用人单位违法约定试用期并已履行的应当支付赔偿金

劳动争议仲裁申请书

申请人方均杰(化名),男,19*7年5月1日生,汉族,***市农村信用合作联社员工,住***市唐**泊信用社,邮编26**18,电话5321***。

被申请人***市农村信用合作联社,地址***市跃进路4*7号,法定代表人许洁赟(化名),电话0*35-52***07,邮编26**00。

请求事项:

1、请求裁决被申请人归还申请人的劳动合同文本原件一份及入职以来每月工资清单;

2、请求支付违法约定并已履行7个月试用期赔偿金18200元(2600×7);

3、请求支付试用期少发工资3480元(580×6)及其应当依法加付赔偿金1740元(3480×50%);

4、请求支付休息日加班费15946.67元及其应当依法加付赔偿金7973.36元(15946.67×50%);

5、请求支付因拒不缴纳社会保险费等违法行为致申请人辞职补偿金5200元(2600×2);

6、请求支付2012年1月-3月克扣工资6000元以及依法加付赔偿金3000元(6000×50%)。     (以上5项合计61540.03元)

事实与理由:

一、申请人与被申请人订立劳动合同以及申请人辞职情况

1、申请人2010年7月7日到被申请人处报到上班,并签订为期2010年7月7日-2015年7月7日劳动合同,应当归还申请人的劳动合同文本被扣押,至今拒不返还。被申请人规定自2010年7月-2010年12月为“试用期”,同时还根据其上级部门关于见习期为半年至一年的规定,强行规定申请人2011年1月-2011年7月为“见习期”,“两期”均已履行完毕,见习期和试用期工资均为1500元,有银行工资交易记录为凭。被申请人劳动合同约定月薪2600元。与申请人相同岗位两位同事的最低档工资也是2600元,有该二同事银行工资交易记录为据。2012年1月以来,被申请人实行绩效考核办法,每月扣除申请人2000元做为绩效考核留存,实际每月只发590.73元,有银行工资交易记录为凭,低***市最低工资标准1100元。

2、由于被申请人强行扣押申请人的劳动合同文本,长期拒不缴纳社会保险费,2012年以来拒不执行国家最低工资标准规定,不及时足额支付甚至克扣劳动报酬,未经职工代表讨论的考核办法侵害申请人的合法权益,申请人2012年3月8日提出辞职,有辞职通知和被申请人回执为据,4月8日停止上班离开被申请人处,有移交工作清单为准。

3、关于拒绝归还劳动合同文本,拒绝支付休息日加班费和考核办法实施克扣月薪2000元事实,申请人曾求助于当地劳动行政部门,劳动行政部门的劳动监察大队责令被申请人依法发放和退还,被申请人至今不予理睬。

二、被申请人应当依法归还劳动合同文本,并提供入职以来每月工资清单

4、《劳动合同法》第十六条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”“劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”

5、劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的法律依据,是双方当事人明确各自权利与义务的基本形式,也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。被申请人将属于申请人的劳动合同扣押不还,直接侵害了申请人的合法权益和人格尊严。为此,请求依法裁决被申请人归还劳动合同文本原件一份。

6、劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知(1994年12月6日劳部发〔1994〕489号)第六条规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”

7、被申请人违反劳动部规定,从来没有为申请人提供工资清单,请求裁决按月提供入职以来的工资清单。

三、强行设置“见习期”属于错误适用法律之违法行为

8、教育部、国家发展改革委、人力资源社会保障部二OO九年五月十八日“关于废止《高等学校毕业生调配派遣办法》的通知”指出:毕业生的见习期制度,“随着国家有关高等学校毕业生就业制度改革,该办法有关规定已与国家现行有关人事管理政策和劳动合同法的规定不一致,实际已不执行。经研究,决定废止《高等学校毕业生调配派遣办法》。”被申请人强制执行已经废止的见习期制度,已经没有部委规章的依据。

