一、小产权房界定
小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商（以下通称开发建设单位）联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征：
（一）小产权房的土地使用不合法
依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。
（二）小产权房的开发建设程序违法
根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使用证，未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。
（三）小产权房无合法产权证书
根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。因此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。
二、小产权房形成的原因
（一）市场需求
近几年，全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨，已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个——价格便宜。以北京为例，北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每平方米2500元至4000元间，甚至有低至每平米1000元以下的，仅为四环内商品房价格的25%至30%，比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。
从购买小产权房的目的而言，大多数购买者为自己居住，只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言，除当地本集体的少数成员外，城镇居民的购买者主要有三种类型：第一类是有能力购买正规商品房（俗称大产权房）的人，但该人群毕竟是极少数，而且多以投资为目的；第二类是没有能力购买大产权房，但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者，为了拥有自己的住房，因而购买小产权房；第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者，但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因，转而购买小产权房。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言，在低价与无合法产权两者之间，他们宁愿选择小产权房，以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中，在2.5万多参与网友中，有近75%的人表示“如果价格合适，也可以接受”。[2]在购房者的观念中，合适的住房显然比完整的产权更重要。并且，从披露的事实来看，小产权房的交易市场正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以双方认可的潜规则贯穿其间。
正是由于房价居高，远远超过了绝大数普通百姓购买能力，而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设，村集体或乡镇瞅准了商机，以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。
（二）建设者的利益驱使
开发大产权楼房，开发商能够获得暴利。据材料显示，房地产开发商的利润率高达30%，甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业，因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求，吸引了众多投资者投资于房地产行业，其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房，但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本，因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得，其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。
总之，小产权房无论对于开发建设者还是购房者，都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金，尤其是各项税费，国家因此而遭受很大的经济损失，且破坏了国家土地政策和法律、法规。
（三）现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外，开发建设商品房，同样须依法申请使用国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后，才能开发建设商品房，向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。
