者们大概也不愿意“借用＂劳动和社会保障法的术语（工伤等）来进行论述。因此，两个研究领域在对同一问题进行表述时出现两种术语，我认为是正常的。
但是，在民法领域中我认为应避免混用术语，民法（主要是侵权法）视角中的“工伤’’、“工伤损害赔偿＂与“雇员（因公）损害＂、“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）’’本质上应当是没有区别的。出现混用我想主要是因为在我国从之前的计划经济向市场经济转轨过程中，不同体制下的劳动者一开始并没有受到“同等对待＂，国有和集体企业中的“职工＂和非公有制企业下的“雇员”的工伤保险待遇差别很大，许多雇员根本无法享受工伤保险，因而，两类劳动者因工受害之后提起的民事诉讼的称谓也大不一样了，前者多用“工伤损害赔偿纠纷＂，后者则使用“雇员损害赔偿纠纷”，我想这一实践大概无形当中也影响了学者们对概念术语的使用。但正如我国民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中谈到的，“工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中＂，因此，它所引起的劳动人员的伤害性质应当是一样的。随着国家对公有制经济和非公有制经济下的各种劳动者的平等对待，逐步扩大工伤保险的覆盖范围已是大势所趋（２００３年颁行的《工伤保险条例》已经大大扩大了劳动者的适用范围就是最好的例证）。因此，我认为在民法领域中最好统一此类术语的使用，采用“雇员（因公）损害＂及“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）＂无疑是更合适的。
因此，本文拟采用“雇员（因公）损害一及“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）’’的概念，并且将劳动者在执行职务过程中受到伤害的情形只限定为工伤，在此基础上探讨劳动和社会保障法以及民法的相关问题。
∞郑秉文：‘社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电ｉｆ：版社２００５年版，第１０１页。密林嘉：‘十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度＇，转载于中国民商法律网。
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（三）雇佣关系与相关法律关系的区分
１、帮工关系。《解释》规定了帮工这一法律概念：
“第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。＂
从上述规定我们可以得出，帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可分为义务帮工和有偿帮工两种形式。帮工关系与雇佣关系的区别：（１）帮工关系既可有偿也可无偿，而雇佣则均为有偿雇佣。（２）帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点，而雇佣关系一般时间较长。雇员提供劳务是为了生存需要，雇主则是为了获取利益。（３）帮工关系可以随时解除而不负任何责任；而雇佣关系虽可随时解除，但在特定情况下，雇员应承担一些责任。如雇员未按约定提供劳务，雇员应承担返还培训费用的责任，负有替雇主保守一些商业秘密、技术秘密等义务，在帮工关系中，帮工一般接触不到这些秘密。（４）帮工关系中，帮工与被帮工人之间没有人身依附关系；而雇佣关系则存在一定的人身依附关系等。
２、劳动关系。劳动关系与雇佣关系极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。与雇佣关系的区别在于：（１）劳动关系中一方为劳动者，另一方为用人单位，且一方要成为另一方的成员，并遵守其内部的规章制度；而雇佣关系既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。（２）劳动关系的解除应遵循一定的程序；而雇佣关系的解除没有什么程序，双方均可随时解除雇佣关系。（３）劳动关系发生争议时，必须经仲裁前置程序，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理争议：而雇佣关系发生争议时，法院可直接受理，适用民法１２
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的规定处理。（４）仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同：而雇佣关系发生解除时，则法院无权判令双方维持雇佣关系。
３、劳务关系。劳务关系是指当事人之问因提供劳务而发生的民事关系。劳务关系的最主要特点是，双方所产生的社会关系是完全平等的民事法律关系而不具备隶属关系的明显特征。∞它主要是以提供劳动的方式满足他人的某种需要。
４、民事合同。民事合同是平等主体的公民之间、法人之间或他们相互之间订立的，完全遵循平等自愿，意思自治的原则。雇佣是合同关系，是雇主与雇工之间达成的由雇工完成雇主交付的一定劳务，并由雇主支付相应的报酬的协议。雇工对雇主既有独立性，又有从属性。雇工对雇主的独立性是指雇工作为雇佣劳动合同的一方当事人，具有独立的法律人格，其合法的劳动权益应受雇主的认可和法律的保护，具体表现在雇工在设立变更、解除雇佣合同过程中可自主在法律范畴内决意，雇主不得因雇佣关系侵占、剥夺雇工的合法劳动权益。雇工对雇主的从属性是指，雇佣合同设立后，雇工应接受雇主的管理、监督，在履行劳务过程中应按照雇主的委托，为了维护雇主的利益从事一定的职务行为，而不是依自己的意愿、为了自己的利益。雇工对雇主的从属性还表现为雇工与雇主的合同关系具有内部性，雇工对外只能以雇主的名义而不能以自己的名义从事劳务行为，其行为的法律后果一般自己不能承担，而由雇主承担。
可见，雇佣合同不同于民事合同，雇佣合同与民事合同的区别表现为：首先，雇用合同的双方当事人一般只能是自然人，而民事合同的双方当事人既可以是自然人，也可以是法人；其次，雇用合同的当事人之间具有一定的从属性，而民事合同的当事人之间是相互独立的；再次，雇用合同中往往存在着劳动管理关系，而民事合同中则一般没有，而只是强调等价有偿；最后，雇用合同的客体是劳务行为，而民事合同的客体则相对宽泛一些。。栾居沪：‘如何认定劳动关系与劳务关系），载‘山东劳动保障厅＇２００５年第６期。
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三、雇员人身损害赔偿的构成要件及其归责原则
（一）典型案例
应当说，近年来，全国各地处理雇员人身损害事故损害赔偿案件的数量较多，案例也是不胜枚举的，仅《人民法院报》、《中国法院网》上登载的案例就近千则。但笔者认为，最具典型意义的莫过于被最高人民法院采用的公报案例。因此，探究雇员人身损害事故损害赔偿的归责原则，选择公报案例作为研究的对象应是最佳的。
案例①：刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏雇员人身损害赔偿案
