村官：是否可以成为渎职罪主体
农村基层组织人员的职务犯罪不是一个崭新的话题，只是时至今日，它需要被特殊地予以关注。
西北政法大学教授朴宗根回忆说，在他熟悉的过去的东北农村，村基层组织的权力是很小的；土地分给各村民小组后，就属于村民小组所有和使用，村基层组织对此无从干涉。除了土地，也没有其他更多的可干涉项目。然而，随着城市现代化的进程加快，城市面积的不断拓展，“城中村”的出现已经悄然改变了某些农村基层组织的管理内容。就在朴教授生活、工作的西安市雁塔区，这个有着119个行政村、86个社区的区域，在西安市城市重心南移政策的导向下，迅速跃升为西安市地价最贵的地块。全区119个行政村先后因“城中村”的发展而一夜“暴富”，一个城中村的土地补偿费往往高达数千万甚至数亿元。农村基层组织人员，也就是我们常说的“村官”，他们手中的权力也开始“暴涨”。
西安市人民检察院提供了一组数据:2004年至2009年，西安市人民检察院共查办“村官”职务犯罪128人，其中，在土地征用、农村土地开发、城中村建设领域被查办的“村官”有86人，占所查办案件的67.2%.全国各地与西安有着相同发展模式的城市不在少数，以“村官”为中心的基层群众自治组织人员的职务犯罪问题，也开始浮出水面。 在司法界，与上述时代背景形成鲜明对比的是，由于立法的不够完善，就如何对基层组织人员职务犯罪问题进行法律规制仍缺乏必要
的研究，并且，系统完善的预防对策仍未形成。2009年10月18日，西安市雁塔区检察院与西北政法大学刑事法律科学研究中心联合主办“基层群众自治组织人员职务犯罪”研讨会，邀请来自全国各地的先进基层检察院的代表和部分专家代表，对基层群众自治组织人员职务犯罪的法律适用与职务预防进行了研讨，以期提出对策，进一步遏制基层群众自治组织人员职务犯罪。
■司法人员质疑:“村官”是不是公务人员？
按照《村民委员会组织法》以及相关规定，农村基层自治组织人员包括村党支部书记、村委会主任、副主任、村委会委员等。按照最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。有人据此认为，村民小组组长不属于基层群众自治组织人员。而按照全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“七项职能”工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。据此，当村民小组组长履行“七项职能”时，是否也可以被认为是公务人员？ 西安市雁塔区人民检察院王艳文收集了2003年至2007年西安市查处的“村官”职务犯罪的46份刑事判决书，对它进行了内容分析。她发现:村委会主任、党支部书记、小组组长是农村基层组织人员犯罪的高发人群，分别占发案人数的36.7%、22.4%、22.4%，其中，村小组组长占据不小的比例。因此，在农村基层群众自治组织人员职务
犯罪法律适用上，有必要对全国人大常委会的立法解释进行必要说明和解释，首先明确界定农村基层群众自治组织人员的范围，将村小组组长这样的农村职务犯罪高发人群涵盖在内，以免引起不必要的争议，带来法律适用上的混乱。
西北政法大学刑事法律科学研究中心博士陈京春对此予以法理上的支持:全国人大的立法解释文本中有这样的措辞———“村民委员会'等'基层群众自治组织人员”，如果把村民小组长排除在外，那立法的时候为什么还要加“等”？为什么要说“基层群众自治组织人员”，为什么不直接说“村民委员会工作人员”？再如，“协助人民政府工作的其他行政管理人员”中的“其他”，这些文本表述就为扩张解释留下空间。但是，这个空间并不是没有界限的，这里有一个基准，就是“协助”，协助人民政府进行行政管理工作。
广州市南沙区人民检察院何正华则认为，村小组组长不属于公务人员。对基层组织人员擅自处理征地补偿款行为的司法认定，应该分为两个阶段。土地征用补偿费用分配到小组之前，农村基层组织人员的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，分别适用贪污罪、挪用公款罪和受贿罪；土地补偿费分配到小组（或生产队）后，村基层组织人员对款项的管理是村民自治范畴事务，分别适用职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。
对于前述三者从行为的具体内容来分析行为的“公务”性质的思路，江苏省南京市鼓楼区人民检察院南宏玉则提出应以权力来源来判断，村委会、居委会的自治权力如果牵涉到经济利益，利用委托权力
实施的犯罪行为可以纳入职务犯罪，如果是受村委会、社区群众、村民的委托则不应当纳入职务犯罪，因为这里的“职务”并不是一种职务，他所违反的乃是诚信原则。检察机关的监督职能，在政府机关方面应当加强，而在村委会、居委会这方面应当区别对待，这并不是检察机关的主要工作，应当加强村民、居民的民主监督。
陕西省宝鸡市人民检察院姚宏科则建议:我国对村官职务犯罪采用了列举式的立法，但是列举式的逻辑很难将复杂多样的现实生活全部囊括进来。建议刑法的修改可以借鉴国外，采用总括式的方法。《联合国反腐败公约》在提到犯罪主体的问题时三次用到了一个措辞———“任何”，这就是一种总括性的规定。英国、瑞典采用的措辞是“公务员”，日本、韩国采用的措辞是“公务人员或仲裁者”。我国的列举式立法在实践中的不足很明显，可以借鉴联合国反腐败公约中的一段文字“履行公共职能，提供公共服务”，都属于主体范围。这种做法可以避免实践中出现的很多问题。
■实践部门建议:有效的制度，才是“防火墙”
基层群众自治组织作为国家行政机器的“末梢神经”，它的作用不言而喻。2009年8月，中央开始部署第三批学习实践科学发展观活动。参加第三批学习实践活动的都是基层党组织人员。处在生产工作一线的基层党组织人员，被认为会对“推动发展、服务群众、凝聚人心、促进和谐”起重大作用。而基层群众自治组织人员职务犯罪的查处与预防，则被检察机关认为是服务大局的一项重要内容。就预防而言，实践部门倾向于以制度建设方面着手构筑反腐“防火墙”。