依据《宪法》、《土地管理法》的规定，农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权，要开发建设商品房，必须先由国家或者说政府征用，然后由国家再卖给开发商，由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体；另一方面，政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场，进而进行居间经营。在此情形下，集体土地的所有者为了追求较大的利润，违背法律规定，自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法，购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。
从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出，集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人，从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利，要从事非农产业则必须先出让给国家，转变为国有土地。这种制度框架，把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展，土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大，同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会，集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。[3]基于此，现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。
土地是不可再生的自然资源，为了严格控制农用地非法使用，国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的，无可厚非。但是，如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府，既非必须，也不合理，因为其结果同样是农用地转为建设用地，同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言，集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地，但同时也应该看到，大产权房不是空中楼阁，同样占据着中国的土地，包括耕地。所以，禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立，纯属“掩耳盗铃”。
三、现有小产权房的处理原则
关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一，有人叫好，有人痛斥。笔者认为，关于小产权房的利弊都是非常明显的，再述说其利弊已意义不大，目前面临的核心问题是如何解决。
目前，小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例，小产权房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大兴等地区，已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。[4]政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的，事实上亦做不到。即使全部强制拆除，归根结底，浪费的仍然是国家钱财。目前，党中央国务院一再强调社会稳定，建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位，最关键的是它已涉及到成千上万家购房者，加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好，必将引发社会问题，激化社会矛盾，有悖于建立和谐社会的大政方针。因此，如何妥善处理现有的小产权房，杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为，对于小产权房的处理，应坚持以下原则：
（一）维护国家利益，兼顾他人利益原则
小产权房因未向国家缴纳土地出让金，更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样，缴纳各项税费，给国家造成了巨大的经济损失。因此，对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳，以维护国家利益是社会公共利益。
但是，在维护国家利益的同时，必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益，不能以维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给与保护。
（二）维护农民的利益
土地是农民乃至全民赖于生存的根本，农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种方式或手段处理小产权房，必须充分考虑失地农民的切身权益，最大限度地保护其利益。农民的权益不能得到很好的保护，同样将引发社会问题，给国家和社会造成不必要的负担。
（三）考虑购房者的利益
购买小产权房者人数众多，而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄，购买能够买得起的房子，实现有套自己的居所，应该说他们并无过错。因此，在处理小产权房时，购房者的利益同样应给与充分的考虑，尽可能使其免受伤害，至少应降低到最低限度。