１９９８年８月２７日，被告第八工程公司与被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包一大桥行车道板的架设安装，工程造价２６万元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。同年９月２日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止雇员人身损害事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩，以防道板坠落伤人。１０月６日下午，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达十多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。
法院在判决中认为：工程承包人被告罗友敏，招收原告刘明在该工程工作，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，罗友民应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。虽然刘明在事故中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除罗友敏应负的赔偿责任。
（二）雇员人身损害赔偿责任的构成要件
结合上述案例，根据《解释》第十一条的规定，笔者认为可以将雇员人身国滕威：“雇员雇员人身损害事故归责原则探究”，转引自
ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｍｙｉｐｒ．ｃｏｍ／ｌａｗｍａｒｋ／ａｒｔｉｃｌｅｌ２００６１１３０／３５２２３．ｈｔｍ・１４
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损害赔偿责任的构成要件总结如下：
ｌ、雇员与雇主之间已经形成雇佣法律关系。雇佣关系则是指，劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另～方用于实现其利益的社会关系。雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主（包括单位和个人），另一方则是出卖劳动力的雇员（只能是个人）。此外还必须有雇佣双方的合意，这种合意是在利益前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。雇主非经雇工的同意不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主的同意，不得让他人代为提供劳动力。
２、必须是在在从事雇佣工作过程中遭受人身损害的。何为“从事雇佣工作”，学说上有两种，均认为执行职务即为从事雇佣工作。胡长清先生认为，以执行职务之外表为标准者，即执行职务之范围固应依雇主所命其办理之事件决之，然如外表系以执行职务之形式为之者，亦属于职务之范围。史尚宽先生认为，以受雇入之意思为标准件者，即执行职务原则性上应依雇主所办理之事件决之．然如受雇人系为雇主之利益而为之者，亦应属于执行职务。但是仔细想之，何谓职务之范围，系指一切雇主所要求之职务合理的相关联的事情如雇员在工作期间，因劳累休息时，不幸被正在工作的其他雇员为执行所要求之事务所伤，那么，雇主就要承担责任。此外确定雇员执行职务范围的依据，应以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇主指示办理的事件要求～致，就应当认为是属于执行职务的范围。擅自委托行为、借用行为均不是执行职务行为。如果雇员虽然遭受了损害，但其遭受的损害却和他它所从事的雇佣活动没有任何关系，不在雇主的授权范围内，而是为了自己或其他人的利益实施其他行为。则其所遭受的损害和雇主没有什么关系，不能由雇主承担赔偿责任，只能由其自己负责或由其他人承担赔偿责任。
３、雇员遭受的损害必须是实际发生的人身损害。作为损害赔偿责任的必要条件，雇员只能对已经发生的损害要求雇主承担赔偿责任，如果雇员并有受到实际的伤害，而仅仅是受到损害的威胁，则无论该损害的威胁是什么性质的，该威胁有多大，都无权要求雇主承担赔偿责任。对于其中的财产损害和其他权益损害则不能请求损害赔偿。
４、雇主须没有免责事由。我国《民法通则》规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的。不承担民事责任。一不可抗力作为一般免责事由除法律
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另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。由此，雇员如在完成所执行职务中因不可抗力所受伤，则雇主不承担责任。但在实际生活中，本着公平原则，雇主可以给雇员一定的补偿。此外受害人的故意，也会使雇主免责。
（三）雇员人身损害赔偿的归责原则
在上述案例中，我们会明显地发现，法院判决采用的是过错责任原则。因为其在判决理由中指出，被告罗友敏应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。也就是说，罗友敏承担责任是因为其作为雇主，依法负有保护雇员人身安全的义务，由于其失却监督与指导，故其主观上没有尽到保护雇员人身安全的注意义务。虽然判决书中没有用“过错＂这个词，但其判词的理由结构中，已经隐含了过错责任的法律推理，即其承担的是过错责任而不是无过错责任。
目前，绝大多数国家都依侵权法确认雇主的侵权责任，我国也是如此。对于雇主赔偿责任，法学界一般认为是适用无过错责任，如“梁慧星先生在其《民法学说判例与立法研究》一书中就认为，应当适用《民法通则》第一百二十三条的危险责任（或称无过错责任）；而杨立新教授在《侵权法论》中则认为，本案应当适用无过错责任，但不是《民法通则》的第一百二十三条，而应当是一百零六条第三款。＂∞因为无论从现在民法的发展史上来说还是从雇主与雇员之利益上来说，一般是要适用无过错责任。
“香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因公受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主须负赔偿责任。”②我国劳动法第三条规定：“劳动者有享受劳动安全保护的权利＂。只要雇员在工作的过程中受了伤，雇主不管有否过错，都要承担责任。雇主承担无错责任是现今各发达国家之通用先例。法国于１８９８年制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任，而美国也于１９１０年以后，颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定，不论雇佣人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件均应承担风险。这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个企业来分担。但是，对于雇主应依何种归责原则对此侵权行为负责，法学界有多种观点，但是从其基本内容上分析，有以下三个类型。
国黄松有、最高人民法院民事审判第一庭；‘最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用＞，人民法院｝ｌＩ版社２００４年版，第１７８页。
。王泽鉴；‘民法学说与判例研究＇，中国政法大学出版社１９９７年版，第６页．１６
