【摘要】行政指导行为是指我国在行政管理领域，在民主化的行政进程中被经常提到的一种政府管理模式。近些年来，我国政府逐渐由管理型转变成服务型，结合当今社会实际情况，正确定位行政指导行为，将行政指导行为纳入司法审查范围，使得政府在进行职能管理、行政服务的过程中有法可依、有规可循是一个艰巨的问题。本文从行政指导行为的一般性出发，讨论了主张行政指导行为不可诉的原因，并从理论和实践上分析了行政指导行为可诉性的依据，对行政指导的可诉性进行了重新认识，希望对完善我国行政指导的司法救济制度有所帮助。 【关键词】行政指导；性质；可诉性 一般认为，行政指导行为是行政管理者根据国家法律法规，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为的行为，以达到行政管理目的的一种非职权行为。行政指导行为的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系。在上世纪九十年代，政府部门意识到了行政指导行为对经济的快速发展起到的重要作用，在行政法中有了对行政指导行为的明确规定。随着国家市场经济兴起与发展，行政机关与人民之间或者说行政机关与企业之间的不平等关系已经适应不了当今社会发展，与此同时，行政指导行为不可诉的弊端已经暴露出来。 一、行政指导行为不可诉的原因 一般地，学界认为行政指导行为有两个特点：第一，行政指导行为不会产生法律效果；第二，行政指导行为不具有强制性，并依认定行政指导行为不具有行政诉讼的特点。不可否认，行政行为的确具有以上两个特殊点，但是据此就把行政指导行为排斥在行政诉讼范围外的理由很不充分。针对第一个特点，虽然行政指导行为是一种不产生法律效果的、柔和的行为，但它是具有特定职责的主体做出的行政行为，这样做的原因，就是为了达到其特定的行政管理目的。行政指导是为某些特定的行政机关服务的，它具有一定的利益。根据行政责任和权责一致原则，行政主体应该为其行政权力所造成的不良后果负责。针对第二个特点，笔者认为行政指导行为没有强制性只能在理论上成立，在事实上行政指导行为具有极大地强制性，行政指导行为的执行以行政机关具有的权限为前提，在当今人们对行政机关有着很高的依赖程度，如果公开违背政府机关的指令拒绝接受行政指导行为，那么政府机关肯定会在与自己相关的其他方面故意刁难。所以，为避免出现这种情况，人们即便是不想接受某些行政行为，也不得不服从。更有甚者，相对人普遍担忧，如果不服从行政指导，政府机关会不会对拒绝接受行政指导行为采取严厉的惩罚措施或者是其他报复性措施？所以，从实践方面来看，行政指导行为不具有强制性的论调是不正确的。 二、行政指导的可诉性分析 （一）从理论上分析 通常我们把行政指导行为归属于行政相关行为，而并不是行政行为。但是“行政主体经过行政执法人员做出的单方面的能直接或间接引起法律效果的公务行为”是行政行为的法律特征，而行政指导行为是政府机关为达到一定的行政目的，通过某些行政人员做出的，这表明行政指导行为是相关行政人员处理公务的一种行为，行政指导行为的行为主体和行为过程都属于行政行为的范畴，所以行政指导行为也属于行政行为，应该具有行政行为所具备的可诉性。 行政相对人的配合或协助并不是行政指导行为制定时考虑的因素，行政主体的单方制定规范，确保行政指导行为成功实施。行政主体为了实现特定的行政目的，制定行政指导行为，运用政权针对相对人，权力性鲜明，目的性明确。因为行政主体与行政指导行为相对人之间大都存在隶属关系，行政指导行为肯定会间接影响行政主体与行政相对人之间的权利和义务关系，这当然会产生一定的法律效力。参照法律规定，行政指导在某些时候会产生一定的法律效力。从上述分析来看，行政指导行为是行政行为的一种而不是行政相关行为，应该被包括在行政诉讼受案范围之内。 （二）从实践上分析 目前我国存在很多行政指导行为侵犯相对人权益的事实。首先，行政机关拥有广泛的行政自由权，同时行政有很高的隐蔽性，不具备书面证据，而某些行政机关在行政指导过程中滥用职权的行为不可避免，所以在实践过程中行政指导行为会存在扭曲的现象。 目前的政治体制中，行政机关的政绩考核标准之一就是当地经济的发展水平，为了能有一个良好的业绩表现，有些行政机关会出于自身利益考虑，在行政指导过程中使用一些隐性的强制性手段使行政相对方接受其行政指导行为。同时我国的法律体系中没有对行政指导行为的实施过程及程序制定相应的法律规范，不正当的行政指导行为没有合理的法律制裁，这样就增加了行政机关人员为了自身利益，滥用行政指导行为的职权，侵害行政相对人的合法权益，而且由于没有明确的法律规定，行政人员也不用承担法律责任，这就使得行政相对人的合法权益被侵害的现象非常严重。所以，为了维护社会的公平公正，为了行政相对人的合法权益，应当将行政指导行为纳入行政诉讼范围，杜绝相关行政人员为了个人利益滥用行政指导的职权。 总之，目前我国行政指导行为的定位不清晰的，由于行政指导行为造成的利益侵害的案件没有被纳入行政诉讼的诉讼范围，我国对公权力的限制和对诉讼相对人的保护严重缺失，不利于中国行政领域的法制建设，因此对行政指导行为进行可诉性的研究，加强相关立法是非常有必要的。 参考文献： [1]舒展论行政指导行为的可诉性[J]广东广播电视大学学报，2006（2） [2]卢娜内部行政行为的可诉性分析[J]法治与社会，200307 [3]汪德义论行政指导的可诉性[J]法治与经济，200806 [4]张杰论行政指导行为的可诉性[J]华章，201219