（四）小产权房不拆除为基本原则
对于已建成的楼盘和在建设的小产权楼盘（主体工程已基本完工），原则上不应拆除，应最大限度地予以保护，特别是符合城市整体规划和土地用地规划的小产权房项目。除非违法情节特别严重，如违背基本农田保护等法规、违规开发建设别墅，以及刚刚开工的楼盘，可以予以拆除，恢复农业用地。总之，虽不说一律都不拆，但以不拆为基本原则，最大限度地保留并使其合法化。
拆除已建或基本建成的楼房，以及已经出售的楼房，于公于私有害而无益，且造成极大的浪费。更重要的是，拆除这样的楼房将带来严重的社会问题，有悖于党中央、国务院所提倡和坚持的和谐社会。有报道说，目前仅在北京已售和在建的“小产权房”，将超过1000万平方米，如果以每平方米3000元计算，这笔资产超过了300亿元。如果以每户90平米计算，则涉及到11万户50多万人口的住房问题。[5]若从全国角度分析，涉及的家庭和人员将是不可估量的。因此，如果一律强制拆除，后果将是极其严重的。
总之，无论采取何种方式或手段处理小产权房，应尽可能做到公平、公正，照顾各方利益。
四、现有小产权房处理
小产权房是目前房地产市场上的一个怪胎，政府应本着公平、公正，照顾各方利益的原则，妥善处理小产权房。笔者建议，应根据不同情况分别作如下处理：
（一）谨慎拆除部分小产权房
对于非法占用基本农田保护耕地等情形，开发建设小产权房，后果严重的，可以强制拆除，以维护法律的严肃性，以儆效尤。作者认为，下列楼房可以考虑予以强制拆除：
（1）非法占用大量基本农田保护耕地，开发建设别墅，后果极其严重；
（2）危害国防安全；
（3）违反防洪、防汛等法律、行政法规禁止性规定，危害社会公共利益的。如，在河道内开发建设楼房、别墅等；
（4）违反文物、名胜古迹保护的法律、行政法规，非法开发建设楼房、别墅等。
但拆除的处理方式必须慎之又慎，特别是对于所建楼房已基本出售给购房者，如必须拆除，必须事先做好拆除后的各方工作，不能仅仅一拆了之，以避免因拆除而引发更多的纠纷和社会不安定因素。
（二）补办手续，核发不同的产权证
对于绝大多数已建成的小产权房，特别是已经出售给购房者，可以由法定的政府机关补发产权证，使小产权房合法化。但为区别于合法开发的商品房产权证，可根据不同情况，分别处理，核发不同的产权证。
核发产权证依法应补缴相关税金以及土地出让金。但如何补缴？这是解决小产权房最为关键、也是最困难的问题。笔者认为，我们应分清税金和土地出让金。对于开发企业依法应当缴纳的各项税金，如，企业所得税、营业税、城市维护建设税、土地增值税等等，负有纳税义务的纳税人，必须依法足额缴纳，违法严重者依法给与惩处。
对于土地出让金等费用，笔者认为，（1）原则上不由村或乡镇政府补缴该部分费金不妥当。理由是，首先，如果要求村或乡镇政府补缴，操作难度很大。小产权房一般并非由村委会或乡镇政府独资出资建设，往往是与开发商联合开发建设，按比例分成。如果强制村委会或乡镇政府缴纳土地出让金及相关费金，显然是一笔不小的资金。因此，村委会或乡镇政府获得的利益可能全部上缴国家，他们对此必将极大的抵触，不便于执行；其次，要求村或乡镇政府补缴土地出让金，村集体和农民的利益没有得到较好的保护，甚至受到了损害。一旦强制补缴土地出让金，导致村民钱地两空，势必失去生存能力；最后，集体在自己所有的土地上开发建设楼房出售，还要向国家缴纳土地出让金，有悖于法理和情理。而且，某些楼房是由当地村集体成员与集体之外的购房者混合购买居住。基于上述理由，土地出让金不宜由村或乡集体缴纳。（2）如果要求开放商缴纳，似乎也不现实。如此这样，将引发开发商与村委会或乡、镇政府之间不必要的纠纷。另外，个别开发商在将楼盘出售完毕后，或许已经解散，“人去楼空”，或者资金、财产全无，给执法工作带来很大的难度。因此，对于房地产开发公司而言，主要是要求其补缴各项税金，依法给与相应的处罚，追究相应的法律责任。
笔者认为，最好的处理方式可以分以下两种情况处理：
1、核发经济使用房产权证书或限价房产权证书
经过核实，符合经济适用房购房条件的购房者，发证机关直接核发经济适用房房屋所有权证书。符合限价房购房条件者，核发限价房所有权证书。对于该两种情况，购房条件、购房者未来转让时的转让条件等可适用经济适用房或限价房的相关规定。
2、核发特别房屋所有权证
对于不符合经济适用房或限价房的购房者，或不愿意补缴土地出让金的，核发特别房屋所有权证。持有该类房产证的购房者可以自己居住和继承。但是，房屋所有人未来再出售时，因受让人不同而区别对待：
（1）房屋所有人出售给政府。在出售给政府时，免缴相关税费、土地出让金等。价格可以按转让时当地市场价格一定比例核定。政府购买后，可以出售给符合购买经济适用房条件的人员，或者用于廉租房出租。
（2）出售给限定的受让人。即直接出售给符合购买经济适用房或者限价房条件的购房人员。在此情况下，由政府核定购买价格，如，可以按经济适用房价格或限价房价格出售，并根据情况相应地降低补缴或者免缴土地出让金及相关税费。是免还是减，应根据具体购房者的具体情况确定。当然，出售给政府与出售给限定人员之间的政策应当协调一致。
（3）出售给其他一般购房者。即购房者直接进入二手商品房市场，受让人为普通购房者，但在出让并办理过户手续时，必须补缴土地出让金和相关税费。此时补缴相关费金对于卖方来说并无付出多少，影响的仅仅是其利润而已。因为，从购房到其出售，整个房价可能已有较大的增值，这样出售房屋的原购房人，补缴相关土地出让金等并未增加其经济负担。补缴土地出让金及相关税费应根据转让时的市场及相关规定进行核定。
3、核发普通房屋产权证书。购房人在初次办理房屋所有权证时可以直接补缴土地出让金及相关税费，并取得普通房产证和土地使用权证书。取得该房产证的房屋所有权人相同于普通商品房的购房者，所有权人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受让人不受任何限制。