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ｌ、无过错责任。即为雇主对于其雇员在从事职务工作时受到的损害要负赔偿责任．雇主不得以主张选任、监督受雇人己尽相当注意义务而不承担责任，雇主虽无任何过失，也要就雇员的损害负责。在中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典草案建议稿》第１１３４条和由王利明教授负责的中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第６４条的规定中，均建议采用无过错责任原则。
２、过错推定责任。即为雇主对雇员在从事职务工作时受到的损害要负赔偿责任不是基于其自身的过失。这种责任不要求雇主有实际的过错。雇员是否存在过错，对雇主责任的成立不发生影响。
３、过错推定责任与公平责任相结合。这利责任是在我国台湾形成的另一种类型的归责原则。台湾现行民法第１８８条规定：“受雇人执行职务，受他人不法侵害之时，由雇主与行为人连带负赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被害人之经济情况，令雇主为全部或一部之赔偿。雇主赔偿时，对于为侵权行为之人有求偿权。
但是，采用无过错原则是否就是合理的呢？实践证明，若雇员人身损害事故的归责采用无过错责任原则，则可能还会引发一些新的社会问题。一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重了雇主的赔偿责任，使雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，对雇主极为不利。尤其当雇主是小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的境地。此外，如果雇主在经济上没有能力赔偿，即使采用了无过错责任原则，也不能使受害雇员获得赔偿。另一方面，雇员依据无过错原则寻求救济，往往需要进行诉讼，诉讼成本较高，何况在一定条件下，雇员仍存在败诉的可能。①因此，无过错责任原则在雇员人身损害事故损害救济路径的选择中，未必是最好的。笔者认为，为追求真正意义上的公平和正义，我们既要考虑有效保护雇员的人身权利，也要考虑保护雇主的合法权益，应当在两者之间选取最恰当的归责原则。所以，笔者基本的观点是：雇员人身损害事故归责原则不宜确定为无过错责任原则。
＠参见吕琳：‘雇员人身损害事故损害赔偿责任’，载王利明主编‘民法典・侵权责任法研究），人民法院出版社２００３年版，第５９８页。１７
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因此，在笔者看来，雇员人身损害事故应采推定过错责任原则。所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。①有一种观点认为，雇主责任究竟采何种归责原则，我国《民法通则》未明文规定，所以才导致国内学者有多个主张。圆笔者认为，我国《民法通则》第一百零六条第二款系侵权行为责任的一般性规定，除了具有专门规定的特殊侵权类型以外，包括雇员人身损害事故损害在内的其它侵权行为皆在一般侵权之列。正如学者所言，“在目前没有民事法律条文规定雇员人身损害属于无过错责任的情况下，适用民事法律的过错责任原则，完全符合法律规定和客观实际。如果说有关雇员人身损害保险的规定有无过错责任的精神，那也只是劳动保险所调整的范畴，并不能覆盖所有雇员人身损害损害赔偿纠纷。＂＠所以，认为我国法律对雇员人身损害事故归责原则没有规定的观点是不正确的。对未实行雇员人身损害保险责任的雇员人身损害事故适用侵权行为法的一般规定，即以过错责任为基本原则，是法律适用的最起码要求。
我们知道，侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任’’的基本机理，反过来的理解即是，任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。回依此理论，雇员在从事雇佣活动中发生雇员人身损害事故，如果雇主具有过错，那么就应当承担民事责任。但是传统的过错责任理论，要求受害的雇员须对雇主的过错承担举证责任。而雇员要证明雇主的过错一般较为困难，这使得雇员与雇主在诉讼地位上不能保持平等，雇员处于弱势地位，合法权利受损往往难以获得救济。所以，笔者认为，应当在保持过错责任原则的前提下，设计一个以平衡双方的地位，实现民法正义的制度，而推定过错责任制度就应当是最好的安排。
所谓适用推定过错责任制度，主要是指在出现工伤的情况下，雇员只需证明其是指从事劳动过程中受到伤害，以及伤害的情况、赔偿费用的数额这些问题；而对于雇主来说，则需要其证明自己在工伤事故中并不存在过错，如果雇①张新宝：＜中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学ｊＩＩ版社１９９８年版，第４２页。
留吴斌、钱雁华：‘雇主责任归责原则之比较法研究》，载《杭州商学院学报》，２００４年第３期。
＠朱泉鹰：‘论雇员人身损害损害赔偿的民事责任》，江甲主编‘侵权行为法研究＞，中国民主法制出版社２００４年版，第３２５页。
＠滕威：‘雇工致害行为归责研究》，载‘侵权法评论＞２００４年第２辑，人民法院出版社２００５年版，第１７７页．１８
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主不能证明，则可以推定其有过错。采用推定过错责任制度，似乎对于雇主过于苛刻，有违平等原则，实际上这正是通过对于形式平等的限制，从而达到实质平等的效果。因为我们知道，在一般情况下，雇主相对于雇员来说，是处于优势地位的一方，其经济地位、知识水平等方面往往会高于雇员，在这种情况下，如果要求雇员为雇主的过错举证，会给其带来很大的困难，不利于对雇员权利的保护。而通过推定过错责任原则的适用，就使得诉讼中的举证责任发生倒置，让雇主承担了更重的举证责任，相应的就减轻了雇员的举证责任，从而有利于对雇员一方的保护，使双方的诉讼地位处于一个相对公平的位置上。
而另一方面，如果我们采用无过错责任原则，则会导致过分加重了雇主一方的责任。我们知道，无过错责任原则不可以随意适用，必须要求有法律的明文规定，一个重要的原因就是这会极大地加重一方的责任。因此，我认为无过错责任原则并不能带来诉讼双方地位的平衡，相反会导致雇主处于一个很不利的地位，这同样无益于我国雇佣关系的健康发展。因此，综上所述，我认为推定过错责任原则是相对比较合理的。１９
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四、相关法规、条例、司法解释中存在的问题及其对策
（一）典型案例
老土夫妻离异，供职于某公司，一子１０岁与其一起生活，家有老母６５岁。２００４年５月２日，老土在下班途中被出租汽车司机陈某损伤，住院治疗用去医药费５万元。交警部门认定陈某负全部责任，经鉴定老土为五级伤残，劳动保障行政部门认定老土的受伤为雇员人身损害。老土向法院提起诉讼，法院判决由司机陈某赔偿老土医药费５万元、残疾赔偿金９万元、残疾辅助器具４万元、误工费ｌ万元、其子抚养费２万元、抚养其母的生活费３７５万元、护理费３万元、精神抚慰金ｌ万元，计２８．７５万元，该判决已执行。
现老土向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求所在公司按《工伤保险条例》（国务院令第３７５号，以下简称《条例》）规定支付停工留薪期工资１万元、一次性雇员人身损害医疗补助金５万元、一次性就业补助金４．５万元，合计１０万元。老土又根据《社会保险行政争议处理办法》（劳动保障部令第１３号）向劳动保障行政部门申请复议，要求社会保险经办机构按《条例》的规定支付医药费５万元、残疾辅助器具４万元、一次性伤残补助金３２万元。公司和社会保险经办机构都认为应实行“待遇补差”办法，但如何计算各有各的说法。