西安市雁塔区纪委办公室副主任赵澎涛在会上发言:农村干部职务犯罪无不和钱有关系，职务犯罪后长期不被发现无不与财务管理的漏洞有关系，只有建立一套严谨、规范、完善的财务管理制度，才能从根本上遏制违法违纪现象。就雁塔区来说，2003年实行“村财街代理”制度后，农村财务管理出现良好局面。但是随着城市化进程的不断加快，农村经济活动越来越活跃，财务管理涉及的业务范围越来越广，一些新问题逐渐暴露出来，比如有个别村干部私购收款收据、坐收坐支谋取私利，特别是合同经济、财物分配等农村经济活动频繁，在缺少管理经验、缺乏理财知识、缺乏规范的操作制度的情况下，更凸显出农村财务管理的短板问题，这已经成为农村干部职务犯罪的易发多发点。
西安市人民检察院在多年的农村反贪工作中总结出一些很好的经验，比如“村务公开、民主管理”、“村账镇管”等规章制度。遗憾的是，这些制度在有些村队根本没有很好地落实，或者落实得不彻底、不充分。西安市人民检察院反贪局副局长曲银海分析个中原因:一是有的村队领导不想落实，因为这是他们贪污腐败的绊脚石：“镇管账”只管了个形式，实质上是村里花完了，才去做账。或是只有征地款等部分账目列入账内，大多数收入未列入账目，全用来坐支或白条花费，或者干脆不记账。二是乡、镇、街管理和监督失职；村干部权力过于集中，缺少监管、制约。一些村干部一干就是十年、二十年，平日没人监督，直到离任时才暴露出一大堆问题。三是不少村民理财小组缺乏相应的权力和手段根本无法监督村干部的腐败行为。广大村民对各种
改革和制度不了解，不能实施有效的监督。
河北省石家庄市裕华区人民检察院曹向荣认为，最重要的是要强化监督，包括三个方面的内容:1.积极推行民主评议村干部制度。由广大群众定期对基层群众自治组织工作人员的德能勤绩进行评议，根据评议结果有针对性地对上述人员进行管理。2.建立健全基层群众自治组织领导干部任期、离任审计制度及过失责任追究制度。3.充分发挥相关部门的监督管理作用。通过试行“村账乡管”等办法加强对基层群众自治组织财务的监督。即乡镇街道成立或指定专门的负责机构，配备专门的会计负责村委会、居委会的会计核算和财务收支监管，各类收入和开支分别建立两委会专门账户，重大开支由乡镇街道纪检监察介入监督。有关职能部门加强对基层群众自治组织财务的审查和审计监督、对政务公开和基层群众自治组织的领导、指导和检查，并对其执行各项规章制度的情况作出客观公正的审核评估，作为奖惩的主要依据。
西安市雁塔区人民检察院王小毅认为，从该区城中村的情况看，传统农村经济的衰败和急剧城市化并不意味着先进文化自然会取而代之。相反，传统思维、行为方式对城市化的抗拒根深蒂固，现实中对村干部腐败的容忍也是造成村干部职务犯罪的重要根源。他所在的检察院辖区内某城中村调研中发现非常矛盾的民意调查结果。问:“村委会能否代表村民利益？”80%被调查者回答“不能”。又问:“你的投票是否是你真实意愿？”85%选民回答“是”。在查处犯罪过程中，愿意积极配合调查、出庭作证的人更是寥寥无几，致使大量的村干部职务犯
罪逍遥法外或得到较轻处理。他建议立法机关对党政机关、村民会议、村委会、村党组织的权力明细化，从而促进村民自治的健康发展；建议立法机关将村民委员会等基层组织人员的职务犯罪行为确定由检察机关管辖，改变目前公安、检察等机关多重管辖的现状；建议不断完善和细化土地征用中的相关法律法规；鉴于《村民委员会组织法》只有一条涉及“贿选”，比较原则和模糊，对什么是贿选、查处贿选的程序都没有明确的规定，操作起来比较困难，建议制定专门的《村委会选举法》，并将目前以种种手段严重破坏村级干部选举行为纳入犯罪范畴；针对当前预防职务犯罪“形式秀”和过于“疲软”问题，建议立法机关制定一部专门的《预防职务犯罪法》，明确规定职务犯罪预防监督权，加强惩防体系建设，推动职务犯罪预防工作向纵深发展。 ■专家点评
单列条款更具可行性
在对村民委员会的主体身份进行立法研究时，全国律师协会刑事辩护委员会主任田文昌参加过一些讨论，他提出，那个时候大家普遍认为主体认定问题很棘手。但我国的村民委员会的数量比国家机关多很多倍，村民委员会的腐败是原始的、最没有成本的腐败，不解决不行。有人认为村民委员会的主体认定关键在于对公务行为的区分，但行为在实践中往往分不清，检察机关查案难，律师、法官办案也难；后来又有人提出要根据财产性质来认定，而不论其身份地位与职务高低。但现在的市场经济的发展速度和很多价值观的发展速度都很快，将来的对财产保护力度会随之加强，对公私财产的保护力度也会趋于
平等，以财产为区分的方法仍然落后于时代的发展。相比较而言，要想有力地打击基层人员职务犯罪，以后立法对此单列条款进行惩治比较好，更具有可行性。
换成民法的角度看问题
西北政法大学教授朴宗根具有民法与刑法的双博士学位，他认为，首先要从民法的角度来看此问题，最高人民法院有一个解决承包合同纠纷的意见，规定社员因土地合同纠纷可以向人民法院起诉，那法院以谁为被告，村民还是村民小组？如果村民小组具有民法上的主体资格，接下来谈村民小组长作为它的工作人员，才有主体地位的可能。刑法中还要考虑民法的体系及有关规定的内容。第二，管理活动与政府行为要严格区分，考虑到七种协助行为和政府行为，特殊的职务行为要严格区分。第三，以集体所有制的解释很难将村企业和村委会区分开来，应该政企分开，赋予村民委员会法人资格。基层组织结构本身需要改革，才是解决问题的根本所在。
社会效益与打击犯罪效益要相结合
河北经贸大学教授包雯总结了基层组织职务犯罪现象的7个特点:涉案罪名集中；共同犯罪呈多发趋势；对涉及司法解释的七种管理理解不一；涉及金额数额不大，但在上升；案件手段单一；作案主体在扩大；对罪与非罪的认识分歧较大。包雯认为原因主要在于:第一，用人制度不健全；第二，民主形式虚设，权力过于集中，干部监督机制不健全；第三，城中村改造，房价地价上涨提供犯罪机遇；第四，缺乏监督，导致权力膨胀；第五，财务制度不健全；第六，基层组织
人员法律素养较低；第七，法律上存在真空地带。因此，要加强用人队伍建设；加强民主自治制度建设；进行财务管理制度改革，实行财务代理、村账乡管；注重上级政府的监管、群众监督；注重防范与预防措施的体系化。在整个过程中要强调社会效益与打击犯罪效益相结合。（林燕）
渎职罪辩护专家黄云中律师检察日报