对于上述三种方式，购房者在办理产权证书时可以自愿选择。
五、对村集体和房地产开发单位的处罚
对于村委会或者村集体来说，不宜给与没收所得、罚款等经济处罚。理由是：（1）如果对村委会或者村集体给与经济处罚，包括没收售房所得、罚款等，事实上是对农民给与处罚，农民是经济处罚的最终承担者，如此这样不符合维护农民利益原则。（2）更重要的是，他们已经失去了土地，如果再对他们进行经济处罚，农民将最终一无所获，失去了生存或生活保障，这样不但给社会和国家带来很大的社会负担，而且将引发和激化社会矛盾。（3）某些村集体对开发建设小产权房，对本集体成员采用股份制。村委会售房后，所得的款项可能已根据股份向本集体的成员分发该售房利润。如果没收售房款，无疑要求分得利润的成员退还所得利益，这样做实践中很难行得通。（4）社会公众本来对于建设用地必须先征为国有，再由国家出售给开发商，国家垄断土地市场，从中牟取暴利这一规定普遍强烈反对，认为该法已属于恶法，众怒难平。如果再对他们进行经济处罚，就更讲不通。因此，笔者认为对村委会或者说村集体不宜进行经济处罚。当然，对于直接责任人或有其他严重违法行为，可依据相关法律给与惩处。
如果必须补缴土地出让金、没收售房所得或者罚款，笔者认为，该款项不应上缴国库，而是应当建立专项基金，由当地社会保障部门管理和使用，用于当地农民的医疗、养老等社会保障，做到取之民用之于民，以避免或减少社会矛盾和负担，带来不必要的社会问题。当然对于严重违犯土地法等相关法规，毁坏耕地或者有其他违法行为的直接责任人可依法给与相应处罚。
对于房地产开发公司应有所不同，他们不是土地的所有者，擅自在集体土地上开发建设商品房，牟取利益，应当给予处罚，如没收所得、罚款等处罚。以维护法律的严肃性，以杜绝再次非法开发建设。但对于没收所得的款项同样不应当上缴国库，而应当归入上述所谈的专项基金。
处理小产权房涉及千家万户，关系各方切身利益。因此，必须综合全面考虑，兼顾各方利益。处理现有小产权房仅仅是开端，关键的问题是如何改变这种局面。短期内是加强对房地产开发非法用地进行积极有效的监管，避免新的小产权房的出现。但从长远分析，出现小产权房的根本原因是现行土地制度。因此取消目前所实行的国家先征地后卖地，垄断土地市场的规定，允许集体所有的土地直接进入市场，实现集体对土地的真正所有，而不是现在的一方面规定集体享有土地所有权，但却无处分权的假所有权，这是消灭小产权房的根本所在。可喜的是，现在某些地方已经进行了集体所有的土地直接进入市场的试点工作，相信不久的将来会全面实现。另外，有效降低房价，特别加大经济适用房、限价房、廉租房供应量，使更多的低收入者“居者有其屋”，对于解决小产权房具有积极作用。
【作者简介】
王德山，首都经贸大学法学院副教授。
一、小产权房界定
小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商（以下通称开发建设单位）联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征：
（一）小产权房的土地使用不合法
依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。
（二）小产权房的开发建设程序违法
根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使用证，未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。
（三）小产权房无合法产权证书
根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。因此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。
二、小产权房形成的原因
（一）市场需求
近几年，全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨，已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个——价格便宜。以北京为例，北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每平方米2500元至4000元间，甚至有低至每平米1000元以下的，仅为四环内商品房价格的25%至30%，比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。
从购买小产权房的目的而言，大多数购买者为自己居住，只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言，除当地本集体的少数成员外，城镇居民的购买者主要有三种类型：第一类是有能力购买正规商品房（俗称大产权房）的人，但该人群毕竟是极少数，而且多以投资为目的；第二类是没有能力购买大产权房，但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者，为了拥有自己的住房，因而购买小产权房；第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者，但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因，转而购买小产权房。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言，在低价与无合法产权两者之间，他们宁愿选择小产权房，以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中，在2.5万多参与网友中，有近75%的人表示“如果价格合适，也可以接受”。[2]在购房者的观念中，合适的住房显然比完整的产权更重要。并且，从披露的事实来看，小产权房的交易市场正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以双方认可的潜规则贯穿其间。