9、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第98条规定:“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则:(1)法律的效力高于行政法规与地方性法规;行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章;部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。(2)在适用同一效力层次的文件时,新法律优于旧法律;新法规优于旧法规;新规章优于旧规章;新规范性文件优于旧规范性文件。”据此,见习期制度,无论是国务院行政法规规定,还是教育部、劳动部、人事部等部委规章规定,都与2008年1月1日生效施行的《劳动合同法》相悖。被申请人的性质为企业,有工商部门提供企业机读资料为凭,受劳动法律法规调整,对申请人设置“见习期”制度违反法律规定。

三、对申请人违法约定并已履行的试用期应当支付赔偿金18200元(2600×7)

10、《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”据此规定,被申请人签订劳动合同期限为5年,试用期不得超过6个月,被申请人连同违法见习期强行规定试用期共计13个月,其中已实际履行的7个月属于违法行为。

11、《劳动合同法》八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”据此,被申请人应当支付违法设置并已履行的试用期赔偿金18200元(2600×7)。

四、应当补发试用期克扣工资3480元(580×6),并应当加赔偿金1740元(3480×50%)

12、《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”被申请人与申请人订立劳动合同约定的工资是2600元,相同岗位最低档工资也是2600元,故试用期工资应当为2080元(2600×80%),而被申请人一直按1500元发放,每月违法克扣580元,试用期6个月应当补发3480元(580×6)。

13、《劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”被申请人属于未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬,劳动行政部门指令补发后不予理睬,为此应当补发克扣的3480元,并加付50%的补偿金1740元(3480×50%)。

五、被申请人应当支付休息日加班费共计15946.67元及其加付赔偿金7973.34元

14、根据被申请人《会计工作日志》统计,2010年10月23日-12月31日,被申请人安排申请人休息日加班24天,且因为人手缺乏没有安排补休。此期间申请人试用期工资应当是2080元(2600×80%),为此应当支付加班费4590.34元(2080÷21.75×24×200%)

15、根据被申请人《会计工作日志》统计,2011年1月1日-2012年3月31日,被申请人安排申请人休息日加班47.5天,同样没有安排补休,此期间申请人工资2600元,应当支付加班费11356.32元(2600÷21.75×47.5×200%)。

16、根据前述第14和第15项统计,被申请人拒不支付加班费15946.66元(4590.34+11356.32)。再根据《劳动合同法》第八十五条第三款规定,被申请人还应当加付赔偿金7973.34元(15946.66×50%)。以上第14、第15、第16项合计,被申请人应当支付23920元。

17、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”据此规定,申请人已经尽到了提供加班证据的责任,现请求仲裁庭责令被申请人提供2010年7月7日-2010年10月22日申请人休息日加班的证据《会计工作日志》,并据实依法裁决此期间的加班费。

18、如果被申请人拒不提供休息日加班的相关证据就应当依法承担不利后果,具体承担办法请求按月平均加班天数计算加班费。如前所述,2010年10月23日-2012年3月31日的18个月,被申请人安排申请人休息日加班71.5天,平均每月加班3.97天。由此可以推算出,2010年7月7日-2010年10月22日的4个月加班应为15.88天(3.97×4),该试用期间工资为2080元,应当支付加班费3037.28元(2080÷21.75×15.88×200%)。再根据《劳动合同法》第八十五条第三款规定,被申请人还应当加付赔偿金1518.64元(3037.28×50%)。

六、被申请人应当支付因拒不缴纳社会保险费等违法行为致申请人辞职经济补偿金5200元(2600×2)

19、《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的”。申请人就是依据该法条以及被申请人这三个违法行为而做出辞职决定的。

20、《劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”申请人2010年7月7日进入被申请人处工作,到2012年3月31日已满1年又8个月,应当按2年计算补偿金,据此被申请人应当支付补偿金5200元(2600×2)。

七、被申请人应当支付2012年1月-3月扣押工资6000元以及应当加付赔偿金3000元

21、2012年1月份起,被申请人实施所谓新的绩效考核办法,申请人每月工资只发590.73元,低于***市最低工资标准1100元,每月无故克扣2000元(有银行工资交易记录为凭),3个月共计克扣6000元。

22、《劳动合同法》第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者。”

