医疗事故罪罪状要素的司法认定
孙红卫
2013-05-06 08:38:28 来源：《法学杂志》2009年第3期
【摘要】医疗事故罪是我国1997年刑法典增设的一个新罪，立法规范在罪状结构上采用了特定主体加业务过失结果的模式。它以医务人员为主体要素，以严重不负责任为行为程度要素，以就诊人生命和健康的严重损害为结果要素。主体要素的认定，应从中国现行医疗机构设置和职能划分的现实性出发，结合业务过失犯罪的特点进行；行为程度要素的认定，应着重考察行为人业务过失的态度和程度；结果要素的确定，应以“刑法标准”为依据，“医学标准”应对应纳入“刑法标准”。
【关键词】医疗事故罪 主体 行为程度 结果 司法认定
罪状，是指刑法分则条文对某种具体犯罪的基本构成特征的描述，[1]它是根据刑法总则理论对具体危害社会的行为进行概括后所形成的要素组合。[2]这些要素，构成了刑法具体犯罪的规范模式和衡量标准。只有当具体案件的情况符合刑法分则某一条文所规定的全部要素时，才能适用该规范。根据我国刑法第335条的规定，“医疗事故罪，是指医务人员在医务工作中由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为”。[3]这里涉及两个要件的三个方面要素，即主体要件（亦为“要素”）是医务人员，客观方面的要件包括严重不负责任和造成就诊人死伤的后果两个要素。它们是刑法分则条文对医疗事故罪规定的罪状要素。司法实践中如何正确理解和把握这三个要素，需要从现行医疗机构的设置现状和立法对医疗事故罪的责难点来考察。
一、关于医务人员的认定
（一）医务人员的主体特征
在刑法中，医务人员作为犯罪主体，属于身份犯。所谓身份犯，是指在符合一般犯罪构成主体条件的基础上，具备了特定职务或者身份的人构成的犯罪。医务人员在理论上一般是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应医疗技术资格的人员。其范围包括在医疗机构中从事对病人救治、护理工作的医生和护士，[4]大致可包括四类：（1）医疗防疫人员，包括中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、职业病防治以及妇幼保健人员等；（2）药剂人员；（3）护理人员；（4）其他技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养技术等专业人员。
（二）医疗事故罪主体范围的确定
1．医疗机构中的党政人员、后勤人员是否属于医疗事故罪罪状所要求的医务人员？
笔者认为，认定医疗事故罪的主体，必须结合医疗事故作为业务过失犯罪的特点进行。这种特点体现在三个方面：一是从事医疗业务活动的人，他们负有业务上要求的、比普通人更高的特殊注意义务。当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，其“对结果持不注意或不充分注意的心态”[5]，就应当承担与这种较高的注意义务相适应的刑事责任；二是医疗业务的行为人作为具有专业技能和特种技术的人，他们对危害结果的发生具有超过一般人的预见能力和避免能力，若行为人严重不负责任造成了危害结果的发生，其主观的可责性显然要比普通过失犯罪大。三是与风险性相对应，立法上需要给予此类人员享有一定的优待。[6]因此，不能把医疗机构中的工作人员都作为医疗事故罪的主
体来对待，而要具体分析。党政、后勤人员在一般情况下不能成为医疗事故罪的主体，但这部分人在特定情况下因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，应以医疗事故罪追究刑事责任。这“特定情况”主要是看该工作人员是否处在医疗活动中，并负有为保障患者生命和健康权利而必须实施某种行为的特定义务。这种特定义务来源于医疗单位工作人员的特定职责，它体现在诊疗护理查对、急诊值班、诊疗护理操作规范、总务财会、伙食卫生管理等相关制度中。违反诊疗护理查对制度、诊疗护理操作规范等与患者直接有关的规章制度，常会直接造成就诊人死亡或严重损害就诊人的身体健康；而违反与诊疗护理工作无关的规章制度，它直接侵害的是医疗机构正常管理秩序，而不是就诊人的生命和健康权利。
把上述规章制度与医务人员的职责以及违反制度的可能性结合起来，可以得出这样的结论：第一，卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；第二，医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；第三，行政管理人员中与诊疗护理工作无直接关系的人，如财务人员、图书管理人员等，不能成为医疗事故罪的主体；而对于职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如医院的业务院长等“双肩挑”人员，若在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中因失职导致严重结果的，则可以成为医疗事故罪的主体。[7]
2．有执业医师资格但无行医执业证书的人员造成严重后果的性质认定
从理论上说，医务人员一般要求具备两个条件，即“执业医师资格”和“医师执业证书”。未同时具备这两种资格的人因医疗行为引发事故的属于“非法行医”。[8]但笔者认为，从设立医疗事故罪重在保障患者生命和健康权利的立法