正是由于房价居高，远远超过了绝大数普通百姓购买能力，而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设，村集体或乡镇瞅准了商机，以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。
（二）建设者的利益驱使
开发大产权楼房，开发商能够获得暴利。据材料显示，房地产开发商的利润率高达30%，甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业，因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求，吸引了众多投资者投资于房地产行业，其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房，但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本，因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得，其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。
总之，小产权房无论对于开发建设者还是购房者，都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金，尤其是各项税费，国家因此而遭受很大的经济损失，且破坏了国家土地政策和法律、法规。
（三）现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外，开发建设商品房，同样须依法申请使用国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后，才能开发建设商品房，向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。
依据《宪法》、《土地管理法》的规定，农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权，要开发建设商品房，必须先由国家或者说政府征用，然后由国家再卖给开发商，由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体；另一方面，政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场，进而进行居间经营。在此情形下，集体土地的所有者为了追求较大的利润，违背法律规定，自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法，购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。
从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出，集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人，从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利，要从事非农产业则必须先出让给国家，转变为国有土地。这种制度框架，把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展，土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大，同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会，集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。[3]基于此，现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。
土地是不可再生的自然资源，为了严格控制农用地非法使用，国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的，无可厚非。但是，如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府，既非必须，也不合理，因为其结果同样是农用地转为建设用地，同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言，集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地，但同时也应该看到，大产权房不是空中楼阁，同样占据着中国的土地，包括耕地。所以，禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立，纯属“掩耳盗铃”。
三、现有小产权房的处理原则
关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一，有人叫好，有人痛斥。笔者认为，关于小产权房的利弊都是非常明显的，再述说其利弊已意义不大，目前面临的核心问题是如何解决。