23、应当强调指出,被申请人实施的绩效考核办法,关系到每个职工的切身重大利益,却没有经过职工大会或者职工代表大会讨论,没有让职工和职工代表提出方案和意见,没有与工会或者职工代表协商确定,没有事先公示,申请人不知情,只是由被申请人领导突然公布施行,违反法律的规定,对申请人也就没有法律效力。

24、现在被申请人以实施新考核办法为借口,擅自单方面变更劳动合同,每月扣押工资2000元,亦属于违约行为,劳动行政部门责令改正后不理不睬。因此请求裁定支付扣押的6000元以及依法应当加付赔偿金3000元(6000×50%)。

25、申请人主张加付赔偿金50%有没有法律依据?《劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《中华人民共和国劳动合同法释义》指出:关于“逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定,从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施,对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的,通过加收一定数额赔偿金的手段,促使用人单位履行支付义务,以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提,是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。

26、被申请人违反法律规定,少发工资、克扣工资、不发加班费,申请人已经向劳动监察部门投诉,劳动监察部门已经核实,并发出责令被申请人支付,被申请人一直拖延不予支付,超过履行期限已经16天,申请人被逼无奈申请劳动仲裁,请求裁决被申请人支付加付50%的赔偿金,不但具有法律依据,亦已经了劳动行政部门“责令”的程序,应当得到劳动仲裁部门的支持。

基于以上事实,根据《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等相关规定,特申请劳动仲裁,请求依法裁决,支持申请人的请求。

此致

***市劳动争议仲裁委员会

附:证据清单

申请人:___________

______年____月____日

参考案例:

不缴社保被责令补缴 企业不服状告人保局

法院:私下约定不能对抗法定强制性义务

作者:上海法院  发布时间:2014-08-14

为逃避企业应当履行的义务,一家螺帽厂在劳动合同之外与员工约定3个月的试工期,期间不缴社保。遭到查处后,企业认为人力资源和社会保障局的行政处理决定并不合理,遂将黄浦区人保局告上法庭。近日,黄浦区法院作出判决,驳回了螺帽厂的诉讼请求。

案情回放

去年12月,黄浦区人力资源和社会保障局接到吴先生的投诉,称自己在一家螺帽厂工作了近三个月,但企业却没有为其缴纳社会保障费。接到投诉后,人保局对该企业展开了调查。经查,在2013年10月至11月期间,螺帽厂确实没有为吴先生缴纳社会保险费。

今年4月,黄浦区人保局作出行政处理决定,责令螺帽厂为吴先生缴纳2013年10月至2013年11月期间的社会保险费2,061元。对此,螺帽厂不服,向市人保局提起行政复议。复议机关作出了维持被诉行政处理决定的复议决定。

螺帽厂仍然不服,向黄浦区法院提起行政诉讼。螺帽厂称,厂里确实与吴先生约定了3个月的试工期,当时双方曾约定3个月后彼此满意再签订正式合同。此后由于吴先生不符合企业的要求,厂里终止了试工关系。螺帽厂认为,黄浦区人保局责令企业补缴社保费的处理决定违背企业与员工之间的承诺,企业不能接受。

庭审中,黄浦区人保局辩称自己所作出的处罚决定和处理决定认定事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律正确,请求法院予以维持。同时,人保局还出示了一系列调查材料。

黄浦区法院审理后认为,黄浦区人保局在作出被诉行政处理决定前,履行了调查、事先告知、决定、送达等程序义务,行政程序符合法律规定,所作出的被诉行政处理决定合法有据,螺帽厂要求撤销被诉行政处理决定的诉请,缺乏事实根据和法律依据,法院不予支持。

以案说法

问:企业能否私下与员工约定试用期不缴“社保”?