主旨看，只要具备了国家认可的医学知识和技术等实质条件的，就应当认定为医疗事故的责任人。这也为最高人民法院的判例所主张。[9]因此，司法实务中对于医疗事故犯罪主体的认定，宜采用“资格说”，即只要具有“执业医师资格”的，就应当认定为是“医务人员”。
3．对于医科实习生造成严重后果的性质认定
医科实习生是在医务人员的指导下直接参与医疗活动的人员。虽然他们不是所在单位的正式职工，也还没有取得正式的医师执业资格，但鉴于医科实习生已经实际掌握了国家认可的医学知识和医疗技术，并且能够实际获得医师执业资格，因此，在实习过程中，医疗单位的规章制度和诊疗护理常规对他们应同样适用。全国人大法工委在对韦某案[10]的答复中称：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”[11]换言之，医科实习生属于具备“准执业医师资格”的人，应作为医务人员的特殊情况来对待。这在我国台湾地区有明确的规定，台湾地区“医师法”第28条规定，在卫生主管机关认可之医院，于医师指导下实习之台内医科院校学生的实习活动，不属于未取行合法医师资格擅自执行医疗业务的情况。[12]
二、关于严重不负责任的认定
（一）“严重不负责任”的内涵
“严重不负责任”，是指医务人员在诊疗护理工作中，严重违反规章制度和
诊疗护理常规，粗心大意，漫不经心，擅离职守，不履行、不正确履行或不及时履行医疗护理职责的情形。
笔者认为，“严重不负责任”的含义，确实涉及行为人主观方面的内容，但该主观方面的内容属于“严重不负责任”的客观表现的主体思想，不具有独立的“犯罪主观心理状态”的地位。正如犯罪行为这一客观要素具有主体思想一样，它属于行为的内部要素。因此，笔者主张“严重不负责任”是客观要素。它表现为对就诊人的生命和健康采取漠不关心的态度，不及时予以诊治；严重违反明确的各项操作规程；经指出后仍拒绝改正对就诊人的错误处置等等。[13]
（二）“严重不负责任”的认定
在实践中如何判断医务人员的行为达到了严重不负责任，主要是考察其过失的程度。由于医疗行为是一种高风险的技术行为，行为本身蕴含着对人的身体可能造成损害的因素。因此，任何一个来自医生、患者等不同方面的因素，都有可能加大风险发生的概率。临床中的医疗损害结果，往往是复合因素共同促成的。因此，不应由医务人员对全部后果承担责任，而应将医疗不当行为在不良后果中所占的比例予以区分，确定一个“责任比例度”。我国《医疗事故技术鉴定暂行办法》虽已将医疗事故中的医疗过失行为责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任四个档次，但没有具体细化，在实践中不容易操作，容易发生滥用。笔者认为，这里可以引入“事故参与度”的理论思路来判断。“事故参与度”是日本赔偿医学会会长、法医专家渡边富雄教授提出的，用于判定交通事故中的因果关系而设置的标准。而我国学者将该理论应用到医疗事故责任的认定中，提出了“医疗事故参与度”的概念，并将其分为六级。[14]但笔者认为，单纯应用这一概念及其方法，尚不能完全合理表述医疗事故中各方的具体责任，还
应当将“医疗事故参与度”与医疗事故行为过失的程度结合起来。具体可以将医疗事故划分为六级“责任比例度”。对于医疗过失行为和不良后果无因果关系，完全由疾病等因素引起的，为一级，医疗事故责任比例度为0％；对于医疗事故损害后果绝大部分由疾病等因素造成，医疗过失行为起轻微作用，为二级，医疗事故责任比例度为30％；对于医疗事故损害由医疗过失行为和疾病等因素共同形成，作用相等，不分主次，为三级，医疗事故责任比例度为50％；对于医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，但疾病等非过失因素也是致命的，为四级，医疗事故责任比例度为60％；对于医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，疾病等非过失因素是次要作用，为五级，医疗事故责任比例度为80％：对于医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成的，即过失和后果有完全的因果关系，为六级，医疗事故责任比例度为100％。
医疗事故责任比例度为O％—60％（不含60％）之间的，说明医疗过程中医务人员虽有过失，但是次要的、或者该过失与疾病自身的原因难以区分主次的，可以根据过错责任原则，承担相应民事责任。医疗事故责任比例度为60％—100％之问的，说明医疗过程中，医务人员的过失行为是导致就诊人死亡或身体健康严重损害的关键因素，或者是全部因素，则应承担相应的刑事责任。
三、关于造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的认定
（一）造成就诊人死亡
这里的死亡是指医务人员因违反规章制度或诊疗护理常规而导致病人的非自然死亡。由于就诊人疾病本身的客观存在，这种死亡往往与疾病有一定联系，但疾病不是死亡的主要原因，其主要原因是医务人员严重不负责任的违章行为。
