隙某构成挪用公款罪
作者：焦武峰
来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第08期
辩证唯物主义哲学观告诉我们一个基本的方法论，就是对于复杂的事物，关键在于抓住事物的主要矛盾，以及矛盾的主要方面。由此带给我们启发，即对一个纷繁复杂的刑事案件，面对复杂的证据事实和法律关系，只要抓住了案件的主要矛盾以及矛盾的主要方面，就会拨开重重迷蒙，发现案件的本质。本案中，隙某作为犯意提起者、主要行为实施者、非法利益取得者以及特定身份具备者，在案件过程中起主要作用，因而，本案的主要矛盾是对隙某行为性质的认定，即对隙某罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的认定问题。矛盾的主要方面则在于对隙某犯罪构成要件要素的理解和适用。有了对隙某行为性质的准确认定，认定周某、高某的行为性质就水到渠成了。
一、基于规范刑法学的分析
按照规范刑法学的理论和分析方法，笔者通过比较的研究范式，去伪存真，判断隙某的行为性质。
（一）罪与非罪之间：隙某的行为构成犯罪
首先，隙某行为具有刑事违法性。隙某为谋取个人利益，利用自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利条件，将银行资金借贷给高某，从而使高某得以进行高利转贷活动，违反了我国刑法的规定，具有刑事违法性。当然，在成文法系国家，刑事违法性奉行严格的罪刑法定主义，应有相应的条文与之相对应，如果隙某的行为不符合我国分则有关罪名，即使有其它违法行为，也不应认定为犯罪行为。
其次，隙某行为具有严重社会危害性。隙某以合法的形式掩盖非法目的，将2000万元银行信贷资金借贷给他人进行高利放贷，违法所得数额较大，严重破坏了社会秩序，具有严重的社会危害性。
最后，隙某行为具有刑事可罚性。本案中，如果仅仅按照无效民事合同或者侵权行为来承担民事责任，不足评价隙某行为严重的社会危害性。虽然刑法作为一种“恶”，不应当过多地界入民法或者经济法调整的范围，但是，当民事不法行为或侵权行为达到一定程度，民事责任的承担表现出无能为力或者不足惩戒和恢复社会关系时，刑法的适时出现并进行相应的刑罚责难才是正义的体现。
（二）挪用资金罪与挪用公款罪之比较：隙某的行为构成挪用公款罪
我国《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超
过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的”构成挪用资金罪。《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”构成挪用公款罪。区别二者的关键，在于如何对“归个人使用”、犯罪主体、挪用的对象以及侵犯的客体进行认定。
隙某利用职务上的便利，挪用本单位信贷资金“归个人使用”。隙某作为甲银行T市分行行长，利用“自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利”条件，将本单位信贷资金2000万元借贷给周某公司使用，是一种利用职务便利的行为。隙某先是将银行资金借贷给周某公司使用，然后周某再将企业自有资金高利发放给高某丙公司经营使用，从表面上看，这是两个独立的民事行为，即隙某发放贷款的行为以及周某放高利贷的行为，似乎都不构成犯罪，但这样一来就割裂了案件的完整过程。隙某、周某、高某等人通过事前预谋，并以表面合法的形式掩盖真实非法目的的行为，是变相利用银行贷款进行非法经营的行为。隙某因此获得50余万元个人利益，因而，隙某的行为本质上是挪用本单位资金“归个人使用并进行非法经营活动的行为”。 隙某系国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。本案中，隙某系国家工作人员，即国有资本控股甲银行T市分行行长。虽然从隙某所任职的T市分行来看，由于该企业系国有资本控股单位，因而并不属于国有公司（一般将国有独资公司界定为国有公司），但是从隙某系国家工作人员这一身份来看，隙某是控股甲银行T市分行的国有公司、企业委派到甲银行T市分行从事公务的人员，根据《刑法》第185条第2款“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚”的规定，隙某符合挪用公款罪的主体要件。