目前，小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例，小产权房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大兴等地区，已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。[4]政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的，事实上亦做不到。即使全部强制拆除，归根结底，浪费的仍然是国家钱财。目前，党中央国务院一再强调社会稳定，建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位，最关键的是它已涉及到成千上万家购房者，加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好，必将引发社会问题，激化社会矛盾，有悖于建立和谐社会的大政方针。因此，如何妥善处理现有的小产权房，杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为，对于小产权房的处理，应坚持以下原则：
（一）维护国家利益，兼顾他人利益原则
小产权房因未向国家缴纳土地出让金，更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样，缴纳各项税费，给国家造成了巨大的经济损失。因此，对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳，以维护国家利益是社会公共利益。
但是，在维护国家利益的同时，必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益，不能以维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给与保护。
（二）维护农民的利益
土地是农民乃至全民赖于生存的根本，农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种方式或手段处理小产权房，必须充分考虑失地农民的切身权益，最大限度地保护其利益。农民的权益不能得到很好的保护，同样将引发社会问题，给国家和社会造成不必要的负担。
（三）考虑购房者的利益
购买小产权房者人数众多，而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄，购买能够买得起的房子，实现有套自己的居所，应该说他们并无过错。因此，在处理小产权房时，购房者的利益同样应给与充分的考虑，尽可能使其免受伤害，至少应降低到最低限度。
（四）小产权房不拆除为基本原则
对于已建成的楼盘和在建设的小产权楼盘（主体工程已基本完工），原则上不应拆除，应最大限度地予以保护，特别是符合城市整体规划和土地用地规划的小产权房项目。除非违法情节特别严重，如违背基本农田保护等法规、违规开发建设别墅，以及刚刚开工的楼盘，可以予以拆除，恢复农业用地。总之，虽不说一律都不拆，但以不拆为基本原则，最大限度地保留并使其合法化。
拆除已建或基本建成的楼房，以及已经出售的楼房，于公于私有害而无益，且造成极大的浪费。更重要的是，拆除这样的楼房将带来严重的社会问题，有悖于党中央、国务院所提倡和坚持的和谐社会。有报道说，目前仅在北京已售和在建的“小产权房”，将超过1000万平方米，如果以每平方米3000元计算，这笔资产超过了300亿元。如果以每户90平米计算，则涉及到11万户50多万人口的住房问题。[5]若从全国角度分析，涉及的家庭和人员将是不可估量的。因此，如果一律强制拆除，后果将是极其严重的。
总之，无论采取何种方式或手段处理小产权房，应尽可能做到公平、公正，照顾各方利益。
四、现有小产权房处理
小产权房是目前房地产市场上的一个怪胎，政府应本着公平、公正，照顾各方利益的原则，妥善处理小产权房。笔者建议，应根据不同情况分别作如下处理：
（一）谨慎拆除部分小产权房
对于非法占用基本农田保护耕地等情形，开发建设小产权房，后果严重的，可以强制拆除，以维护法律的严肃性，以儆效尤。作者认为，下列楼房可以考虑予以强制拆除：
（1）非法占用大量基本农田保护耕地，开发建设别墅，后果极其严重；
（2）危害国防安全；
（3）违反防洪、防汛等法律、行政法规禁止性规定，危害社会公共利益的。如，在河道内开发建设楼房、别墅等；
（4）违反文物、名胜古迹保护的法律、行政法规，非法开发建设楼房、别墅等。
但拆除的处理方式必须慎之又慎，特别是对于所建楼房已基本出售给购房者，如必须拆除，必须事先做好拆除后的各方工作，不能仅仅一拆了之，以避免因拆除而引发更多的纠纷和社会不安定因素。
（二）补办手续，核发不同的产权证
对于绝大多数已建成的小产权房，特别是已经出售给购房者，可以由法定的政府机关补发产权证，使小产权房合法化。但为区别于合法开发的商品房产权证，可根据不同情况，分别处理，核发不同的产权证。
核发产权证依法应补缴相关税金以及土地出让金。但如何补缴？这是解决小产权房最为关键、也是最困难的问题。笔者认为，我们应分清税金和土地出让金。对于开发企业依法应当缴纳的各项税金，如，企业所得税、营业税、城市维护建设税、土地增值税等等，负有纳税义务的纳税人，必须依法足额缴纳，违法严重者依法给与惩处。