就死亡标志而言，传统观念主张“心搏和呼吸停止说”，又叫心脏死和呼吸死。近年来，随着现代医学科学的发展，复苏技术的进步，传统的心、肺死亡的概念逐渐为脑死亡所取代。目前，美国、英国、日本、法国等20多个国家已在法律上正式承认脑死亡是死亡的依据，并制定了脑死亡的标准。但我国还没有采用脑死亡的标准，因此，在司法实践中还应当采用心肺死亡标准。
（二）严重损害就诊人身体健康
1．“严重损害就诊人身体健康”判断标准的争议
在医疗事故罪损害结果的认定上，我国目前存在两套标准，一套是“刑法标准”，即最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部于1990年联合发布的《人体重伤鉴定标准（试行）》[15]，另一套则是“医学标准”，即国务院于2002年通过的《医疗事故处理条例》和卫生部于同年通过的《医疗事故分级标准（试行）》。
在医疗事故罪的认定上究竟应采用何种标准，学界看法不一。有人认为，对医疗事故罪的处理应完全适用“刑法标准”，即鉴定属于轻伤害以上结果的情形。
[16]另有人则主张采用“医学标准”，“严重损害身体健康”是指造成病人残疾、组织器官损伤导致功能障碍的情形。[17]在采用医学标准的人当中，观点也有所分歧。一种观点认为，从立法宗旨和刑事政策的角度出发，认为二级甲、乙等医疗事故及三级甲等医疗事故均属于“严重损害身体健康”的范畴。[18]另一种观点认为，二级甲等事故可出现植物人、痴呆、双目失明等严重后果，而二级乙等事故的后果基本上与《人体重伤鉴定标准》中的重伤一致，但考虑到刑法未明确规定医疗事故罪的危害结果为重伤，因此二级乙等事故是否应纳入本罪有待商
榷。[19]
还有人认为，单纯地采取“刑法标准”或“医学标准”都是不妥的，认为应当结合医学标准和刑法标准去认定。如：在“严重损害就诊人身体健康”的界定上应当以卫生部门制定的医疗事故分级标准为基础，兼顾司法机关制定的人体伤害鉴定标准，使二者协调一致、互相配合，同时适当考虑医疗过失行为的事故参与度。[20]其原因在于，“刑法标准”不利于体现医疗事故的特殊性，可能会不当扩大刑法打击面；而“医学标准”又有违我国的刑法传统，因为我国刑法一般是以损害结果是否达到重伤作为过失犯罪的定罪标准，因此，在“严重损害身体健康”的标准上，可以“医学标准”为基础，并参考“刑法标准”，同时考虑医疗过失行为的事故参与度。即鉴于医疗事故的特性，凡属于《医疗事故处理条例》中规定的三级以上医疗事故，同时又达到《人体重伤鉴定标准》所确定的重伤程度，且医疗事故参与度在75％以上的，就应认定为已构成医疗事故罪的成立标准，进而追究其刑事责任。[21]
2．严重损害就诊人身体健康的司法认定
前述观点，在一定条件下都可以应用到司法实践中，但各有利弊。笔者认为，在犯罪领域，只要有刑法标准存在，就不应舍去刑法标准而采用其他标准。
诚然，在医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的认定中，医学标准是有重要价值的。但是由于我国现行的医学标准并没有形成统一的尺度，尚难为刑事司法所采用。如前所述，在医疗领域认定医疗损害后果的国务院《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故分级标准（试行）》两个标准中，《条例》将医务人员给患者造成医疗损害程度分为四级，一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾
的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾，器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。而卫生部的《分级标准》将一级医疗事故分为二等；二级医疗事故分为四等；三级医疗医事分为五等；四级医疗事故分为一等；共四级十二等。可见，二者并不完全一致，难以为刑法所直接援引。
同时，由于我国刑法对过失伤害罪是以伤害结果是否达到重伤作为区分罪与非罪的界限的，因此，同样作为过失犯罪的医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的损害程度，应等同于或至少不低于重伤的标准。[22]这是因为：首先，医疗事故损害后果虽说有医学判断标准，其只是解决医疗事故案件行政处分和医疗事故损害赔偿的参照标准。从《分级标准》规定的内容可以看出，卫生部制定这个标准时，并没有考虑到刑法中的重伤问题。其次，我国《刑法》第336条的非法行医罪中也存在着“严重损害就诊人身体健康”的情形，但非法行医罪造成的“严重损害就诊人身体健康”的不良后果，根据2002年8月14日卫生部发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，医学会不予受理。也就是说它不采用医学标准作等级鉴定。而只能按刑法的要求根据《重伤标准》来鉴定。在同一部刑法典中，不同条文中出现相同的刑法概念，在理解、认定方面应适用相同原则。
因此，笔者主张，“严重损害就诊人身体健康”的判定应当采用以重伤为基础的刑法标准，而《条例》中所确立的医疗事故等级可对应纳入到刑法标准中。至于哪几个等级属于重伤情形或者说相当于是“严重损害就诊人身体健康”的情形，立法上并没有作出相应规定。笔者在将《分级标准》与《重伤标准》进行比较的基础上，认为三级甲等医疗事故中“存在器官缺失、大部分缺损、畸形情形，有较重的功能障碍”的也属于“重伤”范畴。从比较分析可见，《分级标准》中的三级甲等医疗事故参考条款比《重伤标准》中的条款损害程度还要严重。《分