（二）案件的焦点问题以及相关法律解释的缺陷
该案的争议焦点是：（１）公司和社会保险经办机构是否应考虑老土的民事赔偿直接按《条例》的规定付相应的待遇？（２）如果实行“待遇补差”，应如何计算？
ｌ、＜解释》第１２条存在的问题
根据《解释》）第１２条规定，即“依法应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位的劳动者，因雇员人身损害事故遭受人生损害，劳动者或者其亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应当支持。’’如果劳动者遭受雇员人身损害事故，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任，也就是说，老土可以要求第三人进行赔偿，但是，该《解释》并未明确规定雇
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员在请求第三人损害赔偿之后，可否再向其所在公司和社会保险经办机构提出赔偿要求，并且也没有规定进一步的做法。
因此笔者认为《解释》第１２条存在不明确、不完善，在实践中难以操作的问题主要是：
（１）对雇员人身损害事故的受害人采取何种模式予以保护，是我国法律甚至可以说是基本法律规定的内容，但是先前并没有法律对此做出明确规定。该司法解释实际上是确立了以取代救济模式为主，有条件地辅以双重救济模式的制度。司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。在法律对雇员人身损害事故救济模式基本上没有规定的情况下，司法解释作出上述规定，似乎是超越职权，有“越位＂之嫌。
（２）按照第１２条第ｌ款的规定，依法应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位的劳动者，对因用人单位造成的雇员人身损害事故所受损害，只能请求雇员人身损害保险待遇，不能请求民事侵权损害赔偿。这在我国目前民事侵权损害赔偿偏低，而雇员人身损害保险待遇更低的情况下，是否全面保护了雇员人身损害事故受害人的利益，值得研究。况且，按《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等规定，应当参加雇员人身损害保险统筹的用人单位包括我国境内大量的各类企业、有雇工的个体工商户。但是，许多企业和个体工商户并未参加保险统筹，这是不能回避的社会现实。这些用人单位的雇员人身损害事故的受害职工，主要是向用人单位申请雇员人身损害保险待遇，发生争议后按照处理劳动争议的有关规定办理。这类职工既未享受雇员人身损害保险待遇给付的优越性，又得不到民事侵权较高的赔偿，反而要通过仲裁、诉讼等过程，最终能否得到用人单位赔偿尚不确定。这样环节多、期限长、手续复杂、风险大，反而只能得到较低的雇员人身损害保险待遇，是否公平、合理，也值得研究。进一步说，这种规定，是否合乎我国实际，有利于保护雇员人身损害事故受害人的合法权益，似乎也还值得研究。
（３）按照《解释》第１２条第２款的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成雇员人身损害事故的，受害人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持，但是对受害人可否再依法享受雇员人身损害保险待遇，即对受害人能否获双重赔偿，规定表述不明。综合第１２条前后两款的规定，似应作受害人可以获得双重赔偿之解。如果这个理解合乎其本意的话，那么，同是雇员人身２ｌ
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损害事故，仅因为致害主体不同，作这样不同的处理，致受害人获得赔偿悬殊，理由是否充分？在逻辑上是否解释得通？是否公平合理？同样值得进一步研究。
２、＜工伤保险条例》存在的问题
如果前述案例若由不同的人（包括仲裁员和法官）处理，结果不一定相同，其所涉及的问题是在第三人引起的雇员人身损害案件中，劳动者在向第三人获得赔偿后，能否根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的规定要求用人单位和社会保险经办机构支付雇员人身损害待遇，即劳动者因工负伤的双重赔偿权问题。劳动者因工负伤的双重赔偿权是指劳动者因工负伤后，除了向侵害人要求赔偿外，还可以向用人单位和社会保险经办机构要求享受雇员人身损害待遇的权利。该问题涉及雇员人身损害保险制度的实现、劳动者权益保障、雇员人身损害保险基金安全、用人单位利益保护和社会公平观念的贯彻，意义重大，有认真研究之必要。
《条例》对因第三人原因造成的雇员人身损害是由用人单位和社会保险经办机构先行支付雇员人身损害待遇而不管民事赔偿，还是先由第三人赔偿，不足部分再由用人单位和社会保险经办机构支付未作明确规定；如果用人单位或社会保险经办机构先行支付雇员人身损害保险待遇后，能否向第三人追偿，《条例》也未作规定；如果实行“待遇补差”，应如何计算更是未作规定，前引案例就提出了这个问题。学者对该问题的理解也尚未取得一致意见，外国的实践也不相同。有些国家认为雇员人身损害保险待遇是社会福利，只要发生雇员人身损害事故，劳动者既能从国家获得补偿，同时还能按民事侵权法律制度向用人单位或其他侵害人要求赔偿，美国就是采用这种制度，即肯定劳动者的双重赔偿权；有些国家将雇员人身损害保险视为责任保险，用人单位必须参加雇员人身损害保险，雇员人身损害事故发生后，劳动者即能从社会保险机构获得补偿，但不能按民事侵权法律制度向用人单位或其他侵害人要求赔偿，社会保险机构向劳动者补偿后，能向第三人或故意实施侵权行为的雇主、共同雇佣人追偿，但社会保险机构不能向仅有过失的雇主、雇主的亲属或其他雇佣人追偿，德国采取这种制度，即不承认劳动者的双重赔偿权。如上所述，我国的雇员人身损害保险制度在这一问题上是不明确的。
（三）关于该案件的处理建议以及暴露的问题ｌ、已参加雇员人身损害保险劳动者获得双重赔偿权的法律依据、构成要件
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和赔偿范围
（１）法律依据
劳动者是否有双重赔偿权，我国法律未作明确的规定。按原劳动部发布的＜企业职工雇员人身损害保险试行办法》（劳部发『１９９６Ｊ第２６６号，以下简称《试行办法》）第２８条的规定，因第三入侵害造成劳动者雇员人身损害实行待遇补差，劳动者不享有双重赔偿权。《条例》取消了《试行办法》第２８条的规定，对劳动者是否享有双重赔偿权未作规定。《条例》未对此作出规定，这大概是受到《安全生产法》第８条第（７）项的限制。但《安全生产法》第４８条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有雇员人身损害保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第５２条规定，职业病病人除依法享有雇员人身损害保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。按照《条例》第１条的规定，雇员人身损害保险承保的就是生产事故和职业病，《安全生产法》和《职业病防治法》均规定因用人单位的原因造成劳动者雇员人身损害的，劳动者能享有双重赔偿权。既然因用人单位的原因造成雇员人身损害劳动者都享有双重赔偿权，那么因第三人的原因造成的雇员人身损害，劳动者享有双重赔偿权就顺理成章。如因交通事故造成劳动者雇员人身损害的，劳动者既能向社会保险经办机构申请雇员人身损害保险待遇，也能同时向肇事司机要求赔偿。