摘 要：就当前司法机关在查办农村基层组织人员职务犯罪过程中存在的法律适用问题和争议进行了研究，并试图从立法精神等角度提出解决问题的相关途径及对策。
关键词：农村基层组织人员；职务犯罪；法律适用
随着我国新农村建设的步伐不断加快，一支庞大而系统的农村基层组织管理队伍也逐渐形成，他们负责管理农村公共事务并在一定范围代替政府行使国家机关的管理职能，权力日趋扩大，但是与此同时，在我国广大农村地区，村基层组织人员侵吞、挪用公款等职务犯罪现象也越来越严重。然而，农村基层组织人员职务犯罪的法律适用问题，在刑事法律实务和刑事法学研究中一直长期存在争议，最终直接地影响到该类案件在实体法上的定罪量刑和在程序法上的管辖分工。鉴于此，对农村基层组织工作人员职务犯罪案件的相关法律适用问题提出自己的一些看法。
１ 农村基层组织人员职务犯罪法律适用中存在的问题及争议１９９７年，新修订的《中华人民共和国刑法》对农村基层组织人员是否为国家工作人员规定不明确，导致司法实践中对农村基层组织人员利用职权实施的犯罪难以处理。
２０００年４月２９日，全国人大常委会颁布实施了《关于刑法第九
十三条第二款的解释》（下简称为《立法解释》），该《立法解释》规定，村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险等款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理、国有土地的经营管理、土地征用补偿费用规定管理等７种行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体。此《立法解释》的出台本来应该让农村基层组织人员是否应该属于“其他依照法律从事公务的人员”在实践和理论界的争议尘埃落定，但是随着司法实践的深入，发现农村基层组织人员身份比较复杂，所从事的公共事务种类繁多，加之该《立法解释》采用列举式的规定，难免挂一漏万，而其中使用“等”、“其他”字眼，使得《立法解释》存在很大的模糊性，司法实务部门遇到有关案件时仍难以处理。
１．１ 农村基层组织人员范围的争议在刑法学界，关于农村基层组织人员的主体范围的争议是最大的，主要有以下几种不同的观点。一种观点认为农村基层组织人员根据性质可分为两类，一是村级自治组织成员，即村民委员会成员；二是村级党组织成员，即村党支部成员。另一种观点认为农村基层组织人员除了以上两类外，还应当包括村民小组成员。
１．２ 农村基层组织人员职务犯罪范围的争议《立法解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑罚规定的“其他依照法律从事公务”的活动：（１）救灾、
抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（２）社会捐助村自治事务款物的管理；（３）国有土地的经营和管理；（４）土地征用补偿费用的管理；（５）代征、代缴税款；（６）有关计划生育、户籍、征兵工作；（７）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
农村基层组织人员从事的还有哪些工作属于《立法解释》规定的“其他行政管理工作”在实践中也有不小的争议。
１．３ 农村基层组织人员职务犯罪在实体法适用上的争议在现实中，特别是涉及侵吞、挪用有关款物的行为时，当农村基层组织人员侵吞挪用的款物既有公共财物，又有本村的集体收益资金时，应当对其适用不同的法律条款，但是当适用不同法律条款分别计算数额如果都达不到成立犯罪的数额要求，而合并计算其侵吞、挪用数额，却已超出其某一具体犯罪规定数额的情况下，对其应如何处理则成为司法实践中较难把握的问题。
１．４ 农村基层组织人员职务犯罪案件定性和管辖权的争议农村基层组织人员职务犯罪行为定性的争议，还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪等非贪污贿赂类罪和贪污贿赂罪分属公安机关和人民检察院管辖，因此，这类案件在侦查过程中，由于定性争议，极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。
２ 农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题的界定及解决如何对农村基层组织人员利用职务实施的行为准确定性，如何正确适用法律解决农村基层组织人员职务犯罪案件的争议，前提是正确把握有关立法、法律解释等规范性文件的精神。
２．１ 农村基层组织人员范围的认定（１）村党支部人员属于《立法解释》规定中所指的农村基层组织人员。村民委员会组织法第三条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。”此处所说的“基层组织”与《立法解释》中的“基层组织”应属于同一个法律概念。另外，根据我国宪法序言的规定和政治生活的实践，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，村民委员会组织法更是在法条中明确规定党的基层组织即村党支部，“发挥领导核心作用”。因此，按照政治生活的实际，如果村民委员会是基层组织，其工作人员利用职务之便侵吞挪用公款可以构成贪污贿赂罪，而对其实施领导的村党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是说不通的。根据我国的政治和法制实践，执政党的组织与其所领导的法律意义上的组织，一般而言，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相应的权利、承担相同的责任；但因立法技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述，但人们均将党的组织赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。因此，将农村党支部人员视为农村基层组织人员，是符合法律精神的，
这在司法实务中基本无争议。