级标准》中列举的情形范围比《重伤标准》中列举情形范围宽广。医学标准与刑法标准还没有达到一致，在理解上容易产生矛盾，不利于司法机关、卫生行政机关在实际操作中正确处理医疗纠纷，认定医疗事故责任，正确的定罪量刑。因此，笔者主张，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”应理解为一级、二级、三级甲等医疗事故及导致3人以上人身伤害后果。
四、结语：要素间关系的处理
在司法实践中，“医务人员”、“严重不负责任”和“就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”三个要素只有达到内在统一，才能对行为人追究刑事责任。尤其是“严重不负责任”与“就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”之间，必须具有刑法上的因果关系。这种因果关系是医疗过失行为与不良后果之间的引起和被引起的直接的、必然的联系，即医务人员严重不负责任的行为合乎规律地引起了病人死亡或严重损害就诊人身体健康的结果发生。其他关系如间接因果关系、条件关系等，在医疗事故罪因果关系的判断中，虽也有一定的意义，但不能作为追究刑事责任的依据。
【注释】
[1]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第353页。
[2]楼伯坤主编：《刑法学》，浙江大学出版社2007年2月版，第287页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005
年版，第636页。
[4]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社。1997年版，第477页。
[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。
[6]参见冯卫国：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第90页。
[7]参见陈晓平、李钢：《对医疗事故罪两个问题的探讨》，载《法律适用》，2007年第10期，第93页。
[8]参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第854页。
[9]最高人民法院在改判“周兆均非法行医案”为无罪的理由中认为，原审被告人周兆均于1953年取得卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，其自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第336条规定的未取得医生执业资格的人。参见陈红兵：《医疗事故罪的实体认定及证明责任》，资料来源：http：／／article．chinalawinfo．com／article／user／article_display．asp？ArticleID=30122。
[10]白求恩医科大学的毕业生韦某，还未取得执业医师资格，被分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责医疗的病人在诊疗过程中死亡。
[11]参见全国人大法工委2002年6月21日答复河北省人大常委会法制工作委员会2002年
6月11日请示的意见。
[12]参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第298页。
[13]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。
[14]参见张秦初：《防范医疗事故与纠纷》，人民卫生出版社2000年版，第425页。
[15]依据该标准，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。
[16]参见樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。
[17]参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第762页。
[18]参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第227—231页。
[19]参见刘革新：《医疗事故罪释论》，载《中国卫生法制》，1997年第3期，第5页。
[20]参见古淑贤：《医疗事故罪探析》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2005年第2期，第61页。
[21]参见冯卫国：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第122页。
[22]参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第206页。
【作者简介】孙红卫（1966—），女，汉族，浙江人，杭州师范大学副教授、法学教研室主任