（２）构成要件
劳动者双重赔偿权的构成要件应包括以下几个方面：
劳动者已参加雇员人身损害保险。劳动者已参加雇员人身损害保险才能享受双重赔偿权，即劳动者既能向社会保险经办机构要求享受雇员人身损害保险待遇，又能按民事侵权的有关规定要求侵害人赔偿。
劳动者按侵权法的有关规定可以获得赔偿。劳动者按侵权法要求侵害人赔偿主要包括以下情况：（１）因用人单位用其雇员以外的第三人（用人单位的其他雇员、用人单位的代理人，他们造成劳动者雇员人身损害就是因用人单位的原因造成劳动者雇员人身损害）侵害造成劳动者雇员人身损害，具体而言指《条例》第１４条第３项、第５项、第６项规定的情形；（２）因用人单位提供的设施（包括机器、工作场所、生产资料）存在严重瑕疵而造成劳动者雇员人身损害，或者用
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人单位的雇员故意或重大过失而对劳动者实施侵权造成的雇员人身损害。
劳动者的损害限于人身损害，不包括物质损害。这一方面是基于侵权法的补偿功能而将已获得的物质损失排除在外，否则，劳动者将因雇员人身损害事故而获得意外的收获；另一方面是基于人身无价的考虑。
（３）赔偿范围
《条例》未规定社会保险经办机构的追偿权，最高法院的《解释》第１ｌ条则间接否定了社会保险经办机构的追偿权，可见，我国的雇员人身损害保险不是责任保险。如果是责任保险，则保险人有追偿权，但劳动者双重赔偿权的范围应如何界定则需要讨论。笔者以为，对双重赔偿权应实行内外有别的原则，即区分因用人单位或其雇员造成劳动者雇员人身损害（内）和用人单位以外的第三造成劳动者雇员人身损害（外）两种情况。
劳动者因用人单位或其雇员造成的雇员人身损害，一般情况下不能向用人单位要求赔偿，《解释》第１２条第一款对此作了规定。但用人单位提供的设施（包括机器、工作场所、生产资料）存在严重瑕疵而造成劳动者雇员人身损害，劳动者可以按照《安全生产法》第４８条、《职业病防治法》第５２条和《解释》第１８条第一款的规定要求用人单位或其雇员赔偿精神损害抚慰金。这样可以加强用人单位在安全生产方面的防范义务，不因参加了雇员人身损害保险而引起懈怠，同时也可以给故意或重大过失侵权的用人单位的雇员以适当的惩罚。
因用人单位及其雇员以外的第三人造成劳动者雇员人身损害的，劳动者既可以享受雇员人身损害保险待遇，也可以同时基于民事侵权要求第三人赔偿损失，劳动者享有双重赔偿权。而由此带来的问题是对医药费、丧葬费等财产损失权利人可否要求双重赔偿？笔者以为，医药费、丧葬费、假肢费等属财产损失，权利人不能获得双重受偿，否则，劳动者因受伤却获得了额外利益，不符合正常的社会观念。如前述案例，老土的医药费、误工费、假肢费已由司机陈某赔偿，社会保险经办机构和用人单位就不予以补偿，除非司机陈某的赔偿不足以弥补老土的损失。这里适用的是损益相抵原则。但是，老土的人身损失则应由社会保险机构和用人单位补偿，这是基于人身无价的思想，如伤残补助金。‘至于就业补助金和医疗补助金，笔者认为是财产损失，不适用双重赔偿。
２、未参加雇员人身损害保险的劳动者不享有双重求偿权这种现象是不合理的。我国雇员人身损害保险制度存在的缺陷。《条例》第
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６０条规定，未参加雇员人身损害保险期间用人单位职工发生雇员人身损害的，由该用人单位按照本条例规定的雇员人身损害保险待遇项目和标准支付费用。值得讨论的是，用人单位向未参加雇员人身损害保险的劳动者按雇员人身损害保险待遇的标准支付后，劳动者可否按照《安全生产法》第４８条、《职业病防治法》第５２条和《解释》第１８条第一款的规定向法院起诉要求用人单位按民事损害赔偿的规定赔偿。要讨论该问题，必须明确雇员人身损害保险与民事损害赔偿的关系，也就是雇员人身损害保险的性质。
笔者以为，用人单位按《条例》第６０条的规定向劳动者支付相关费用的依据是用人单位应当为劳动者参加雇员人身损害保险，这是法律的强制性规定，是用人单位的法定义务，用人单位未履行该义务应承担责任。但这一义务是以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为前提，是用人单位与劳动者之间劳动合同的法定组成部分，违反该条款同样应承担违反劳动合同的责任。同时，劳动者因用人单位设施方面的原因造成雇员人身损害的，也是一种侵权责任，这样就构成违约责任与侵权责任的竞合。按照目前通行的理论，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，权利人只能择其一。《合同法》第１２２条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。按此，在用人单位未参加雇员人身损害保险的情况下，劳动者不享有双重赔偿权。由此出现的结果是，用人单位参加了雇员人身损害保险则劳动者有双重赔偿权，用人单位没有参加雇员人身损害保险，劳动者则不享有双重赔偿权，而用人单位没有参加雇员人身损害保险的责任在用人单位而不在劳动者，劳动者并没有错，而自己却因企业违法，未参加保险而得不到双重赔偿。这就出现了一个不合理的现象。可见我国的雇员人身损害保险制度存在一定的缺陷。进而言之，我国现行的雇员人身损害保险制度存在着对劳动者和用人单位来说都不公平的因素。该问题涉及到我国雇员人身损害保险制度的性质。
关于我国雇员人身损害保险制度的性质，目前的定位不明确。如果认为雇员人身损害保险是社会保险，则无论企业是否为劳动者参加雇员人身损害保险，只要发生事故或职业病，劳动者都可从国家获得补偿，然后根据侵权法要求企业赔偿，即双重赔偿。如果将雇员人身损害保险定位于责任保险，在劳动者出现雇员人身损害事故后，由社会保险经办机构予以补偿，然后向有责任的第三
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者追偿，即不承认劳动者的双重求偿权。原劳动部的《试行办法》是补充模式，国务院制定的《条例》取消了《试行办法》第２８条的规定，即可说明我国现行的雇员人身损害保险不是补充模式。《条例》对我国雇员人身损害保险制度的性质未作准确的定位，造成我国现行的雇员人身损害保险制度不伦不类，一方面在企业未参加雇员人身损害保险出现了重大事故时，劳动者因企业赔不起而得不到企业的赔偿和社会保险经办机构的任何补偿，另一方面则因在第三人故意或重大过失而造成雇员人身损害事故时，社会保险经办机构要向职工或其亲属支付雇员人身损害待遇，但又不能向侵害人追偿，严重影响基金的安全。基金是企业缴纳的，说到底是企业的钱，这又会影响企业对雇员人身损害保险制度的信任。
就我国经济发展的现状而言，笔者认为，我国的雇员人身损害保险模式应参照德国的做法，即取代模式。因为双重赔偿制度存在极大的不合理之处，受害劳动者就同一损害获得双份补偿，对个人而言那当然是“锦上添花”，但对社会资源及有限保险基金而言，则属浪费：同时，双重赔偿与雇员人身损害保险制度存在的目的的不符。在目前的制度之下，除非是对现有的雇员人身损害保险制度作出修正，否则难以从根本上解决问题。不过，这并不是说我们就无能为力，对现存制度进行适当的调整还是能为人们所接受的。这就是对双重赔偿权作严格的限制。同时，提高未参加保险的企业对劳动者的赔偿标准，尽量缩小两者的差距。在目前情况下，由高法和劳动保障部作出解释倒是一种比较可行的办法。