【摘要】行政指导行为是指我国在行政管理领域，在民主化的行政进程中被经常提到的一种政府管理模式。近些年来，我国政府逐渐由管理型转变成服务型，结合当今社会实际情况，正确定位行政指导行为，将行政指导行为纳入司法审查范围，使得政府在进行职能管理、行政服务的过程中有法可依、有规可循是一个艰巨的问题。本文从行政指导行为的一般性出发，讨论了主张行政指导行为不可诉的原因，并从理论和实践上分析了行政指导行为可诉性的依据，对行政指导的可诉性进行了重新认识，希望对完善我国行政指导的司法救济制度有所帮助。 【关键词】行政指导；性质；可诉性 一般认为，行政指导行为是行政管理者根据国家法律法规，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为的行为，以达到行政管理目的的一种非职权行为。行政指导行为的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系。在上世纪九十年代，政府部门意识到了行政指导行为对经济的快速发展起到的重要作用，在行政法中有了对行政指导行为的明确规定。随着国家市场经济兴起与发展，行政机关与人民之间或者说行政机关与企业之间的不平等关系已经适应不了当今社会发展，与此同时，行政指导行为不可诉的弊端已经暴露出来。 一、行政指导行为不可诉的原因 一般地，学界认为行政指导行为有两个特点：第一，行政指导行为不会产生法律效果；第二，行政指导行为不具有强制性，并依认定行政指导行为不具有行政诉讼的特点。不可否认，行政行为的确具有以上两个特殊点，但是据此就把行政指导行为排斥在行政诉讼范围外的理由很不充分。针对第一个特点，虽然行政指导行为是一种不产生法律效果的、柔和的行为，但它是具有特定职责的主体做出的行政行为，这样做的原因，就是为了达到其特定的行政管理目的。行政指导是为某些特定的行政机关服务的，它具有一定的利益。根据行政责任和权责一致原则，行政主体应该为其行政权力所造成的不良后果负责。针对第二个特点，笔者认为行政指导行为没有强制性只能在理论上成立，在事实上行政指导行为具有极大地强制性，行政指导行为的执行以行政机关具有的权限为前提，在当今人们对行政机关有着很高的依赖程度，如果公开违背政府机关的指令拒绝接受行政指导行为，那么政府机关肯定会在与自己相关的其他方面故意刁难。所以，为避免出现这种情况，人们即便是不想接受某些行政行为，也不得不服从。更有甚者，相对人普遍担忧，如果不服从行政指导，政府机关会不会对拒绝接受行政指导行为采取严厉的惩罚措施或者是其他报复性措施？所以，从实践方面来看，行政指导行为不具有强制性的论调是不正确的。 二、行政指导的可诉性分析 （一）从理论上分析 通常我们把行政指导行为归属于行政相关行为，而并不是行政行为。但是“行政主体经过行政执法人员做出的单方面的能直接或间接引起法律效果的公务行为”是行政行为的法律特征，而行政指导行为是政府机关为达到一定的行政目的，通过某些行政人员做出的，这表明行政指导行为是相关行政人员处理公务的一种行为，行政指导行为的行为主体和行为过程都属于行政行为的范畴，所以行政指导行为也属于行政行为，应该具有行政行为所具备的可诉性。 行政相对人的配合或协助并不是行政指导行为制定时考虑的因素，行政主体的单方制定规范，确保行政指导行为成功实施。行政主体为了实现特定的行政目的，制定行政指导行为，运用政权针对相对人，权力性鲜明，目的性明确。因为行政主体与行政指导行为相对人之间大都存在隶属关系，行政指导行为肯定会间接影响行政主体与行政相对人之间的权利和义务关系，这当然会产生一定的法律效力。参照法律规定，行政指导在某些时候会产生一定的法律效力。从上述分析来看，行政指导行为是行政行为的一种而不是行政相关行为，应该被包括在行政诉讼受案范围之内。 （二）从实践上分析 目前我国存在很多行政指导行为侵犯相对人权益的事实。首先，行政机关拥有广泛的行政自由权，同时行政有很高的隐蔽性，不具备书面证据，而某些行政机关在行政指导过程中滥用职权的行为不可避免，所以在实践过程中行政指导行为会存在扭曲的现象。 目前的政治体制中，行政机关的政绩考核标准之一就是当地经济的发展水平，为了能有一个良好的业绩表现，有些行政机关会出于自身利益考虑，在行政指导过程中使用一些隐性的强制性手段使行政相对方接受其行政指导行为。同时我国的法律体系中没有对行政指导行为的实施过程及程序制定相应的法律规范，不正当的行政指导行为没有合理的法律制裁，这样就增加了行政机关人员为了自身利益，滥用行政指导行为的职权，侵害行政相对人的合法权益，而且由于没有明确的法律规定，行政人员也不用承担法律责任，这就使得行政相对人的合法权益被侵害的现象非常严重。所以，为了维护社会的公平公正，为了行政相对人的合法权益，应当将行政指导行为纳入行政诉讼范围，杜绝相关行政人员为了个人利益滥用行政指导的职权。 总之，目前我国行政指导行为的定位不清晰的，由于行政指导行为造成的利益侵害的案件没有被纳入行政诉讼的诉讼范围，我国对公权力的限制和对诉讼相对人的保护严重缺失，不利于中国行政领域的法制建设，因此对行政指导行为进行可诉性的研究，加强相关立法是非常有必要的。 参考文献： [1]舒展论行政指导行为的可诉性[J]广东广播电视大学学报，2006（2） [2]卢娜内部行政行为的可诉性分析[J]法治与社会，200307 [3]汪德义论行政指导的可诉性[J]法治与经济，200806 [4]张杰论行政指导行为的可诉性[J]华章，201219