医疗事故罪罪状要素的司法认定
孙红卫
2013-05-06 08:38:28 来源：《法学杂志》2009年第3期
【摘要】医疗事故罪是我国1997年刑法典增设的一个新罪，立法规范在罪状结构上采用了特定主体加业务过失结果的模式。它以医务人员为主体要素，以严重不负责任为行为程度要素，以就诊人生命和健康的严重损害为结果要素。主体要素的认定，应从中国现行医疗机构设置和职能划分的现实性出发，结合业务过失犯罪的特点进行；行为程度要素的认定，应着重考察行为人业务过失的态度和程度；结果要素的确定，应以“刑法标准”为依据，“医学标准”应对应纳入“刑法标准”。
【关键词】医疗事故罪 主体 行为程度 结果 司法认定
罪状，是指刑法分则条文对某种具体犯罪的基本构成特征的描述，[1]它是根据刑法总则理论对具体危害社会的行为进行概括后所形成的要素组合。[2]这些要素，构成了刑法具体犯罪的规范模式和衡量标准。只有当具体案件的情况符合刑法分则某一条文所规定的全部要素时，才能适用该规范。根据我国刑法第335条的规定，“医疗事故罪，是指医务人员在医务工作中由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为”。[3]这里涉及两个要件的三个方面要素，即主体要件（亦为“要素”）是医务人员，客观方面的要件包括严重不负责任和造成就诊人死伤的后果两个要素。它们是刑法分则条文对医疗事故罪规定的罪状要素。司法实践中如何正确理解和把握这三个要素，需要从现行医疗机构的设置现状和立法对医疗事故罪的责难点来考察。
一、关于医务人员的认定
（一）医务人员的主体特征
在刑法中，医务人员作为犯罪主体，属于身份犯。所谓身份犯，是指在符合一般犯罪构成主体条件的基础上，具备了特定职务或者身份的人构成的犯罪。医务人员在理论上一般是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应医疗技术资格的人员。其范围包括在医疗机构中从事对病人救治、护理工作的医生和护士，[4]大致可包括四类：（1）医疗防疫人员，包括中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、职业病防治以及妇幼保健人员等；（2）药剂人员；（3）护理人员；（4）其他技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养技术等专业人员。
（二）医疗事故罪主体范围的确定
1．医疗机构中的党政人员、后勤人员是否属于医疗事故罪罪状所要求的医务人员？
笔者认为，认定医疗事故罪的主体，必须结合医疗事故作为业务过失犯罪的特点进行。这种特点体现在三个方面：一是从事医疗业务活动的人，他们负有业务上要求的、比普通人更高的特殊注意义务。当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，其“对结果持不注意或不充分注意的心态”[5]，就应当承担与这种较高的注意义务相适应的刑事责任；二是医疗业务的行为人作为具有专业技能和特种技术的人，他们对危害结果的发生具有超过一般人的预见能力和避免能力，若行为人严重不负责任造成了危害结果的发生，其主观的可责性显然要比普通过失犯罪大。三是与风险性相对应，立法上需要给予此类人员享有一定的优待。[6]因此，不能把医疗机构中的工作人员都作为医疗事故罪的主
体来对待，而要具体分析。党政、后勤人员在一般情况下不能成为医疗事故罪的主体，但这部分人在特定情况下因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，应以医疗事故罪追究刑事责任。这“特定情况”主要是看该工作人员是否处在医疗活动中，并负有为保障患者生命和健康权利而必须实施某种行为的特定义务。这种特定义务来源于医疗单位工作人员的特定职责，它体现在诊疗护理查对、急诊值班、诊疗护理操作规范、总务财会、伙食卫生管理等相关制度中。违反诊疗护理查对制度、诊疗护理操作规范等与患者直接有关的规章制度，常会直接造成就诊人死亡或严重损害就诊人的身体健康；而违反与诊疗护理工作无关的规章制度，它直接侵害的是医疗机构正常管理秩序，而不是就诊人的生命和健康权利。
把上述规章制度与医务人员的职责以及违反制度的可能性结合起来，可以得出这样的结论：第一，卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；第二，医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；第三，行政管理人员中与诊疗护理工作无直接关系的人，如财务人员、图书管理人员等，不能成为医疗事故罪的主体；而对于职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如医院的业务院长等“双肩挑”人员，若在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中因失职导致严重结果的，则可以成为医疗事故罪的主体。[7]
2．有执业医师资格但无行医执业证书的人员造成严重后果的性质认定
从理论上说，医务人员一般要求具备两个条件，即“执业医师资格”和“医师执业证书”。未同时具备这两种资格的人因医疗行为引发事故的属于“非法行医”。[8]但笔者认为，从设立医疗事故罪重在保障患者生命和健康权利的立法