根据上述分析，用人单位在未参加雇员人身损害保险的情况下要承担赔偿责任，在已参加雇员人身损害保险的情况下发生雇员人身损害事故也可能要承担赔偿责任，尽管后者赔偿的比前者少一些。这对已参保企业来说是难以接受的，既然已参加了雇员人身损害保险，为什么还要赔偿，不如干脆不参加保险，这不利于雇员人身损害保险制度的建立；对劳动者来说也是难以接受的，劳动者并没有缴费的义务，自己并没有错，为什么别人因企业参保可获得双重的赔偿，而自己就不行呢？。
（四）雇员人身损害赔偿立法模式探讨
在我国，劳动法和民法是两个各自独立的基本法律部门，分别调整劳动法律关系和民事法律关系，各自从社会保险关系的角度和特殊侵权行为的角度，
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对雇员人身损害事故加以规范。这就使雇员人身损害事故具有社会保险和民事侵权赔偿双重性质。对此世界各国主要有四种处理模式：
１、选择救济模式
选择救济模式是指雇员人身损害事故受害职工在侵权行为损害赔偿与雇员人身损害保险待遇给付之间，只能选择其一即要么选择侵权损害赔偿，要么选择雇员人身损害保险待遇给付。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均废止。
这一模式的最大优点在于其赋予了受害职工充分选择的自由。但其缺陷主要表现为形式上的选择权实质上受到限制，以至于剥夺了民事侵权行为法对受害人的救济。在实务上对雇员人身损害事故的赔偿，侵权行为法的赔偿数额较高，但受害人面临举证不能、执行不能等诉讼风险，通常是不确定的，而且期限较长：雇员人身损害保险待遇给付数额较少，但稳定可靠，手续简便，期限较短，因此，在这种情形下，受害职工往往选择后者。因此，这种模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权，除非它是处在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义。
２、双重救济模式
双重救济模式是指允许雇员人身损害事故受害职工接受侵权行为法上的赔偿救济，同时，接受雇员人身损害保险待遇给付，即获得“双重利益＂。采用此种模式的国家主要有英国。
这种模式的最大的优点在于充分体现了对受害职工的保护，特别是在雇员人身损害保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情况下，对受害职工权益的保障极为有利。这种模式的不足主要在于：背离了雇员人身损害保险创设的目的，加重了用人单位的负担。雇员人身损害保险制度建立的重要目的之一是分散用人单位的雇员人身损害风险，以“风险共担＂的方式，提高用人单位乃至人类社会抵抗自然和社会事故灾害的能力，促进经济和社会发展。但在双重保护模式下用人单位不仅要承担雇员人身损害保险费的缴纳义务，还要承担民事侵权赔偿的责任，不仅未分散用人单位的雇员人身损害风险，反而加重了用人单位的负担，损害用人单位利益，可能使用人单位因承担雇员人身损害事故责任而陷人经济困难甚至破产倒闭，妨碍经济发展，这有悖于雇员人身损害保险制度建立
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的目的。并且该制度违背了公平原则。双重保护模式的实行，使受害职工获得双份经济利益，这一意外受益，损害了用人单位经济利益是不公平的．也有可能诱发雇员人身损害事故增加的道德风险
３、取代救济模式
取代救济模式是指雇员人身损害事故受害职工只能请求雇员人身损害保险待遇给付，而不能依侵权行为法的规定请求加害人赔偿，即以雇员人身损害社会保险取代民事侵权赔偿。但是，侵权损害赔偿责任的排除并非绝对的，而是相对的，仅适用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人）、特定事故（意外事故、职业病或上下班交通事故）、特定损害（通常限于人身损害）及特定意外事故发生原因（通常限于过失）。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国。①
这种模式多为发达国家所采用，其优点在于：雇员人身损害保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济：减轻了用人单位的责任，较好地分散了雇员人身损害风险：减少了诉讼，避免劳资争议：效率较高，节约了社会资源。但其缺点主要表现在：１、违反了全面赔偿原则，对受害职工权益保障不利。现代雇员人身损害保险以保障职工的生存和劳动力的再生产为宗旨，此种模式赔偿数额通常低于侵权损害赔偿，在这种情势下，这实际上剥夺了受害职工获得完全赔偿的权利，违反了全面赔偿原则，损害了职工的利益。２、不利于防止雇员人身损害事故的发生。在这种模式下，用人单位对雇员人身损害事故所负的责任仅限于支付雇员人身损害保险费，责任太轻，起不到制裁责任人作用：而且雇员人身损害保险费是事前按法定数额交纳，无论是否发生雇员人身损害事故依法都应交纳，与用人单位在雇员人身损害事故上的行为表现、主观状况和道德评价无关，这样，用人单位对雇员人身损害事故发生与否处于麻木状态，以至于不积极采取措施预防雇员人身损害事故发生，对受害职工也不积极救助。３、放纵了民事侵权责任人。雇员人身损害事故一部分是用人单位造成的，一部分是第三人造成的，无论何者造成，一律不追究民事侵权损害赔偿责任，是对违法侵权者的放纵，客观上纵容了违法者，有害于雇员人身损害事故的防止，也践踏了民事侵权行为法，与现代法治精神不符。
①王泽鉴：。劳灾补偿与侵权行为顿害赔偿”，载上泽鉴‘民法学说与判例研究＇第３册，中国政法大学出版社１９９８年版，第２７６页、第２９３．２９５页．２８
４、补充救济模式
补充救济模式是指雇员人身损害事故受害职工可同时主张侵权行为损害赔偿和雇员人身损害保险待遇给付，但其最终所获得的赔偿不得超过其实际所受损害。采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国。补充救济模式既分散了雇员人身损害风险，减轻了用人单位的雇员人身损害事故负担，又避免了受害人获得双份利益，同时保证受害人获得完全赔偿，制裁责任人，有利于防止雇员人身损害事故的发生，其优越性十分明显。其不足主要在于增加了雇员人身损害事故救济工作量。
我国的雇员人身损害损害目前采用的是何种救济模式呢？单从实践中关于雇员人身损害损害适用较多的几个立法文件来看，我国法律规定的雇员人身损害救济模式并不十分统一，具体表现在：首先《民法通则》和《雇员人身损害保险条例》并没有就雇员人身损害保险给付与民事（侵权）赔偿二者的适用关系做出明确规定。而从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１１、１２条的规定来看，显然将本文中的“雇员＂作了“二分＂的规定，一类是属于《工伤保险条例》调整范围之内的雇员，一类则是不适用它的雇员，同时，又区分是在执行职务过程中遭受损害还是第三人侵权遭受损害。如果是第一类且属于执行职务中的情况则主张按《工伤保险条例》请求雇员人身损害保险救济，如果是第一类且属于第三人侵权遭受损害的情况（其中一部分也应当属于实质意义上的雇员人身损害）则可以有两种救济方式可以选择，但对二者的适用关系则没有明确说明，实践中也有争议。而关于第二类则不论雇员人身损害受损的来源（执行职务或第三人侵权），均可以请求雇员人身损害侵权救济，可以说，仅仅两个条文就有诸多的问题有待理清。还有２００２年１１月１日施行的《中华人民共和国安全生产法》，其第４８条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有雇员人身损害保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向有关单位提出赔偿要求，似乎又主张采用兼得的模式，∞这里又不同于其他立法文件的规定。综上所述，我国就雇员人身损害救济模式的立法选择目前是十分不清晰和统一的，这也造成了司法实践中的适用混乱，因而，亟需我们在这方面深入研究和调查论证，以求尽快在立法和司法上统一所应适用的救济模式。母李适时：‘中华人民共和国安全生产法释义＇，中国物价ｌＢ版社２００２年版，第１２０页。
