《侵权责任法》之医疗损害归责原则
陈 瑶 《 人民论坛 》（2010年第20期）
【摘要】《侵权责任法》在坚持人格平等的基础上重构的“一元化”医疗损害责任制度，改变了二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况，有利于受害患者与医疗机构利益保护之间的平衡。但该法在过度治疗的尺度、过错责任之推定、法律适用的选择等方面仍然存在不足，需要进一步探索完善。
【关键词】侵权责任法 医疗损害 归责原则
医疗侵权属于现代侵权法所调整的侵权行为类型之一。如何做到对医疗损害责任的科学立法，合理规定医疗损害责任，是较长时期以来极为敏感的一个侵权责任话题。《侵权责任法》针对旧制弊端，立足社会实际，回应热点问题，对我国医疗损害责任制度进行了积极重构。
医疗损害责任制度的改革背景
三个“双轨制”构成的混乱医疗损害责任制度。在医疗损害责任这个问题上，目前存在的突出问题是三个双轨制构成的混乱的医疗损害责任制度。三个双轨制的内容是：一是医疗损害责任的称谓实行双轨制，即医疗事故责任称谓和医疗过错责任称谓，两种医疗损害责任并存。二是医疗损害赔偿标准的双轨制，即医疗事故责任按照国务院颁布的《医疗事故处理条理》规定的标准进行赔偿，赔偿数额相对较低；而医疗事故责任则适用人身损害赔偿标准，数额较高。三是医疗损害责任鉴定的双轨制，即医学会组织医疗事故责任鉴定，司法鉴定机构进行医疗过错责任的鉴定。这就形成了二元化的医疗损害救济机制，反映了我国医疗损害责任制度及法律适用制度的混乱现状。因此，改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况，建立公平的一元化结构的医疗损害责任制度成为必要。
二元化结构的医疗损害责任制度的弊端。首先，带来人格的不平等。现行的医疗损害责任制度区别了不同的医疗损害责任及不同的损害赔偿制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护。其次，导致医患关系的紧张。在实践中，由于医疗事故责任适用医疗事故的赔偿标准，医疗过错适用人身损害赔偿的标准，为获得更高的赔偿，越来越多的人追究医疗过错责任而非医疗事故责任，这在一定程度上导致了医患关系的紧张。第三，损害司法权威。由于赔偿标准、鉴定机构的二元化，法院在审理同类案件时可能会适用不同的赔偿标准，造成了审判秩序混乱，在一定程度上破坏了法制统一，损害了司法权威。
《侵权责任法》确立医疗损害归责原则的理论基础
基本理念：人格平等。在医疗损害赔偿实践中，国务院颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释》（以下简称《解释》）规定的赔偿标准存在强烈的反差。前者规定较低的赔偿标准，以对带有福利性的医疗机构进行保护。因此，其规定的各项损害赔偿标准远远低于高法《解释》的规定。对于同样的人身损害，采用不同的赔偿标准，会造成受害人的人格不平等，无法平等保护受害患者的合法权益。《侵权责任法》正是为了有效纠正《条例》和《解释》不能平等保护受害患者及近亲属合法权益的不合理现状，对医疗事故赔偿采用人身损害赔偿一般标准确定赔偿责任，平等保护受害患者合法权益，使得医疗损害赔偿责任沿着人格平等的方向迈出了关键性的一步。
基本方向：责任统一。实行统一的医疗损害责任制度，是医疗损害责任改革的基本方向。二元化的医疗损害责任体制分割了完整的医疗损害责任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护，加重医疗机构举证责任，损害患者的利益。《侵权责任法》规定医疗损害责任的理论基点，就是要改变现行医疗损害责任制度的二元化结构，实行统一的医疗损害责任制度，从而保证立法的统一，避免司法的混乱，保证对民事权利保护的统一性。
基本要求：利益兼顾。一、利益兼顾是规定医疗损害责任制度的基本要求。受害患者在医患关系中处在弱势地位，最需要保护和关心。因此，立法的原则首先就是使受害患者一方受到的损害能够得到充分救济。其次，医疗机构的利益也应当得到有效保护。我国医疗制度具有一定的福利性，任何医疗技术和医疗手段其实都具有风险性，而且医疗损害发生的原因复杂，更重要的是医学需要通过医疗实践不断发展以造福人类，因此，不能对医疗机构科以过重的赔偿责任，要保护好医疗机构的正当利益。①第三，立法还应保护全体患者的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费，支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出，如果医疗机构承担的赔偿数额过高，医院必然会向患者收取更多的费用，最终转嫁到全体患者身上，使全体患者的利益受到损害。②二、过错责任原则是调整三者利益关系的平衡器。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过失，医疗机构就没有责任；二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任；三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能过高。三、坚持诉讼平等原则。在医疗纠纷诉讼中，受害患者一方经常处于劣势，在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜，将举证责任更多地推给医疗机构一方，必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对，背负巨大诉讼压力。因此，应当在程序上区别不同的情况，分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则，做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等，使医患关系协调发展。