（２）村民小组长可以成为职务犯罪的主体。从立法精神上，《立法解释》规定，村民委员会等农村基层组织人员，只有在协助人民政府从事七种行政管理工作时，才属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动。依照《宪法》和《村民委员会组织法》，村民委员会本身不属于行政管理机关，而是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。但是《立法解释》规定，村民委员会等农村基层组织人员，在协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动，以国家工作人员论。可见，《立法解释》在界定国家工作人员时，并不是看该人员在形式上是否具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份，而主要是以有关人员在实际上是否从事了公务活动。所以村民小组长在协助人民政府从事七种行政管理工作时，也应当属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的人员。
至于有学者认为最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》与《立法解释》存在矛盾，并据最高法的该《批复》否定村民小组长能够成为职务犯罪的主体的观点，是值得商榷的。其实最高法的《批复》与《立法解释》并不矛盾。两个解释中村民小组长侵占的财产对象不同，前者村民小组长侵占的是村民小组的集体财产，后者村民小组长侵占的是《立法解释》
委会等村基层组织自行管理村公共事务的工作是村民自治范围的事，不宜纳入依法从事公务的范围。法律委员会采纳了这一建议，删去了该项中“村公共事务管理的工作”的内容。据此，根据立法解释的制定过程看，村内自治事务已明确不属于依法从事公务。在此种活动中，农村基层组织人员利用职务进行的犯罪，不能成立职务犯罪，但可以成立职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。
２．３ 农村基层组织人员职务犯罪实体法律适用问题的解决途径农村基层组织人员既涉嫌贪污、挪用公款、受贿，又涉嫌职务侵占、挪用资金和非国家工作人员受贿的，按照相关法律规定，分别对其单独计算数额，都达不到犯罪标准，但对其数额合并计算时，其数额已远超过贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金犯罪和受贿罪、非国家工作人员受贿罪的数额时，应如何处理。对此类问题简单地将其一律不作为犯罪，或者牵强地把不构成犯罪的情况按犯罪处理的做法都是不可取的，必须针对具体案件做认真、细致的调查和了解，在取得确凿证据，事实清楚的前提下，根据案件情况作出具体的处理，由于实践中该类实体法律适用问题主要出现在贪污、职务侵占和挪用公款、挪用资金四个罪名当中，故这里仅对这四个罪进行讨论：第一，农村基层组织人员涉嫌贪污与职务侵占，虽然从贪污或职务侵占数额上都已接近刑法对该罪规定的数额，但是因为单个犯罪的数额都达不到刑法的规定，对其决不能按犯罪处理。因为罪刑法定是我国刑法的一个基本原则。其基本内容为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，
如果不严格遵守刑事立法的规定，就是对刑法基本原则的破坏，是对国家法制的破坏。
第二，农村基层组织人员涉嫌贪污、职务侵占以及挪用公款、挪用资金，其中某一项已符合刑法关于上述四罪中某一罪的立案标准要求，就应考虑对其按所构成的一罪定罪，并把其他严重违法情节在量刑时予以考虑，根据其社会危害程度适用与其相适应的刑罚。
２．４ 关于农村基层组织人员职务犯罪案件在立案、侦查中的管辖问题对于农村基层组织人员利用职务便利侵吞、挪用款物，实施了不同种类的犯罪，分别应由公安、检察机关管辖时，按“两高”三部一委的有关司法解释，应对案件分别不同情况处理，即“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。现实中，要解决案件的立案管辖问题，首先必须对上述司法解释中所规定的主罪与次罪予以明确。对于农村基层组织人员涉嫌贪污、挪用公款、受贿以及职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪，对于主罪与次罪的区分，应当注意考虑到犯罪的数额及其直接危害后果。贪污、挪用公款、受贿、职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿等犯罪在我国刑法所规定的有关犯罪构成要件及司法解释中，其客观方面都有一定数额的要求，其犯罪数额的大小以及由此所引起的其他社会危害的大小应作为区分主罪与次罪的重要因素。
参考文献
［１］李永红．农村基层组织人员职务犯罪探析［Ｊ］．人民检察，２００１，（８）．
［２］张少林，卜文．农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定［Ｊ］．法治论丛，２００９，（２）．
［３］黄兰蔚．农村基层组织人员贪污贿赂犯罪主体认定的研究（中国优秀硕士学位论文全文数据库）［Ｄ］．兰州大学，２００６． ［４］孙岳芳．农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题探讨［Ｊ］．桂海论丛，２００８，（６）．［５］孙平．村干部职务犯罪法律应对［Ｊ］．甘肃政法学院学报，２００７，（５）．
［６］张建升，岳红革，王淑珍．“村官”职务犯罪法律适用与预防对策［Ｊ］．人民检察，２００９，（２３）．
［７］王贵涛．村干部贪污土地补偿款的定性研究（中国优秀硕士学位论文全文数据库）［Ｄ］．西南政法大学，２００５．
［８］胡世棋．农村基层组织人员职务犯罪的法律适用问题［Ｊ］．福建法学，２００９，（３）．［９］张生，王宏，王文霞．农村土地征收补偿中职务犯罪的法律适用问题［Ｊ］．山东师范大学学报，２００９，（２）．