在笔者看来，若想真正统一我国雇员人身损害救济模式，首先就必须打破我国雇员在雇员人身损害保险上存在的“二分”局面，然后适用统一的救济模式。这需要完善我国的社会保障制度（尤其是雇员人身损害保险制度），进一步扩大其覆盖范围，将各种所有制性质的用人单位和各种用工形式下的劳动者都纳入雇员人身损害保险的适用范围。但目前我国显然还没有真正解决这一问题，恐怕还需要一个过程来实现，因此只能就当前情形采取“次优’’选择。笔者建议是：首先，对于立法上已（应）被纳入雇员人身损害保险统筹范围的雇员，如果发生雇员人身损害损害，应当优先采用雇员人身损害保险救济，同时不再区分损害来自用人单位还是第三人，统一用“执行职务（业务）＂标准。另外，雇员获得雇员人身损害保险救济之后，仍应有权向有故意和重大过失的加害人（雇主或第三人）请求侵权损害赔偿即获得侵权上的救济，但获得救济的总和不能大于所受的损害。这类似于免除和补充的混合模式，同时有顺序（雇员人身损害保险优先救济原则）和适用条件（故意和重大过失的可以提起侵权救济诉讼）的限制。其次，对没有纳入雇员人身损害保险统筹范围的雇员，则只能采用侵权上的救济方式。
之所以提出上述模式的建议主要是出于对两种救济方式各自的功能优势和目的的考量：
一方面，采用雇员人身损害保险救济无疑能比较好地维护受害雇员的生存权利，对其迅速地作出必要补偿，同时也可以减轻雇佣双方的讼累，缓解双方的对抗情绪，有利于今后双方的劳动合作关系，某种程度上也比较符合中国人“和为贵’’“厌讼’’的文化传统和性格，因此应当优先适用，这也是大多数国家的普遍做法；
另一方面，雇员遭受雇员人身损害有时是因为雇主的重大过失甚至是故意，而且这种情况下的损害后果往往十分严重（多为伤残、死亡），因而有必要赋予雇员在特定情况下（加害人为故意或重大过失时）的侵权请求权，这样可以保证雇员在遭受严重损害时能够获得最大限度的补偿，也可以发挥雇员人身损害保险赔偿所不具有的惩戒和遏制功能，因为如果加害人仅仅交纳了社会保险费用，便无需对事故损失（尤其是因自己的故意和重大过失造成的）承担“责任”，“他们将过度从事风险比较高的活动并且没有施加注意的动力＂，①因此有必要∞萨维尔：‘事故法的经济分析》，北京大学出版社２００４年版，第２４１页。３０
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在特定情况下对雇主保持一定的威慑，以遏制其在生产过程中出现的重大过失和故意：另外，这一模式也避免了使受害雇员因雇员人身损害而获得双份利益，更符合公平正义的要求，同时也减少了出现道德风险的可能性。
最后就是通过上述对世界各国雇员人身损害事故救济模式的优劣比较，可以看出，选择救济模式早已成为历史的陈迹，曾经采用的英联邦国家均废除这种模式转而采用其他体制；采用双重救济模式的国家很少；采用取代救济模式的国家都是发达国家，而且，上述三种模式缺陷都很多，均不适合我们这样一个落后的发展中国家的实际。免除和补充的混合模式优点多，不足少，是雇员人身损害事故救济的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。我国也
采用免除和补充的混合模式，可以对有些立法模糊的法律进一步作出司法定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有雇员人身损害社会保险
３１应顺应这一发展趋势，采用免除和补充的混合模式。解释。例如，九届人大常委会第二十八次会议通过的《安全生产法》第４８条规外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对此规定的理解存在分歧，有的学者认为：“发生安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和雇员人身损害社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。如果雇员人身损害保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损害的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。一①而有的学者另外认为：“雇员人身损害社会保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障。＠显然，有的学者将其理解为补充救济模式，有的学者却将其理解为双重救济模式。对｛：安全生产法》４８条进行文义解释，笔者赞成第一种观点。生产安全事故虽不能等同于雇员人身损害事故，但雇员人身损害事故主要是生产安全事故，所以，最高人民法院可进一步作出司法解释，对雇员人身损害事故救济按补充救济模式，作出明确规定。乱Ｆ耀武等：‘中华人民共和国安全生产法读本＞，煤炭工业ｍ版社２００２年版，第９３页．函李适时：‘中华人民共和国安全生产法释义＞，中国物价ＨＩ版社２００２年版，第２０页．
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结语
法律乃是为了规范社会生活才得以制定的，所以其必须明确，具有可操作性，在现代法治国家，完善、先进的法律更是其调整高速运转的社会经所不可或缺的手段。在我国，尽管改革开放已经有近三十年的实践经验，并且在法律制定及执行方面都有了长足的进展，但是，在某些方面，我们的法制工作依然有很长的路要走，而有关人身损害赔偿的相关立法就属于此类，劳动者亦即这里的雇员，其是市场经济健康快速运行所必不可少的人力资源，而随着雇员人身损害事故的高频率发生，若不给予受害者以适当处理，势必影响其工作的积极性，进而危及整个市场的运行；并且在我国，雇员也是国家的主人翁，并且在彰显人权的现代法治国家，给予雇员以更多的人性关怀，也是建设社会主义法治国家的重中之重。《解释》以及《工伤保险条例》无疑在这一方面迈出了可喜的一步，然而，这仅是一个开端，关于雇员人身损害赔偿，我们无论在立法，还是在执行方面，都有着同西方法治国家无法比拟的差距，因此，从司法实务着眼，立足先进立法例，选择适合我国的立法模式，完善我们关于雇员人身损害赔偿的立法，应该是法律工作者的当务之急。最后以贝卡利亚的名言警醒我们：
“一切违背人的自然情感的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲毁，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐得溃灭。＂①。贝卡利亚：‘论犯罪与刑罚＞，中国丈西科全书ｉ“版社１９９３年第一版，第３５页．３２
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参考文献
著作类：
［１］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（３），中国政法大学出版社１９９８年版。
［２］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，１９９７年版。［３］史探径：《劳动法》，经济科学出版社１９９０年版。