《侵权责任法》对我国医疗损害责任制度的重构
医疗技术损害责任适用过错责任原则。医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。《侵权责任法》第五十四条对医疗技术损害责任做了详细规定。
医疗伦理损害责任适用过错推定的原则。医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中，对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明，由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定，将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构，医疗机构一方认为自己不存在医疗过失，须举证证明自己的主张成立，否则应当承担赔偿责任。
医疗产品损害责任适用无过错责任原则。医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害而应当承担的医疗损害赔偿责任。《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”对于医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错，都应当承担侵权责任。
改革后的医疗损害责任及归责原则的积极意义
合理归责原则的确立。根据《侵权责任法》第五十四条规定，只要患者是在诊疗活动中受到损害的，患者可以依照《侵权责任法》的规定主张医疗损害责任。诊疗活动是指通过各种检查、使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。患者只要是在上述诊疗活动中受到损害的，都可以请求医疗机构承担医疗损害责任。在界定医疗损害责任的归责原则时，充分考虑到了医疗活动的未知性、特异性和专业性，而采用了过错责任原则。在《医疗事故处理条例》中，责任主体是医疗机构及其医务人员。而《侵权责任法》明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。这一规定使得责任的承担更趋于合理和公平。
紧急医疗权的赋予。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，履行告知义务是无容置疑的。但在紧急情况下，赋予医务人员紧急医疗权可以最大限度地保障患者的生命安全。《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”
科学诊疗义务的明确。《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”同时又规定了医疗机构的免责条件，“医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗”。这两条都提到了“当时的医疗水平”，一方面将当时的医疗水平作为确定医疗技术过失的标准，另一方面将限于当时的医疗水平难以诊疗的情形作为免责事由。
过度检查的防范。过度检查是指医疗机构提供的超出患者个人和社会保健实践需要的医疗检查服务。其主要表现：一是为诊疗疾病采取的检查手段超出疾病诊疗的基本要求，不符合疾病的规律和特点；二是采用非医学界公认的疾病诊断方式；三是费用超出与疾病对基本诊疗需求无关的过度消费。《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”此条虽未明确医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的法律后果，但对维护患者的合法权益和减少医患纠纷有着积极的意义。
医疗损害责任及归责原则的缺陷
紧急抢救中的免责。我国现行法律一直强调患者的知情同意权，趋向于患者独立作出接受或不接受医疗行为的意思表示，并对自己的行为承担全部的责任。当患者和家属意见不一致，或患者神志不清的紧急情况下，医生能否实施医疗行为，以及实施抢救行为后能否免除医方的法律责
任？《侵权责任法》考虑了这些因素，以保证患者的利益最大化为总原则规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准可以实施相应的医疗措施”。此规定对患者生命的紧急抢救，具有积极意义。但“不能取得患者或者近亲属意见”的规定过于笼统，在实践中的可操作性不强。客观上不能取得患者以及近亲属的同意，患者及其近亲属拒绝签字，以及拒绝签字的情况下医生认为应当抢救的是否均属于此范围呢？该规定表述不明确，给适用法律带来一定的障碍。
过度治疗责任的缺失。现今各级医院普遍存在医疗过度的现象：滥检查、大处方、滥用高档耗材，滥用高档药，用一种药能解决问题的却要开几种药，拍个普通的X光片就可以检查的却要做CT，可以正常生产的却要剖宫产„„③现今既需要防止过度检查，更要防止过度治疗。《侵权责任法》第六十三条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的规定，未将当前愈演愈烈的过度治疗规定在其中，不能不说是立法上的一大缺憾。