村官：是否可以成为渎职罪主体
农村基层组织人员的职务犯罪不是一个崭新的话题，只是时至今日，它需要被特殊地予以关注。
西北政法大学教授朴宗根回忆说，在他熟悉的过去的东北农村，村基层组织的权力是很小的；土地分给各村民小组后，就属于村民小组所有和使用，村基层组织对此无从干涉。除了土地，也没有其他更多的可干涉项目。然而，随着城市现代化的进程加快，城市面积的不断拓展，“城中村”的出现已经悄然改变了某些农村基层组织的管理内容。就在朴教授生活、工作的西安市雁塔区，这个有着119个行政村、86个社区的区域，在西安市城市重心南移政策的导向下，迅速跃升为西安市地价最贵的地块。全区119个行政村先后因“城中村”的发展而一夜“暴富”，一个城中村的土地补偿费往往高达数千万甚至数亿元。农村基层组织人员，也就是我们常说的“村官”，他们手中的权力也开始“暴涨”。
西安市人民检察院提供了一组数据:2004年至2009年，西安市人民检察院共查办“村官”职务犯罪128人，其中，在土地征用、农村土地开发、城中村建设领域被查办的“村官”有86人，占所查办案件的67.2%.全国各地与西安有着相同发展模式的城市不在少数，以“村官”为中心的基层群众自治组织人员的职务犯罪问题，也开始浮出水面。 在司法界，与上述时代背景形成鲜明对比的是，由于立法的不够完善，就如何对基层组织人员职务犯罪问题进行法律规制仍缺乏必要
的研究，并且，系统完善的预防对策仍未形成。2009年10月18日，西安市雁塔区检察院与西北政法大学刑事法律科学研究中心联合主办“基层群众自治组织人员职务犯罪”研讨会，邀请来自全国各地的先进基层检察院的代表和部分专家代表，对基层群众自治组织人员职务犯罪的法律适用与职务预防进行了研讨，以期提出对策，进一步遏制基层群众自治组织人员职务犯罪。
■司法人员质疑:“村官”是不是公务人员？
按照《村民委员会组织法》以及相关规定，农村基层自治组织人员包括村党支部书记、村委会主任、副主任、村委会委员等。按照最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。有人据此认为，村民小组组长不属于基层群众自治组织人员。而按照全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“七项职能”工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。据此，当村民小组组长履行“七项职能”时，是否也可以被认为是公务人员？ 西安市雁塔区人民检察院王艳文收集了2003年至2007年西安市查处的“村官”职务犯罪的46份刑事判决书，对它进行了内容分析。她发现:村委会主任、党支部书记、小组组长是农村基层组织人员犯罪的高发人群，分别占发案人数的36.7%、22.4%、22.4%，其中，村小组组长占据不小的比例。因此，在农村基层群众自治组织人员职务
犯罪法律适用上，有必要对全国人大常委会的立法解释进行必要说明和解释，首先明确界定农村基层群众自治组织人员的范围，将村小组组长这样的农村职务犯罪高发人群涵盖在内，以免引起不必要的争议，带来法律适用上的混乱。
西北政法大学刑事法律科学研究中心博士陈京春对此予以法理上的支持:全国人大的立法解释文本中有这样的措辞———“村民委员会'等'基层群众自治组织人员”，如果把村民小组长排除在外，那立法的时候为什么还要加“等”？为什么要说“基层群众自治组织人员”，为什么不直接说“村民委员会工作人员”？再如，“协助人民政府工作的其他行政管理人员”中的“其他”，这些文本表述就为扩张解释留下空间。但是，这个空间并不是没有界限的，这里有一个基准，就是“协助”，协助人民政府进行行政管理工作。
广州市南沙区人民检察院何正华则认为，村小组组长不属于公务人员。对基层组织人员擅自处理征地补偿款行为的司法认定，应该分为两个阶段。土地征用补偿费用分配到小组之前，农村基层组织人员的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，分别适用贪污罪、挪用公款罪和受贿罪；土地补偿费分配到小组（或生产队）后，村基层组织人员对款项的管理是村民自治范畴事务，分别适用职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。
对于前述三者从行为的具体内容来分析行为的“公务”性质的思路，江苏省南京市鼓楼区人民检察院南宏玉则提出应以权力来源来判断，村委会、居委会的自治权力如果牵涉到经济利益，利用委托权力
实施的犯罪行为可以纳入职务犯罪，如果是受村委会、社区群众、村民的委托则不应当纳入职务犯罪，因为这里的“职务”并不是一种职务，他所违反的乃是诚信原则。检察机关的监督职能，在政府机关方面应当加强，而在村委会、居委会这方面应当区别对待，这并不是检察机关的主要工作，应当加强村民、居民的民主监督。
陕西省宝鸡市人民检察院姚宏科则建议:我国对村官职务犯罪采用了列举式的立法，但是列举式的逻辑很难将复杂多样的现实生活全部囊括进来。建议刑法的修改可以借鉴国外，采用总括式的方法。《联合国反腐败公约》在提到犯罪主体的问题时三次用到了一个措辞———“任何”，这就是一种总括性的规定。英国、瑞典采用的措辞是“公务员”，日本、韩国采用的措辞是“公务人员或仲裁者”。我国的列举式立法在实践中的不足很明显，可以借鉴联合国反腐败公约中的一段文字“履行公共职能，提供公共服务”，都属于主体范围。这种做法可以避免实践中出现的很多问题。
■实践部门建议:有效的制度，才是“防火墙”
基层群众自治组织作为国家行政机器的“末梢神经”，它的作用不言而喻。2009年8月，中央开始部署第三批学习实践科学发展观活动。参加第三批学习实践活动的都是基层党组织人员。处在生产工作一线的基层党组织人员，被认为会对“推动发展、服务群众、凝聚人心、促进和谐”起重大作用。而基层群众自治组织人员职务犯罪的查处与预防，则被检察机关认为是服务大局的一项重要内容。就预防而言，实践部门倾向于以制度建设方面着手构筑反腐“防火墙”。