［４］黄越钦：《劳动法论》，三民书局１９９３年版。
［５］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（３），中国政法大学出版社１９９８年版。
［６］吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社２００５年版。
［７］刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社２００１年版。
［８］郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电出版社，
版。２００５年
［９］张新宝：｛：中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社，１９９８年版。
［１０］黄松有、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，２００４年版。
［１１］李适时：＜中华人民共和国安全生产法释义》，中国物价出版社，２００２年版。
［１２］卞耀武等：ｌ：中华人民共和国安全生产法读本》，煤炭工业出版社，２００２年版。
［１３］梁慧星主编：｛：中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）》，法律出版社，２００４年第１版。
［１４］王利明主编：ｌ：中国民法典学者建议及立法理由》，法律出版社，２００５年第１版。
［１５］王利明：《民事侵权行为法》，中国人民大学出版社，１９９７年第１版。３３
山东人学硕．Ｊ：学位论文
［１６］王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，２００４年第１版。
［１７］王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，２００３年第１版。
［１８３王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，１９９６年第１版。［１９］王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，２０００年第１版。
［２０］杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，２０００年第１版。
［２１］杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社，１９９０年第ｌ版。
［２２］于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，２００６年第２版。
［２３］刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，１９９８年第１版。［２４１张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社，２００３年第１版。
［２５３郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社，１９９１年第１版。［２６］徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社，１９９９年第１版。
［２７］李琦主编：《民事侵权法实证分析》，中国法制出版社，２００５年第１版。
［２８＂１张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，１９９８年第２版。［２９］中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院主编：《中国审判案例要览（１９９７年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，１９９８年第１版。
［３０］张民安：《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》，载梁慧星主编《民商法论丛》第２２卷，金桥文化出版（香港）有限公司，２００２年第ｌ版。
［３１］［德］克雷斯蒂安・冯・巴尔：《欧洲侵权行为法中的替代责任》，张新宝译，载梁慧星主编《民商法论丛》第１５卷，金桥文化出版（香港）有限公司，１９９９年第ｌ版。
［３２］萨维尔：《事故法的经济分析》，北京大学出版社，２００４年版。
［３３］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，１９８９年版。
［３４］马克思：《资本论》第一卷，人民出版社１９７５年第一版。［３５］伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社，１９９７年版。
［３６］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，１９９３年第一版。
论文类：
［１］杨晓蓉：《雇员人身损害事故侵权损害赔偿与雇员人身损害保险赔偿的竞合与制度选择》，选自《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社，２００５年１月第一版。
［２３杨立新：｛：雇员人身损害事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》，王利明主编｛：中国民法安全案例与学理研究一侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社，１９９８年６月第一版。
［３］林嘉：《十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度》转载于中国民商法律网。
［４３吴斌、钱雁华：＜雇主责任归责原则之比较法研究》，载《杭州商学院学报》，２００４年第３期。
［５］朱泉鹰：ｌ：论雇员人身损害损害赔偿的民事责任》，江平主编《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社，２００４年版。
［６３２００６年３月１４日＜中国青年报》：｛：专家得出结论：雇员人身损害事故死亡指数与ＧＤＰ同步增长》。
ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓｃｅｎｔｅｒ／２００５—０３／１４／ｃｏｎｔｅｎｔ一２６９３７４９．ｈｔｍ。
［７３滕威：“雇员人身损害事故归责原则探究＂。
ｈｔｔｐ：７／啊ｌ啊．ｍｙｉｐｒ．ｃｏｍ／ｌａｗｍａｒｋ／ａｒｔｉｃｌｅ／２００６１１３０／３５２２３．ｈｔｍｏ３５
致谢词
时光如白驹过隙、幽岩跨豹，两年时光匆匆而过，我的研究生生活已接近尾声。回味这七百多个日日夜夜，有太多美好的回忆深深镌刻在脑海中，有太多的人要感谢。
首先感谢恩师，老师以他的睿智清癯让我知道读书是一件多么崇高而神圣的事情，他对名利的超然淡泊以及对学术的执著追求，深深地影响着我们每一个学生。心中总是惴惴不安，怕不能达到老师的要求而辱没了老师的声名，唯有一如既往认认真真读书，诚诚实实做人来报答老师的深恩。
感谢我挚爱的爸爸，在他为了事业奔波劳累的时候，还要时常惦记远方的女儿。感谢我深爱的妈妈，她离开我已经十二年了，我时时刻刻都在思念着她，她的坚毅的品格永远激励着我前进。
篇幅所限不能把我心中的感恩一一道出，我会记得每一个帮助过我的人，祝福他们平安康泰、一生幸福！
孙尧２００７年４月２日