答:根据相关规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。相关法律法规中从未设定试用期间用人单位可免除缴纳社会保险费的义务,况且上述义务为法定义务,用人单位与员工之间的私下约定不得对抗法律设定的强制性义务。因此,本案中,螺帽厂的抗辩理由并不能成立。

法辞典

《中华人民共和国劳动法》第100条:用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。

(黄浦区法院 汤峥鸣)

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劳动争议仲裁申请书

申请人方均杰(化名),男,19*7年5月1日生,汉族,***市农村信用合作联社员工,住***市唐**泊信用社,邮编26**18,电话5321***。

被申请人***市农村信用合作联社,地址***市跃进路4*7号,法定代表人许洁赟(化名),电话0*35-52***07,邮编26**00。

请求事项:

1、请求裁决被申请人归还申请人的劳动合同文本原件一份及入职以来每月工资清单;

2、请求支付违法约定并已履行7个月试用期赔偿金18200元(2600×7);

3、请求支付试用期少发工资3480元(580×6)及其应当依法加付赔偿金1740元(3480×50%);

4、请求支付休息日加班费15946.67元及其应当依法加付赔偿金7973.36元(15946.67×50%);

5、请求支付因拒不缴纳社会保险费等违法行为致申请人辞职补偿金5200元(2600×2);

6、请求支付2012年1月-3月克扣工资6000元以及依法加付赔偿金3000元(6000×50%)。     (以上5项合计61540.03元)

事实与理由:

一、申请人与被申请人订立劳动合同以及申请人辞职情况

1、申请人2010年7月7日到被申请人处报到上班,并签订为期2010年7月7日-2015年7月7日劳动合同,应当归还申请人的劳动合同文本被扣押,至今拒不返还。被申请人规定自2010年7月-2010年12月为“试用期”,同时还根据其上级部门关于见习期为半年至一年的规定,强行规定申请人2011年1月-2011年7月为“见习期”,“两期”均已履行完毕,见习期和试用期工资均为1500元,有银行工资交易记录为凭。被申请人劳动合同约定月薪2600元。与申请人相同岗位两位同事的最低档工资也是2600元,有该二同事银行工资交易记录为据。2012年1月以来,被申请人实行绩效考核办法,每月扣除申请人2000元做为绩效考核留存,实际每月只发590.73元,有银行工资交易记录为凭,低***市最低工资标准1100元。

2、由于被申请人强行扣押申请人的劳动合同文本,长期拒不缴纳社会保险费,2012年以来拒不执行国家最低工资标准规定,不及时足额支付甚至克扣劳动报酬,未经职工代表讨论的考核办法侵害申请人的合法权益,申请人2012年3月8日提出辞职,有辞职通知和被申请人回执为据,4月8日停止上班离开被申请人处,有移交工作清单为准。

3、关于拒绝归还劳动合同文本,拒绝支付休息日加班费和考核办法实施克扣月薪2000元事实,申请人曾求助于当地劳动行政部门,劳动行政部门的劳动监察大队责令被申请人依法发放和退还,被申请人至今不予理睬。

二、被申请人应当依法归还劳动合同文本,并提供入职以来每月工资清单

4、《劳动合同法》第十六条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”“劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”

5、劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的法律依据,是双方当事人明确各自权利与义务的基本形式,也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。被申请人将属于申请人的劳动合同扣押不还,直接侵害了申请人的合法权益和人格尊严。为此,请求依法裁决被申请人归还劳动合同文本原件一份。

6、劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知(1994年12月6日劳部发〔1994〕489号)第六条规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”

7、被申请人违反劳动部规定,从来没有为申请人提供工资清单,请求裁决按月提供入职以来的工资清单。

三、强行设置“见习期”属于错误适用法律之违法行为

8、教育部、国家发展改革委、人力资源社会保障部二OO九年五月十八日“关于废止《高等学校毕业生调配派遣办法》的通知”指出:毕业生的见习期制度,“随着国家有关高等学校毕业生就业制度改革,该办法有关规定已与国家现行有关人事管理政策和劳动合同法的规定不一致,实际已不执行。经研究,决定废止《高等学校毕业生调配派遣办法》。”被申请人强制执行已经废止的见习期制度,已经没有部委规章的依据。