西安市雁塔区纪委办公室副主任赵澎涛在会上发言:农村干部职务犯罪无不和钱有关系，职务犯罪后长期不被发现无不与财务管理的漏洞有关系，只有建立一套严谨、规范、完善的财务管理制度，才能从根本上遏制违法违纪现象。就雁塔区来说，2003年实行“村财街代理”制度后，农村财务管理出现良好局面。但是随着城市化进程的不断加快，农村经济活动越来越活跃，财务管理涉及的业务范围越来越广，一些新问题逐渐暴露出来，比如有个别村干部私购收款收据、坐收坐支谋取私利，特别是合同经济、财物分配等农村经济活动频繁，在缺少管理经验、缺乏理财知识、缺乏规范的操作制度的情况下，更凸显出农村财务管理的短板问题，这已经成为农村干部职务犯罪的易发多发点。
西安市人民检察院在多年的农村反贪工作中总结出一些很好的经验，比如“村务公开、民主管理”、“村账镇管”等规章制度。遗憾的是，这些制度在有些村队根本没有很好地落实，或者落实得不彻底、不充分。西安市人民检察院反贪局副局长曲银海分析个中原因:一是有的村队领导不想落实，因为这是他们贪污腐败的绊脚石：“镇管账”只管了个形式，实质上是村里花完了，才去做账。或是只有征地款等部分账目列入账内，大多数收入未列入账目，全用来坐支或白条花费，或者干脆不记账。二是乡、镇、街管理和监督失职；村干部权力过于集中，缺少监管、制约。一些村干部一干就是十年、二十年，平日没人监督，直到离任时才暴露出一大堆问题。三是不少村民理财小组缺乏相应的权力和手段根本无法监督村干部的腐败行为。广大村民对各种
改革和制度不了解，不能实施有效的监督。
河北省石家庄市裕华区人民检察院曹向荣认为，最重要的是要强化监督，包括三个方面的内容:1.积极推行民主评议村干部制度。由广大群众定期对基层群众自治组织工作人员的德能勤绩进行评议，根据评议结果有针对性地对上述人员进行管理。2.建立健全基层群众自治组织领导干部任期、离任审计制度及过失责任追究制度。3.充分发挥相关部门的监督管理作用。通过试行“村账乡管”等办法加强对基层群众自治组织财务的监督。即乡镇街道成立或指定专门的负责机构，配备专门的会计负责村委会、居委会的会计核算和财务收支监管，各类收入和开支分别建立两委会专门账户，重大开支由乡镇街道纪检监察介入监督。有关职能部门加强对基层群众自治组织财务的审查和审计监督、对政务公开和基层群众自治组织的领导、指导和检查，并对其执行各项规章制度的情况作出客观公正的审核评估，作为奖惩的主要依据。
西安市雁塔区人民检察院王小毅认为，从该区城中村的情况看，传统农村经济的衰败和急剧城市化并不意味着先进文化自然会取而代之。相反，传统思维、行为方式对城市化的抗拒根深蒂固，现实中对村干部腐败的容忍也是造成村干部职务犯罪的重要根源。他所在的检察院辖区内某城中村调研中发现非常矛盾的民意调查结果。问:“村委会能否代表村民利益？”80%被调查者回答“不能”。又问:“你的投票是否是你真实意愿？”85%选民回答“是”。在查处犯罪过程中，愿意积极配合调查、出庭作证的人更是寥寥无几，致使大量的村干部职务犯
罪逍遥法外或得到较轻处理。他建议立法机关对党政机关、村民会议、村委会、村党组织的权力明细化，从而促进村民自治的健康发展；建议立法机关将村民委员会等基层组织人员的职务犯罪行为确定由检察机关管辖，改变目前公安、检察等机关多重管辖的现状；建议不断完善和细化土地征用中的相关法律法规；鉴于《村民委员会组织法》只有一条涉及“贿选”，比较原则和模糊，对什么是贿选、查处贿选的程序都没有明确的规定，操作起来比较困难，建议制定专门的《村委会选举法》，并将目前以种种手段严重破坏村级干部选举行为纳入犯罪范畴；针对当前预防职务犯罪“形式秀”和过于“疲软”问题，建议立法机关制定一部专门的《预防职务犯罪法》，明确规定职务犯罪预防监督权，加强惩防体系建设，推动职务犯罪预防工作向纵深发展。 ■专家点评
单列条款更具可行性
在对村民委员会的主体身份进行立法研究时，全国律师协会刑事辩护委员会主任田文昌参加过一些讨论，他提出，那个时候大家普遍认为主体认定问题很棘手。但我国的村民委员会的数量比国家机关多很多倍，村民委员会的腐败是原始的、最没有成本的腐败，不解决不行。有人认为村民委员会的主体认定关键在于对公务行为的区分，但行为在实践中往往分不清，检察机关查案难，律师、法官办案也难；后来又有人提出要根据财产性质来认定，而不论其身份地位与职务高低。但现在的市场经济的发展速度和很多价值观的发展速度都很快，将来的对财产保护力度会随之加强，对公私财产的保护力度也会趋于
平等，以财产为区分的方法仍然落后于时代的发展。相比较而言，要想有力地打击基层人员职务犯罪，以后立法对此单列条款进行惩治比较好，更具有可行性。
换成民法的角度看问题
西北政法大学教授朴宗根具有民法与刑法的双博士学位，他认为，首先要从民法的角度来看此问题，最高人民法院有一个解决承包合同纠纷的意见，规定社员因土地合同纠纷可以向人民法院起诉，那法院以谁为被告，村民还是村民小组？如果村民小组具有民法上的主体资格，接下来谈村民小组长作为它的工作人员，才有主体地位的可能。刑法中还要考虑民法的体系及有关规定的内容。第二，管理活动与政府行为要严格区分，考虑到七种协助行为和政府行为，特殊的职务行为要严格区分。第三，以集体所有制的解释很难将村企业和村委会区分开来，应该政企分开，赋予村民委员会法人资格。基层组织结构本身需要改革，才是解决问题的根本所在。
社会效益与打击犯罪效益要相结合
河北经贸大学教授包雯总结了基层组织职务犯罪现象的7个特点:涉案罪名集中；共同犯罪呈多发趋势；对涉及司法解释的七种管理理解不一；涉及金额数额不大，但在上升；案件手段单一；作案主体在扩大；对罪与非罪的认识分歧较大。包雯认为原因主要在于:第一，用人制度不健全；第二，民主形式虚设，权力过于集中，干部监督机制不健全；第三，城中村改造，房价地价上涨提供犯罪机遇；第四，缺乏监督，导致权力膨胀；第五，财务制度不健全；第六，基层组织
人员法律素养较低；第七，法律上存在真空地带。因此，要加强用人队伍建设；加强民主自治制度建设；进行财务管理制度改革，实行财务代理、村账乡管；注重上级政府的监管、群众监督；注重防范与预防措施的体系化。在整个过程中要强调社会效益与打击犯罪效益相结合。（林燕）
渎职罪辩护专家黄云中律师检察日报