过错推定的困惑。根据下位法服从上位法的原则，原来处理医疗纠纷的《医疗事故处理条例》不再适用。《侵权责任法》第五十四条的立法初衷是要表达医疗侵权适用过错推定原则，可是，医务人员的过错概念并没有明确。过错责任应包括四个要件：一是行为的过错；二是行为的违法性；三是侵害的实施；四是过错与侵害事实有因果关系，四个构成要件缺一不可。在实践中，人们往往将医务人员在诊疗过程中出现的一些疏忽行为或违规行为称为过错，这个过错的内涵不一定包括有后果。如果患者的损害后果与医务人员的过错之间存在因果关系，医院才承担赔偿责任。此外，《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定的相关问题作了明确规定，只有医学会鉴定认定为医疗事故的，医疗机构才承担赔偿责任，而适用《侵权责任法》后，是否要进行“过错鉴定”来认定医疗机构是否有过错，以及过错与患者的损害后果之间是否有因果关系应有由什么机构来鉴定等，都是亟待解决的问题。
法律适用的两难。2008年12月10日，备受关注的“齐二药”案④民事索赔部分在广州市中级人民法院终审宣判，判定用药的中山三院和两家药品销售商承担连带责任。本案中，中山三院被界定为产品销售者很显然是错误的。医院和患者一样，都应该是药品的使用者。从民法通则的规定分析，只要医院的采购程序合法、医院诊疗行为无过错的，就不存在与生产者和销售者具有共同过错和公共的侵权行为，因此也不应当与其承担连带责任。《侵权责任法》第五十九条规定，关于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，患者可以向医疗机构请求赔偿，患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿。这一规定很显然是将医院的地位按照《产品质量法》比照销售者地位来进行规定的，据此而要求医疗机构承担连带责任是有失公平的，由此会对医疗机构的用药诊疗产生严重的不利影响。（作者为贵阳中医学院医学人文系主任、副教授）
注释
①付敏：“对医疗纠纷诉讼现状的分析与思考”，《现代医院》，2008年第10期。
②杨立新：“侵权责任法立法疑难问题研究”，《法制日报》，2009年4月08日。
③陈钊，张震霞：“探析过度医疗之现状及医患法律关系中患者的基本医疗权利”，《社科纵横》，2008年第6期。
④2006年4月，广州中山大学附属第三医院使用齐二药生产的“亮菌甲素注射液”，导致使用该药品的部分患者出现了肾衰竭症状，其中14名患者因此死亡，另一人病情加重。同年5月，该注射液被认定为假药，在全国范围内被紧急查封。此即“齐二假药案”。
《侵权责任法》之医疗损害归责原则
陈 瑶 《 人民论坛 》（2010年第20期）
【摘要】《侵权责任法》在坚持人格平等的基础上重构的“一元化”医疗损害责任制度，改变了二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况，有利于受害患者与医疗机构利益保护之间的平衡。但该法在过度治疗的尺度、过错责任之推定、法律适用的选择等方面仍然存在不足，需要进一步探索完善。
【关键词】侵权责任法 医疗损害 归责原则
医疗侵权属于现代侵权法所调整的侵权行为类型之一。如何做到对医疗损害责任的科学立法，合理规定医疗损害责任，是较长时期以来极为敏感的一个侵权责任话题。《侵权责任法》针对旧制弊端，立足社会实际，回应热点问题，对我国医疗损害责任制度进行了积极重构。
医疗损害责任制度的改革背景
三个“双轨制”构成的混乱医疗损害责任制度。在医疗损害责任这个问题上，目前存在的突出问题是三个双轨制构成的混乱的医疗损害责任制度。三个双轨制的内容是：一是医疗损害责任的称谓实行双轨制，即医疗事故责任称谓和医疗过错责任称谓，两种医疗损害责任并存。二是医疗损害赔偿标准的双轨制，即医疗事故责任按照国务院颁布的《医疗事故处理条理》规定的标准进行赔偿，赔偿数额相对较低；而医疗事故责任则适用人身损害赔偿标准，数额较高。三是医疗损害责任鉴定的双轨制，即医学会组织医疗事故责任鉴定，司法鉴定机构进行医疗过错责任的鉴定。这就形成了二元化的医疗损害救济机制，反映了我国医疗损害责任制度及法律适用制度的混乱现状。因此，改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况，建立公平的一元化结构的医疗损害责任制度成为必要。
二元化结构的医疗损害责任制度的弊端。首先，带来人格的不平等。现行的医疗损害责任制度区别了不同的医疗损害责任及不同的损害赔偿制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护。其次，导致医患关系的紧张。在实践中，由于医疗事故责任适用医疗事故的赔偿标准，医疗过错适用人身损害赔偿的标准，为获得更高的赔偿，越来越多的人追究医疗过错责任而非医疗事故责任，这在一定程度上导致了医患关系的紧张。第三，损害司法权威。由于赔偿标准、鉴定机构的二元化，法院在审理同类案件时可能会适用不同的赔偿标准，造成了审判秩序混乱，在一定程度上破坏了法制统一，损害了司法权威。
《侵权责任法》确立医疗损害归责原则的理论基础