主旨看，只要具备了国家认可的医学知识和技术等实质条件的，就应当认定为医疗事故的责任人。这也为最高人民法院的判例所主张。[9]因此，司法实务中对于医疗事故犯罪主体的认定，宜采用“资格说”，即只要具有“执业医师资格”的，就应当认定为是“医务人员”。
3．对于医科实习生造成严重后果的性质认定
医科实习生是在医务人员的指导下直接参与医疗活动的人员。虽然他们不是所在单位的正式职工，也还没有取得正式的医师执业资格，但鉴于医科实习生已经实际掌握了国家认可的医学知识和医疗技术，并且能够实际获得医师执业资格，因此，在实习过程中，医疗单位的规章制度和诊疗护理常规对他们应同样适用。全国人大法工委在对韦某案[10]的答复中称：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”[11]换言之，医科实习生属于具备“准执业医师资格”的人，应作为医务人员的特殊情况来对待。这在我国台湾地区有明确的规定，台湾地区“医师法”第28条规定，在卫生主管机关认可之医院，于医师指导下实习之台内医科院校学生的实习活动，不属于未取行合法医师资格擅自执行医疗业务的情况。[12]
二、关于严重不负责任的认定
（一）“严重不负责任”的内涵
“严重不负责任”，是指医务人员在诊疗护理工作中，严重违反规章制度和
诊疗护理常规，粗心大意，漫不经心，擅离职守，不履行、不正确履行或不及时履行医疗护理职责的情形。
笔者认为，“严重不负责任”的含义，确实涉及行为人主观方面的内容，但该主观方面的内容属于“严重不负责任”的客观表现的主体思想，不具有独立的“犯罪主观心理状态”的地位。正如犯罪行为这一客观要素具有主体思想一样，它属于行为的内部要素。因此，笔者主张“严重不负责任”是客观要素。它表现为对就诊人的生命和健康采取漠不关心的态度，不及时予以诊治；严重违反明确的各项操作规程；经指出后仍拒绝改正对就诊人的错误处置等等。[13]
（二）“严重不负责任”的认定
在实践中如何判断医务人员的行为达到了严重不负责任，主要是考察其过失的程度。由于医疗行为是一种高风险的技术行为，行为本身蕴含着对人的身体可能造成损害的因素。因此，任何一个来自医生、患者等不同方面的因素，都有可能加大风险发生的概率。临床中的医疗损害结果，往往是复合因素共同促成的。因此，不应由医务人员对全部后果承担责任，而应将医疗不当行为在不良后果中所占的比例予以区分，确定一个“责任比例度”。我国《医疗事故技术鉴定暂行办法》虽已将医疗事故中的医疗过失行为责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任四个档次，但没有具体细化，在实践中不容易操作，容易发生滥用。笔者认为，这里可以引入“事故参与度”的理论思路来判断。“事故参与度”是日本赔偿医学会会长、法医专家渡边富雄教授提出的，用于判定交通事故中的因果关系而设置的标准。而我国学者将该理论应用到医疗事故责任的认定中，提出了“医疗事故参与度”的概念，并将其分为六级。[14]但笔者认为，单纯应用这一概念及其方法，尚不能完全合理表述医疗事故中各方的具体责任，还
应当将“医疗事故参与度”与医疗事故行为过失的程度结合起来。具体可以将医疗事故划分为六级“责任比例度”。对于医疗过失行为和不良后果无因果关系，完全由疾病等因素引起的，为一级，医疗事故责任比例度为0％；对于医疗事故损害后果绝大部分由疾病等因素造成，医疗过失行为起轻微作用，为二级，医疗事故责任比例度为30％；对于医疗事故损害由医疗过失行为和疾病等因素共同形成，作用相等，不分主次，为三级，医疗事故责任比例度为50％；对于医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，但疾病等非过失因素也是致命的，为四级，医疗事故责任比例度为60％；对于医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，疾病等非过失因素是次要作用，为五级，医疗事故责任比例度为80％：对于医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成的，即过失和后果有完全的因果关系，为六级，医疗事故责任比例度为100％。
医疗事故责任比例度为O％—60％（不含60％）之间的，说明医疗过程中医务人员虽有过失，但是次要的、或者该过失与疾病自身的原因难以区分主次的，可以根据过错责任原则，承担相应民事责任。医疗事故责任比例度为60％—100％之问的，说明医疗过程中，医务人员的过失行为是导致就诊人死亡或身体健康严重损害的关键因素，或者是全部因素，则应承担相应的刑事责任。
三、关于造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的认定
（一）造成就诊人死亡
这里的死亡是指医务人员因违反规章制度或诊疗护理常规而导致病人的非自然死亡。由于就诊人疾病本身的客观存在，这种死亡往往与疾病有一定联系，但疾病不是死亡的主要原因，其主要原因是医务人员严重不负责任的违章行为。