摘 要：就当前司法机关在查办农村基层组织人员职务犯罪过程中存在的法律适用问题和争议进行了研究，并试图从立法精神等角度提出解决问题的相关途径及对策。
关键词：农村基层组织人员；职务犯罪；法律适用
随着我国新农村建设的步伐不断加快，一支庞大而系统的农村基层组织管理队伍也逐渐形成，他们负责管理农村公共事务并在一定范围代替政府行使国家机关的管理职能，权力日趋扩大，但是与此同时，在我国广大农村地区，村基层组织人员侵吞、挪用公款等职务犯罪现象也越来越严重。然而，农村基层组织人员职务犯罪的法律适用问题，在刑事法律实务和刑事法学研究中一直长期存在争议，最终直接地影响到该类案件在实体法上的定罪量刑和在程序法上的管辖分工。鉴于此，对农村基层组织工作人员职务犯罪案件的相关法律适用问题提出自己的一些看法。
１ 农村基层组织人员职务犯罪法律适用中存在的问题及争议１９９７年，新修订的《中华人民共和国刑法》对农村基层组织人员是否为国家工作人员规定不明确，导致司法实践中对农村基层组织人员利用职权实施的犯罪难以处理。
２０００年４月２９日，全国人大常委会颁布实施了《关于刑法第九
十三条第二款的解释》（下简称为《立法解释》），该《立法解释》规定，村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险等款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理、国有土地的经营管理、土地征用补偿费用规定管理等７种行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体。此《立法解释》的出台本来应该让农村基层组织人员是否应该属于“其他依照法律从事公务的人员”在实践和理论界的争议尘埃落定，但是随着司法实践的深入，发现农村基层组织人员身份比较复杂，所从事的公共事务种类繁多，加之该《立法解释》采用列举式的规定，难免挂一漏万，而其中使用“等”、“其他”字眼，使得《立法解释》存在很大的模糊性，司法实务部门遇到有关案件时仍难以处理。
１．１ 农村基层组织人员范围的争议在刑法学界，关于农村基层组织人员的主体范围的争议是最大的，主要有以下几种不同的观点。一种观点认为农村基层组织人员根据性质可分为两类，一是村级自治组织成员，即村民委员会成员；二是村级党组织成员，即村党支部成员。另一种观点认为农村基层组织人员除了以上两类外，还应当包括村民小组成员。
１．２ 农村基层组织人员职务犯罪范围的争议《立法解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑罚规定的“其他依照法律从事公务”的活动：（１）救灾、
抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（２）社会捐助村自治事务款物的管理；（３）国有土地的经营和管理；（４）土地征用补偿费用的管理；（５）代征、代缴税款；（６）有关计划生育、户籍、征兵工作；（７）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
农村基层组织人员从事的还有哪些工作属于《立法解释》规定的“其他行政管理工作”在实践中也有不小的争议。
１．３ 农村基层组织人员职务犯罪在实体法适用上的争议在现实中，特别是涉及侵吞、挪用有关款物的行为时，当农村基层组织人员侵吞挪用的款物既有公共财物，又有本村的集体收益资金时，应当对其适用不同的法律条款，但是当适用不同法律条款分别计算数额如果都达不到成立犯罪的数额要求，而合并计算其侵吞、挪用数额，却已超出其某一具体犯罪规定数额的情况下，对其应如何处理则成为司法实践中较难把握的问题。
１．４ 农村基层组织人员职务犯罪案件定性和管辖权的争议农村基层组织人员职务犯罪行为定性的争议，还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪等非贪污贿赂类罪和贪污贿赂罪分属公安机关和人民检察院管辖，因此，这类案件在侦查过程中，由于定性争议，极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。
２ 农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题的界定及解决如何对农村基层组织人员利用职务实施的行为准确定性，如何正确适用法律解决农村基层组织人员职务犯罪案件的争议，前提是正确把握有关立法、法律解释等规范性文件的精神。
２．１ 农村基层组织人员范围的认定（１）村党支部人员属于《立法解释》规定中所指的农村基层组织人员。村民委员会组织法第三条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。”此处所说的“基层组织”与《立法解释》中的“基层组织”应属于同一个法律概念。另外，根据我国宪法序言的规定和政治生活的实践，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，村民委员会组织法更是在法条中明确规定党的基层组织即村党支部，“发挥领导核心作用”。因此，按照政治生活的实际，如果村民委员会是基层组织，其工作人员利用职务之便侵吞挪用公款可以构成贪污贿赂罪，而对其实施领导的村党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是说不通的。根据我国的政治和法制实践，执政党的组织与其所领导的法律意义上的组织，一般而言，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相应的权利、承担相同的责任；但因立法技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述，但人们均将党的组织赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。因此，将农村党支部人员视为农村基层组织人员，是符合法律精神的，
这在司法实务中基本无争议。