对于土地出让金等费用，笔者认为，（1）原则上不由村或乡镇政府补缴该部分费金不妥当。理由是，首先，如果要求村或乡镇政府补缴，操作难度很大。小产权房一般并非由村委会或乡镇政府独资出资建设，往往是与开发商联合开发建设，按比例分成。如果强制村委会或乡镇政府缴纳土地出让金及相关费金，显然是一笔不小的资金。因此，村委会或乡镇政府获得的利益可能全部上缴国家，他们对此必将极大的抵触，不便于执行；其次，要求村或乡镇政府补缴土地出让金，村集体和农民的利益没有得到较好的保护，甚至受到了损害。一旦强制补缴土地出让金，导致村民钱地两空，势必失去生存能力；最后，集体在自己所有的土地上开发建设楼房出售，还要向国家缴纳土地出让金，有悖于法理和情理。而且，某些楼房是由当地村集体成员与集体之外的购房者混合购买居住。基于上述理由，土地出让金不宜由村或乡集体缴纳。（2）如果要求开放商缴纳，似乎也不现实。如此这样，将引发开发商与村委会或乡、镇政府之间不必要的纠纷。另外，个别开发商在将楼盘出售完毕后，或许已经解散，“人去楼空”，或者资金、财产全无，给执法工作带来很大的难度。因此，对于房地产开发公司而言，主要是要求其补缴各项税金，依法给与相应的处罚，追究相应的法律责任。
笔者认为，最好的处理方式可以分以下两种情况处理：
1、核发经济使用房产权证书或限价房产权证书
经过核实，符合经济适用房购房条件的购房者，发证机关直接核发经济适用房房屋所有权证书。符合限价房购房条件者，核发限价房所有权证书。对于该两种情况，购房条件、购房者未来转让时的转让条件等可适用经济适用房或限价房的相关规定。
2、核发特别房屋所有权证
对于不符合经济适用房或限价房的购房者，或不愿意补缴土地出让金的，核发特别房屋所有权证。持有该类房产证的购房者可以自己居住和继承。但是，房屋所有人未来再出售时，因受让人不同而区别对待：
（1）房屋所有人出售给政府。在出售给政府时，免缴相关税费、土地出让金等。价格可以按转让时当地市场价格一定比例核定。政府购买后，可以出售给符合购买经济适用房条件的人员，或者用于廉租房出租。
（2）出售给限定的受让人。即直接出售给符合购买经济适用房或者限价房条件的购房人员。在此情况下，由政府核定购买价格，如，可以按经济适用房价格或限价房价格出售，并根据情况相应地降低补缴或者免缴土地出让金及相关税费。是免还是减，应根据具体购房者的具体情况确定。当然，出售给政府与出售给限定人员之间的政策应当协调一致。
（3）出售给其他一般购房者。即购房者直接进入二手商品房市场，受让人为普通购房者，但在出让并办理过户手续时，必须补缴土地出让金和相关税费。此时补缴相关费金对于卖方来说并无付出多少，影响的仅仅是其利润而已。因为，从购房到其出售，整个房价可能已有较大的增值，这样出售房屋的原购房人，补缴相关土地出让金等并未增加其经济负担。补缴土地出让金及相关税费应根据转让时的市场及相关规定进行核定。
3、核发普通房屋产权证书。购房人在初次办理房屋所有权证时可以直接补缴土地出让金及相关税费，并取得普通房产证和土地使用权证书。取得该房产证的房屋所有权人相同于普通商品房的购房者，所有权人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受让人不受任何限制。
对于上述三种方式，购房者在办理产权证书时可以自愿选择。
五、对村集体和房地产开发单位的处罚
对于村委会或者村集体来说，不宜给与没收所得、罚款等经济处罚。理由是：（1）如果对村委会或者村集体给与经济处罚，包括没收售房所得、罚款等，事实上是对农民给与处罚，农民是经济处罚的最终承担者，如此这样不符合维护农民利益原则。（2）更重要的是，他们已经失去了土地，如果再对他们进行经济处罚，农民将最终一无所获，失去了生存或生活保障，这样不但给社会和国家带来很大的社会负担，而且将引发和激化社会矛盾。（3）某些村集体对开发建设小产权房，对本集体成员采用股份制。村委会售房后，所得的款项可能已根据股份向本集体的成员分发该售房利润。如果没收售房款，无疑要求分得利润的成员退还所得利益，这样做实践中很难行得通。（4）社会公众本来对于建设用地必须先征为国有，再由国家出售给开发商，国家垄断土地市场，从中牟取暴利这一规定普遍强烈反对，认为该法已属于恶法，众怒难平。如果再对他们进行经济处罚，就更讲不通。因此，笔者认为对村委会或者说村集体不宜进行经济处罚。当然，对于直接责任人或有其他严重违法行为，可依据相关法律给与惩处。
如果必须补缴土地出让金、没收售房所得或者罚款，笔者认为，该款项不应上缴国库，而是应当建立专项基金，由当地社会保障部门管理和使用，用于当地农民的医疗、养老等社会保障，做到取之民用之于民，以避免或减少社会矛盾和负担，带来不必要的社会问题。当然对于严重违犯土地法等相关法规，毁坏耕地或者有其他违法行为的直接责任人可依法给与相应处罚。
对于房地产开发公司应有所不同，他们不是土地的所有者，擅自在集体土地上开发建设商品房，牟取利益，应当给予处罚，如没收所得、罚款等处罚。以维护法律的严肃性，以杜绝再次非法开发建设。但对于没收所得的款项同样不应当上缴国库，而应当归入上述所谈的专项基金。
处理小产权房涉及千家万户，关系各方切身利益。因此，必须综合全面考虑，兼顾各方利益。处理现有小产权房仅仅是开端，关键的问题是如何改变这种局面。短期内是加强对房地产开发非法用地进行积极有效的监管，避免新的小产权房的出现。但从长远分析，出现小产权房的根本原因是现行土地制度。因此取消目前所实行的国家先征地后卖地，垄断土地市场的规定，允许集体所有的土地直接进入市场，实现集体对土地的真正所有，而不是现在的一方面规定集体享有土地所有权，但却无处分权的假所有权，这是消灭小产权房的根本所在。可喜的是，现在某些地方已经进行了集体所有的土地直接进入市场的试点工作，相信不久的将来会全面实现。另外，有效降低房价，特别加大经济适用房、限价房、廉租房供应量，使更多的低收入者“居者有其屋”，对于解决小产权房具有积极作用。
【作者简介】
王德山，首都经贸大学法学院副教授。