就死亡标志而言，传统观念主张“心搏和呼吸停止说”，又叫心脏死和呼吸死。近年来，随着现代医学科学的发展，复苏技术的进步，传统的心、肺死亡的概念逐渐为脑死亡所取代。目前，美国、英国、日本、法国等20多个国家已在法律上正式承认脑死亡是死亡的依据，并制定了脑死亡的标准。但我国还没有采用脑死亡的标准，因此，在司法实践中还应当采用心肺死亡标准。
（二）严重损害就诊人身体健康
1．“严重损害就诊人身体健康”判断标准的争议
在医疗事故罪损害结果的认定上，我国目前存在两套标准，一套是“刑法标准”，即最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部于1990年联合发布的《人体重伤鉴定标准（试行）》[15]，另一套则是“医学标准”，即国务院于2002年通过的《医疗事故处理条例》和卫生部于同年通过的《医疗事故分级标准（试行）》。
在医疗事故罪的认定上究竟应采用何种标准，学界看法不一。有人认为，对医疗事故罪的处理应完全适用“刑法标准”，即鉴定属于轻伤害以上结果的情形。
[16]另有人则主张采用“医学标准”，“严重损害身体健康”是指造成病人残疾、组织器官损伤导致功能障碍的情形。[17]在采用医学标准的人当中，观点也有所分歧。一种观点认为，从立法宗旨和刑事政策的角度出发，认为二级甲、乙等医疗事故及三级甲等医疗事故均属于“严重损害身体健康”的范畴。[18]另一种观点认为，二级甲等事故可出现植物人、痴呆、双目失明等严重后果，而二级乙等事故的后果基本上与《人体重伤鉴定标准》中的重伤一致，但考虑到刑法未明确规定医疗事故罪的危害结果为重伤，因此二级乙等事故是否应纳入本罪有待商
榷。[19]
还有人认为，单纯地采取“刑法标准”或“医学标准”都是不妥的，认为应当结合医学标准和刑法标准去认定。如：在“严重损害就诊人身体健康”的界定上应当以卫生部门制定的医疗事故分级标准为基础，兼顾司法机关制定的人体伤害鉴定标准，使二者协调一致、互相配合，同时适当考虑医疗过失行为的事故参与度。[20]其原因在于，“刑法标准”不利于体现医疗事故的特殊性，可能会不当扩大刑法打击面；而“医学标准”又有违我国的刑法传统，因为我国刑法一般是以损害结果是否达到重伤作为过失犯罪的定罪标准，因此，在“严重损害身体健康”的标准上，可以“医学标准”为基础，并参考“刑法标准”，同时考虑医疗过失行为的事故参与度。即鉴于医疗事故的特性，凡属于《医疗事故处理条例》中规定的三级以上医疗事故，同时又达到《人体重伤鉴定标准》所确定的重伤程度，且医疗事故参与度在75％以上的，就应认定为已构成医疗事故罪的成立标准，进而追究其刑事责任。[21]
2．严重损害就诊人身体健康的司法认定
前述观点，在一定条件下都可以应用到司法实践中，但各有利弊。笔者认为，在犯罪领域，只要有刑法标准存在，就不应舍去刑法标准而采用其他标准。
诚然，在医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的认定中，医学标准是有重要价值的。但是由于我国现行的医学标准并没有形成统一的尺度，尚难为刑事司法所采用。如前所述，在医疗领域认定医疗损害后果的国务院《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故分级标准（试行）》两个标准中，《条例》将医务人员给患者造成医疗损害程度分为四级，一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾
的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾，器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。而卫生部的《分级标准》将一级医疗事故分为二等；二级医疗事故分为四等；三级医疗医事分为五等；四级医疗事故分为一等；共四级十二等。可见，二者并不完全一致，难以为刑法所直接援引。
同时，由于我国刑法对过失伤害罪是以伤害结果是否达到重伤作为区分罪与非罪的界限的，因此，同样作为过失犯罪的医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的损害程度，应等同于或至少不低于重伤的标准。[22]这是因为：首先，医疗事故损害后果虽说有医学判断标准，其只是解决医疗事故案件行政处分和医疗事故损害赔偿的参照标准。从《分级标准》规定的内容可以看出，卫生部制定这个标准时，并没有考虑到刑法中的重伤问题。其次，我国《刑法》第336条的非法行医罪中也存在着“严重损害就诊人身体健康”的情形，但非法行医罪造成的“严重损害就诊人身体健康”的不良后果，根据2002年8月14日卫生部发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，医学会不予受理。也就是说它不采用医学标准作等级鉴定。而只能按刑法的要求根据《重伤标准》来鉴定。在同一部刑法典中，不同条文中出现相同的刑法概念，在理解、认定方面应适用相同原则。
因此，笔者主张，“严重损害就诊人身体健康”的判定应当采用以重伤为基础的刑法标准，而《条例》中所确立的医疗事故等级可对应纳入到刑法标准中。至于哪几个等级属于重伤情形或者说相当于是“严重损害就诊人身体健康”的情形，立法上并没有作出相应规定。笔者在将《分级标准》与《重伤标准》进行比较的基础上，认为三级甲等医疗事故中“存在器官缺失、大部分缺损、畸形情形，有较重的功能障碍”的也属于“重伤”范畴。从比较分析可见，《分级标准》中的三级甲等医疗事故参考条款比《重伤标准》中的条款损害程度还要严重。《分