9、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第98条规定:“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则:(1)法律的效力高于行政法规与地方性法规;行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章;部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。(2)在适用同一效力层次的文件时,新法律优于旧法律;新法规优于旧法规;新规章优于旧规章;新规范性文件优于旧规范性文件。”据此,见习期制度,无论是国务院行政法规规定,还是教育部、劳动部、人事部等部委规章规定,都与2008年1月1日生效施行的《劳动合同法》相悖。被申请人的性质为企业,有工商部门提供企业机读资料为凭,受劳动法律法规调整,对申请人设置“见习期”制度违反法律规定。

三、对申请人违法约定并已履行的试用期应当支付赔偿金18200元(2600×7)

10、《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”据此规定,被申请人签订劳动合同期限为5年,试用期不得超过6个月,被申请人连同违法见习期强行规定试用期共计13个月,其中已实际履行的7个月属于违法行为。

11、《劳动合同法》八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”据此,被申请人应当支付违法设置并已履行的试用期赔偿金18200元(2600×7)。

四、应当补发试用期克扣工资3480元(580×6),并应当加赔偿金1740元(3480×50%)

12、《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”被申请人与申请人订立劳动合同约定的工资是2600元,相同岗位最低档工资也是2600元,故试用期工资应当为2080元(2600×80%),而被申请人一直按1500元发放,每月违法克扣580元,试用期6个月应当补发3480元(580×6)。

13、《劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”被申请人属于未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬,劳动行政部门指令补发后不予理睬,为此应当补发克扣的3480元,并加付50%的补偿金1740元(3480×50%)。

五、被申请人应当支付休息日加班费共计15946.67元及其加付赔偿金7973.34元

14、根据被申请人《会计工作日志》统计,2010年10月23日-12月31日,被申请人安排申请人休息日加班24天,且因为人手缺乏没有安排补休。此期间申请人试用期工资应当是2080元(2600×80%),为此应当支付加班费4590.34元(2080÷21.75×24×200%)

15、根据被申请人《会计工作日志》统计,2011年1月1日-2012年3月31日,被申请人安排申请人休息日加班47.5天,同样没有安排补休,此期间申请人工资2600元,应当支付加班费11356.32元(2600÷21.75×47.5×200%)。

16、根据前述第14和第15项统计,被申请人拒不支付加班费15946.66元(4590.34+11356.32)。再根据《劳动合同法》第八十五条第三款规定,被申请人还应当加付赔偿金7973.34元(15946.66×50%)。以上第14、第15、第16项合计,被申请人应当支付23920元。

17、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”据此规定,申请人已经尽到了提供加班证据的责任,现请求仲裁庭责令被申请人提供2010年7月7日-2010年10月22日申请人休息日加班的证据《会计工作日志》,并据实依法裁决此期间的加班费。

18、如果被申请人拒不提供休息日加班的相关证据就应当依法承担不利后果,具体承担办法请求按月平均加班天数计算加班费。如前所述,2010年10月23日-2012年3月31日的18个月,被申请人安排申请人休息日加班71.5天,平均每月加班3.97天。由此可以推算出,2010年7月7日-2010年10月22日的4个月加班应为15.88天(3.97×4),该试用期间工资为2080元,应当支付加班费3037.28元(2080÷21.75×15.88×200%)。再根据《劳动合同法》第八十五条第三款规定,被申请人还应当加付赔偿金1518.64元(3037.28×50%)。

六、被申请人应当支付因拒不缴纳社会保险费等违法行为致申请人辞职经济补偿金5200元(2600×2)

19、《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的”。申请人就是依据该法条以及被申请人这三个违法行为而做出辞职决定的。

20、《劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”申请人2010年7月7日进入被申请人处工作,到2012年3月31日已满1年又8个月,应当按2年计算补偿金,据此被申请人应当支付补偿金5200元(2600×2)。

七、被申请人应当支付2012年1月-3月扣押工资6000元以及应当加付赔偿金3000元

21、2012年1月份起,被申请人实施所谓新的绩效考核办法,申请人每月工资只发590.73元,低于***市最低工资标准1100元,每月无故克扣2000元(有银行工资交易记录为凭),3个月共计克扣6000元。

22、《劳动合同法》第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者。”