（２）村民小组长可以成为职务犯罪的主体。从立法精神上，《立法解释》规定，村民委员会等农村基层组织人员，只有在协助人民政府从事七种行政管理工作时，才属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动。依照《宪法》和《村民委员会组织法》，村民委员会本身不属于行政管理机关，而是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。但是《立法解释》规定，村民委员会等农村基层组织人员，在协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动，以国家工作人员论。可见，《立法解释》在界定国家工作人员时，并不是看该人员在形式上是否具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份，而主要是以有关人员在实际上是否从事了公务活动。所以村民小组长在协助人民政府从事七种行政管理工作时，也应当属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的人员。
至于有学者认为最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》与《立法解释》存在矛盾，并据最高法的该《批复》否定村民小组长能够成为职务犯罪的主体的观点，是值得商榷的。其实最高法的《批复》与《立法解释》并不矛盾。两个解释中村民小组长侵占的财产对象不同，前者村民小组长侵占的是村民小组的集体财产，后者村民小组长侵占的是《立法解释》
委会等村基层组织自行管理村公共事务的工作是村民自治范围的事，不宜纳入依法从事公务的范围。法律委员会采纳了这一建议，删去了该项中“村公共事务管理的工作”的内容。据此，根据立法解释的制定过程看，村内自治事务已明确不属于依法从事公务。在此种活动中，农村基层组织人员利用职务进行的犯罪，不能成立职务犯罪，但可以成立职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。
２．３ 农村基层组织人员职务犯罪实体法律适用问题的解决途径农村基层组织人员既涉嫌贪污、挪用公款、受贿，又涉嫌职务侵占、挪用资金和非国家工作人员受贿的，按照相关法律规定，分别对其单独计算数额，都达不到犯罪标准，但对其数额合并计算时，其数额已远超过贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金犯罪和受贿罪、非国家工作人员受贿罪的数额时，应如何处理。对此类问题简单地将其一律不作为犯罪，或者牵强地把不构成犯罪的情况按犯罪处理的做法都是不可取的，必须针对具体案件做认真、细致的调查和了解，在取得确凿证据，事实清楚的前提下，根据案件情况作出具体的处理，由于实践中该类实体法律适用问题主要出现在贪污、职务侵占和挪用公款、挪用资金四个罪名当中，故这里仅对这四个罪进行讨论：第一，农村基层组织人员涉嫌贪污与职务侵占，虽然从贪污或职务侵占数额上都已接近刑法对该罪规定的数额，但是因为单个犯罪的数额都达不到刑法的规定，对其决不能按犯罪处理。因为罪刑法定是我国刑法的一个基本原则。其基本内容为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，
如果不严格遵守刑事立法的规定，就是对刑法基本原则的破坏，是对国家法制的破坏。
第二，农村基层组织人员涉嫌贪污、职务侵占以及挪用公款、挪用资金，其中某一项已符合刑法关于上述四罪中某一罪的立案标准要求，就应考虑对其按所构成的一罪定罪，并把其他严重违法情节在量刑时予以考虑，根据其社会危害程度适用与其相适应的刑罚。
２．４ 关于农村基层组织人员职务犯罪案件在立案、侦查中的管辖问题对于农村基层组织人员利用职务便利侵吞、挪用款物，实施了不同种类的犯罪，分别应由公安、检察机关管辖时，按“两高”三部一委的有关司法解释，应对案件分别不同情况处理，即“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。现实中，要解决案件的立案管辖问题，首先必须对上述司法解释中所规定的主罪与次罪予以明确。对于农村基层组织人员涉嫌贪污、挪用公款、受贿以及职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪，对于主罪与次罪的区分，应当注意考虑到犯罪的数额及其直接危害后果。贪污、挪用公款、受贿、职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿等犯罪在我国刑法所规定的有关犯罪构成要件及司法解释中，其客观方面都有一定数额的要求，其犯罪数额的大小以及由此所引起的其他社会危害的大小应作为区分主罪与次罪的重要因素。
参考文献
［１］李永红．农村基层组织人员职务犯罪探析［Ｊ］．人民检察，２００１，（８）．
［２］张少林，卜文．农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定［Ｊ］．法治论丛，２００９，（２）．
［３］黄兰蔚．农村基层组织人员贪污贿赂犯罪主体认定的研究（中国优秀硕士学位论文全文数据库）［Ｄ］．兰州大学，２００６． ［４］孙岳芳．农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题探讨［Ｊ］．桂海论丛，２００８，（６）．［５］孙平．村干部职务犯罪法律应对［Ｊ］．甘肃政法学院学报，２００７，（５）．
［６］张建升，岳红革，王淑珍．“村官”职务犯罪法律适用与预防对策［Ｊ］．人民检察，２００９，（２３）．
［７］王贵涛．村干部贪污土地补偿款的定性研究（中国优秀硕士学位论文全文数据库）［Ｄ］．西南政法大学，２００５．
［８］胡世棋．农村基层组织人员职务犯罪的法律适用问题［Ｊ］．福建法学，２００９，（３）．［９］张生，王宏，王文霞．农村土地征收补偿中职务犯罪的法律适用问题［Ｊ］．山东师范大学学报，２００９，（２）．