级标准》中列举的情形范围比《重伤标准》中列举情形范围宽广。医学标准与刑法标准还没有达到一致，在理解上容易产生矛盾，不利于司法机关、卫生行政机关在实际操作中正确处理医疗纠纷，认定医疗事故责任，正确的定罪量刑。因此，笔者主张，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”应理解为一级、二级、三级甲等医疗事故及导致3人以上人身伤害后果。
四、结语：要素间关系的处理
在司法实践中，“医务人员”、“严重不负责任”和“就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”三个要素只有达到内在统一，才能对行为人追究刑事责任。尤其是“严重不负责任”与“就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”之间，必须具有刑法上的因果关系。这种因果关系是医疗过失行为与不良后果之间的引起和被引起的直接的、必然的联系，即医务人员严重不负责任的行为合乎规律地引起了病人死亡或严重损害就诊人身体健康的结果发生。其他关系如间接因果关系、条件关系等，在医疗事故罪因果关系的判断中，虽也有一定的意义，但不能作为追究刑事责任的依据。
【注释】
[1]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第353页。
[2]楼伯坤主编：《刑法学》，浙江大学出版社2007年2月版，第287页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005
年版，第636页。
[4]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社。1997年版，第477页。
[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。
[6]参见冯卫国：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第90页。
[7]参见陈晓平、李钢：《对医疗事故罪两个问题的探讨》，载《法律适用》，2007年第10期，第93页。
[8]参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第854页。
[9]最高人民法院在改判“周兆均非法行医案”为无罪的理由中认为，原审被告人周兆均于1953年取得卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，其自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第336条规定的未取得医生执业资格的人。参见陈红兵：《医疗事故罪的实体认定及证明责任》，资料来源：http：／／article．chinalawinfo．com／article／user／article_display．asp？ArticleID=30122。
[10]白求恩医科大学的毕业生韦某，还未取得执业医师资格，被分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责医疗的病人在诊疗过程中死亡。
[11]参见全国人大法工委2002年6月21日答复河北省人大常委会法制工作委员会2002年
6月11日请示的意见。
[12]参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第298页。
[13]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。
[14]参见张秦初：《防范医疗事故与纠纷》，人民卫生出版社2000年版，第425页。
[15]依据该标准，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。
[16]参见樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。
[17]参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第762页。
[18]参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第227—231页。
[19]参见刘革新：《医疗事故罪释论》，载《中国卫生法制》，1997年第3期，第5页。
[20]参见古淑贤：《医疗事故罪探析》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2005年第2期，第61页。
[21]参见冯卫国：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第122页。
[22]参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第206页。
【作者简介】孙红卫（1966—），女，汉族，浙江人，杭州师范大学副教授、法学教研室主任