隙某所挪用的本单位信贷资金，应当被认定为“公款”。挪用公款罪与挪用资金罪的另一个重要区别在于挪用的对象是否为“公款”。本案中，隙某所挪用的是甲银行T市分行的2000万元信贷资金，从表面上看，该2000万元信贷资金并不属于“公款”，似乎隙某的行为不应构成挪用公款罪。但是从《刑法》第185条第2款及第272条第2款[1]规定来看，隙某作为国家工作人员，系委派到非国有公司、企业从事公务的人员，挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，因而，隙某所挪用的单位资金被视作“公款”。笔者认为，以上条款的规定属于法律“拟制”，而不是注意性规定，即刑法通过具体条文规定的方式，将一般不认作“公款”的非国有公司、企业以及其他单位资金拟制为“公款”。[2]之所以如此规定，按照主观目的解释的主张，在于严格控制委派到非国有公司、企业中的从事公务人员的职务廉洁行为，并保障国家参股、控股公司、企业中国有财产的安全，促进国有财产的收益。[3]
（三）高利转贷罪与挪用公款罪之间成立牵连犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第175条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大”的行为构成高利转贷罪。那么隙某操纵信贷资金的行为是否构成高利转贷罪，其与挪用公款罪之间究竟是什么关系呢？
隙某的行为符合高利转贷罪的构成要件。本案中，隙某经与周某预谋后，利用其主管对公信贷业务的职务之便，顺利使周某从隙某所在银行假借公司经营名义申请至2000万元贷款，之后，周某如约从自己公司帐上以每日3‰的高息借贷给高某供其公司经营使用。从以上行为可以看出，隙某和周某事前有高利转贷的共谋，并就利息分红比例，套取银行信贷资金方式方法等达成共识；事中有共同套取银行信贷资金 （属于变相套取），并将2000万元信贷资金高利转贷给高某的行为；事后有根据约定获取1/10利息约人民币50余万元的行为。综上，隙某的行为构成高利转贷罪，周某系其共犯。
挪用公款罪与高利转贷罪不构成吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收。要件有二：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性。[5]本案中，隙某挪用公款的行为和高利转贷的行为具有相对独立性和完整性，虽然两者之间在时间上有先后（阶段性），但难以判断两者的主从关系（从属性），不存在一者吸收另一者的关系，因而，二者之间不成立吸收犯。
挪用公款罪与高利转贷罪构成牵连犯。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。隙某挪用本单位资金归个人使用，进行非法经营活动，构成挪用公款罪。可见，隙某挪用本单位资金是行为手段，通过非法经营活动获得高额利息是目的，由于手段行为触犯挪用公款罪，目的行为触犯高利转贷罪而成立牵连犯。按照牵连犯“从一重罪”处罚的原则，高利转贷罪起刑点为3年以下有期徒刑或拘役，最高刑为7年有期徒刑；挪用公款罪起刑点为5年以下有期徒刑或拘役，最高刑为15年有期徒刑或者无期徒刑，挪用公款罪的处罚明显重于高利转贷罪，隙某的行为应当按照挪用公款罪定罪处罚。
（四）违法发放贷款罪与挪用公款罪之间成立想象竞合犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失”的行为构成违法发放贷款罪。本案中，由于隙某特殊的身份及其特定的行为，其构成违法发放贷款罪还是挪用公款罪难以界定。
身份上的部分重叠，造成理解上的模糊。违法发放贷款罪的主体是特殊主体，即银行或者非银行金融机构工作人员；挪用公款罪的主体也是特殊主体，即国家工作人员，包括国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。隙某是具有国家工作人员身份的银行工作人员，身份上具有重叠性。隙某基于国家工作人员的身份而挪用信贷资金的行为，侵害的法益不仅包括信贷资金的占有权、使用权、收益权以及国家金融管理秩序，也包括职务行为的廉洁性。隙某基于银行工作人员的身份而违法发放贷款的行为，侵
害的法益仅仅包括前两者。所以，从有利于法益保护，以及对违法犯罪行为进行全面评价的角度，应当认定隙某构成挪用公款罪。
行为上的相互包含，造成认定上的困难。挪用行为本身就是违反国家规定的行为，隙某挪用信贷资金的行为，同时也是违反国家规定发放贷款的行为。隙某的一个“挪用”行为，同时触犯了挪用公款罪和违法发放贷款罪两个罪名，属于想象竞合犯。对于想象竞合犯，应当按照“从一重罪”的原则论处。挪用公款罪和违法发放贷款罪的起刑点均为5年以下有期徒刑或者拘役，但挪用公款罪的最高刑为15年有期徒刑或无期徒刑，违法发放贷款的最高刑期为15年有期徒刑，一般来看，前者处罚明显重于后者，因而应适用挪用公款罪。