基本理念：人格平等。在医疗损害赔偿实践中，国务院颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释》（以下简称《解释》）规定的赔偿标准存在强烈的反差。前者规定较低的赔偿标准，以对带有福利性的医疗机构进行保护。因此，其规定的各项损害赔偿标准远远低于高法《解释》的规定。对于同样的人身损害，采用不同的赔偿标准，会造成受害人的人格不平等，无法平等保护受害患者的合法权益。《侵权责任法》正是为了有效纠正《条例》和《解释》不能平等保护受害患者及近亲属合法权益的不合理现状，对医疗事故赔偿采用人身损害赔偿一般标准确定赔偿责任，平等保护受害患者合法权益，使得医疗损害赔偿责任沿着人格平等的方向迈出了关键性的一步。
基本方向：责任统一。实行统一的医疗损害责任制度，是医疗损害责任改革的基本方向。二元化的医疗损害责任体制分割了完整的医疗损害责任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护，加重医疗机构举证责任，损害患者的利益。《侵权责任法》规定医疗损害责任的理论基点，就是要改变现行医疗损害责任制度的二元化结构，实行统一的医疗损害责任制度，从而保证立法的统一，避免司法的混乱，保证对民事权利保护的统一性。
基本要求：利益兼顾。一、利益兼顾是规定医疗损害责任制度的基本要求。受害患者在医患关系中处在弱势地位，最需要保护和关心。因此，立法的原则首先就是使受害患者一方受到的损害能够得到充分救济。其次，医疗机构的利益也应当得到有效保护。我国医疗制度具有一定的福利性，任何医疗技术和医疗手段其实都具有风险性，而且医疗损害发生的原因复杂，更重要的是医学需要通过医疗实践不断发展以造福人类，因此，不能对医疗机构科以过重的赔偿责任，要保护好医疗机构的正当利益。①第三，立法还应保护全体患者的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费，支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出，如果医疗机构承担的赔偿数额过高，医院必然会向患者收取更多的费用，最终转嫁到全体患者身上，使全体患者的利益受到损害。②二、过错责任原则是调整三者利益关系的平衡器。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过失，医疗机构就没有责任；二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任；三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能过高。三、坚持诉讼平等原则。在医疗纠纷诉讼中，受害患者一方经常处于劣势，在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜，将举证责任更多地推给医疗机构一方，必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对，背负巨大诉讼压力。因此，应当在程序上区别不同的情况，分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则，做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等，使医患关系协调发展。
《侵权责任法》对我国医疗损害责任制度的重构
医疗技术损害责任适用过错责任原则。医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。《侵权责任法》第五十四条对医疗技术损害责任做了详细规定。
医疗伦理损害责任适用过错推定的原则。医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中，对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明，由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定，将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构，医疗机构一方认为自己不存在医疗过失，须举证证明自己的主张成立，否则应当承担赔偿责任。
医疗产品损害责任适用无过错责任原则。医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害而应当承担的医疗损害赔偿责任。《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”对于医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错，都应当承担侵权责任。
改革后的医疗损害责任及归责原则的积极意义
合理归责原则的确立。根据《侵权责任法》第五十四条规定，只要患者是在诊疗活动中受到损害的，患者可以依照《侵权责任法》的规定主张医疗损害责任。诊疗活动是指通过各种检查、使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。患者只要是在上述诊疗活动中受到损害的，都可以请求医疗机构承担医疗损害责任。在界定医疗损害责任的归责原则时，充分考虑到了医疗活动的未知性、特异性和专业性，而采用了过错责任原则。在《医疗事故处理条例》中，责任主体是医疗机构及其医务人员。而《侵权责任法》明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。这一规定使得责任的承担更趋于合理和公平。