23、应当强调指出,被申请人实施的绩效考核办法,关系到每个职工的切身重大利益,却没有经过职工大会或者职工代表大会讨论,没有让职工和职工代表提出方案和意见,没有与工会或者职工代表协商确定,没有事先公示,申请人不知情,只是由被申请人领导突然公布施行,违反法律的规定,对申请人也就没有法律效力。

24、现在被申请人以实施新考核办法为借口,擅自单方面变更劳动合同,每月扣押工资2000元,亦属于违约行为,劳动行政部门责令改正后不理不睬。因此请求裁定支付扣押的6000元以及依法应当加付赔偿金3000元(6000×50%)。

25、申请人主张加付赔偿金50%有没有法律依据?《劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《中华人民共和国劳动合同法释义》指出:关于“逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定,从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施,对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的,通过加收一定数额赔偿金的手段,促使用人单位履行支付义务,以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提,是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。

26、被申请人违反法律规定,少发工资、克扣工资、不发加班费,申请人已经向劳动监察部门投诉,劳动监察部门已经核实,并发出责令被申请人支付,被申请人一直拖延不予支付,超过履行期限已经16天,申请人被逼无奈申请劳动仲裁,请求裁决被申请人支付加付50%的赔偿金,不但具有法律依据,亦已经了劳动行政部门“责令”的程序,应当得到劳动仲裁部门的支持。

基于以上事实,根据《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等相关规定,特申请劳动仲裁,请求依法裁决,支持申请人的请求。

此致

***市劳动争议仲裁委员会

附:证据清单

申请人:___________

______年____月____日

参考案例:

不缴社保被责令补缴 企业不服状告人保局

法院:私下约定不能对抗法定强制性义务

作者:上海法院  发布时间:2014-08-14

为逃避企业应当履行的义务,一家螺帽厂在劳动合同之外与员工约定3个月的试工期,期间不缴社保。遭到查处后,企业认为人力资源和社会保障局的行政处理决定并不合理,遂将黄浦区人保局告上法庭。近日,黄浦区法院作出判决,驳回了螺帽厂的诉讼请求。

案情回放

去年12月,黄浦区人力资源和社会保障局接到吴先生的投诉,称自己在一家螺帽厂工作了近三个月,但企业却没有为其缴纳社会保障费。接到投诉后,人保局对该企业展开了调查。经查,在2013年10月至11月期间,螺帽厂确实没有为吴先生缴纳社会保险费。

今年4月,黄浦区人保局作出行政处理决定,责令螺帽厂为吴先生缴纳2013年10月至2013年11月期间的社会保险费2,061元。对此,螺帽厂不服,向市人保局提起行政复议。复议机关作出了维持被诉行政处理决定的复议决定。

螺帽厂仍然不服,向黄浦区法院提起行政诉讼。螺帽厂称,厂里确实与吴先生约定了3个月的试工期,当时双方曾约定3个月后彼此满意再签订正式合同。此后由于吴先生不符合企业的要求,厂里终止了试工关系。螺帽厂认为,黄浦区人保局责令企业补缴社保费的处理决定违背企业与员工之间的承诺,企业不能接受。

庭审中,黄浦区人保局辩称自己所作出的处罚决定和处理决定认定事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律正确,请求法院予以维持。同时,人保局还出示了一系列调查材料。

黄浦区法院审理后认为,黄浦区人保局在作出被诉行政处理决定前,履行了调查、事先告知、决定、送达等程序义务,行政程序符合法律规定,所作出的被诉行政处理决定合法有据,螺帽厂要求撤销被诉行政处理决定的诉请,缺乏事实根据和法律依据,法院不予支持。

以案说法

问:企业能否私下与员工约定试用期不缴“社保”?

答:根据相关规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。相关法律法规中从未设定试用期间用人单位可免除缴纳社会保险费的义务,况且上述义务为法定义务,用人单位与员工之间的私下约定不得对抗法律设定的强制性义务。因此,本案中,螺帽厂的抗辩理由并不能成立。

法辞典

《中华人民共和国劳动法》第100条:用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。

(黄浦区法院 汤峥鸣)

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