紧急医疗权的赋予。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，履行告知义务是无容置疑的。但在紧急情况下，赋予医务人员紧急医疗权可以最大限度地保障患者的生命安全。《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”
科学诊疗义务的明确。《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”同时又规定了医疗机构的免责条件，“医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗”。这两条都提到了“当时的医疗水平”，一方面将当时的医疗水平作为确定医疗技术过失的标准，另一方面将限于当时的医疗水平难以诊疗的情形作为免责事由。
过度检查的防范。过度检查是指医疗机构提供的超出患者个人和社会保健实践需要的医疗检查服务。其主要表现：一是为诊疗疾病采取的检查手段超出疾病诊疗的基本要求，不符合疾病的规律和特点；二是采用非医学界公认的疾病诊断方式；三是费用超出与疾病对基本诊疗需求无关的过度消费。《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”此条虽未明确医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的法律后果，但对维护患者的合法权益和减少医患纠纷有着积极的意义。
医疗损害责任及归责原则的缺陷
紧急抢救中的免责。我国现行法律一直强调患者的知情同意权，趋向于患者独立作出接受或不接受医疗行为的意思表示，并对自己的行为承担全部的责任。当患者和家属意见不一致，或患者神志不清的紧急情况下，医生能否实施医疗行为，以及实施抢救行为后能否免除医方的法律责
任？《侵权责任法》考虑了这些因素，以保证患者的利益最大化为总原则规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准可以实施相应的医疗措施”。此规定对患者生命的紧急抢救，具有积极意义。但“不能取得患者或者近亲属意见”的规定过于笼统，在实践中的可操作性不强。客观上不能取得患者以及近亲属的同意，患者及其近亲属拒绝签字，以及拒绝签字的情况下医生认为应当抢救的是否均属于此范围呢？该规定表述不明确，给适用法律带来一定的障碍。
过度治疗责任的缺失。现今各级医院普遍存在医疗过度的现象：滥检查、大处方、滥用高档耗材，滥用高档药，用一种药能解决问题的却要开几种药，拍个普通的X光片就可以检查的却要做CT，可以正常生产的却要剖宫产„„③现今既需要防止过度检查，更要防止过度治疗。《侵权责任法》第六十三条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的规定，未将当前愈演愈烈的过度治疗规定在其中，不能不说是立法上的一大缺憾。
过错推定的困惑。根据下位法服从上位法的原则，原来处理医疗纠纷的《医疗事故处理条例》不再适用。《侵权责任法》第五十四条的立法初衷是要表达医疗侵权适用过错推定原则，可是，医务人员的过错概念并没有明确。过错责任应包括四个要件：一是行为的过错；二是行为的违法性；三是侵害的实施；四是过错与侵害事实有因果关系，四个构成要件缺一不可。在实践中，人们往往将医务人员在诊疗过程中出现的一些疏忽行为或违规行为称为过错，这个过错的内涵不一定包括有后果。如果患者的损害后果与医务人员的过错之间存在因果关系，医院才承担赔偿责任。此外，《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定的相关问题作了明确规定，只有医学会鉴定认定为医疗事故的，医疗机构才承担赔偿责任，而适用《侵权责任法》后，是否要进行“过错鉴定”来认定医疗机构是否有过错，以及过错与患者的损害后果之间是否有因果关系应有由什么机构来鉴定等，都是亟待解决的问题。
法律适用的两难。2008年12月10日，备受关注的“齐二药”案④民事索赔部分在广州市中级人民法院终审宣判，判定用药的中山三院和两家药品销售商承担连带责任。本案中，中山三院被界定为产品销售者很显然是错误的。医院和患者一样，都应该是药品的使用者。从民法通则的规定分析，只要医院的采购程序合法、医院诊疗行为无过错的，就不存在与生产者和销售者具有共同过错和公共的侵权行为，因此也不应当与其承担连带责任。《侵权责任法》第五十九条规定，关于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，患者可以向医疗机构请求赔偿，患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿。这一规定很显然是将医院的地位按照《产品质量法》比照销售者地位来进行规定的，据此而要求医疗机构承担连带责任是有失公平的，由此会对医疗机构的用药诊疗产生严重的不利影响。（作者为贵阳中医学院医学人文系主任、副教授）
注释
①付敏：“对医疗纠纷诉讼现状的分析与思考”，《现代医院》，2008年第10期。
②杨立新：“侵权责任法立法疑难问题研究”，《法制日报》，2009年4月08日。
③陈钊，张震霞：“探析过度医疗之现状及医患法律关系中患者的基本医疗权利”，《社科纵横》，2008年第6期。
④2006年4月，广州中山大学附属第三医院使用齐二药生产的“亮菌甲素注射液”，导致使用该药品的部分患者出现了肾衰竭症状，其中14名患者因此死亡，另一人病情加重。同年5月，该注射液被认定为假药，在全国范围内被紧急查封。此即“齐二假药案”。