挪用公款罪的审慎运用。由于银行的主要业务是发放贷款，发放对象即包括个人也包括单位，用途既包括约定的合法经营活动也可能被从事非法活动及其它经营活动，既可能是按期归还也可能超过三个月未归还等，因而，除比较典型的银行工作人员挪用资金行为外，不应将一般违法发放贷款的行为认定为挪用型犯罪，以防止刑事法律对民事行为不当干预而影响正常的社会经济秩序。同时，由于对挪用型犯罪“归个人使用”主要是主观构成要件要素，而违法发放贷款罪“违反国家规定”主要是客观构成要件要素，所以，当对银行工作人员违法发放信贷资金行为难以认定为“归个人使用”而无法成立挪用公款罪时，应当判断其是否存在“违反国家规定”这一客观要素，并将违法发放贷款罪作为保底定罪处罚条款，这不仅是刑法谦抑性的重要体现，也是严密刑网的需要。
此外，隙某所收取的高某为表示酬谢而给付的数万元好处费，并不是隙某利用职务上便利而索取的财物，也不是为他人谋取利益而非法收受的财物，因而不构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪。对于周某根据事前约定而付给隙某的约50余万元人民币，是隙某通过挪用本单位信贷资金进行高利转贷的非法经营活动而获取的收益，是隙某“谋取的个人利益”，应当作为非法所得予以收缴。
二、完善挪用公款罪的几点思考
本案中由于犯罪主体的特殊性、犯罪对象的特殊性、客观行为的特殊性、侵害法益的特殊性及罪名区分和罪数认定的特殊性，对完善挪用公款罪具有较强的启示。
（一）犯罪主体除国家工作人员和受委派从事公务的人员外，受委托管理、经营国有资产的人员也应成为本罪主体
挪用公款罪是一种职务犯罪行为，犯罪主体被严格限制为国家工作人员，或者如本案中隙某一样，是受委派从事公务的人员。非国家工作人员不构成该罪，既使受委托管理经营国有财产的人员，也不能成为挪用公款罪的主体[4]。委托不同于委派，委托是依照委托人的授权进行相应的活动，委派则具有授予某种身份的意义。“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”[5]笔者认为，受委托管理经营国有资产的非国家工作人员也是“从事公务人
员”，应当成为挪用公款罪的主体。首先，受委托即为授权，是代表国家从事经营、管理国有资产的从事公务的职务行为；其次，从挪用对象上看，挪用的是国有资产，损害了国有资产的占有权、使用权、收益权；最后，我国《刑法》第382条第2款规定，受委托管理、经营国有财产的人员，非法占有国有财物的以贪污罪论，同理，挪用国有财产的行为也应构成挪用公款罪，如此才能体现法的“同等情况同等对待”的公正价值。
（二）犯罪对象除典型公款外，还应当包括“拟制”公款
“拟制”公款是与“典型”公款相对而言的。国家机关、国有独资公司、企业中的资产是典型的公款，除以上情形外的其它资产虽不是公款，但刑法如果通过条文将之视为公款，则称之为“拟制公款”。我国《物权法》第67条规定，国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，并由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。从本案来看，隙某是委派到国有控股银行的高管，有权代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。本案中，隙某所挪用的本单位资金虽在性质上为独立的公司、企业法人资产（不认定为国有资产），但按照刑法分则规定，隙某挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，表明刑法通过明文规定的方式，将该非国有公司、企业中的资产“拟制”为公款。可见，挪用公款罪的对象，不仅包括典型的公款，也包括法律拟制的公款。
（三）刑罚除自由刑处，还应当增加罚金刑
从侵害法益上来看，挪用公款罪侵害的法益包括国有资产的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，前者在本质上是一种财产性权益，并伴随有财产性损失。同时，挪用公款行为人则怀有“为个人利益”的动机。因而，按照处罚侵财性犯罪的一般原理，应当设立对挪用公款犯罪的罚金刑。
一方面，按照功利主义的刑罚观，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[6]而“刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。”[7]本案中，隙某所触犯违法发放贷罪和高利转贷罪，都并处有罚金，而只有挪用公款罪没有并处罚金，其缺陷可见一斑。另一方面，挪用公款罪和违法发放贷款罪成立想象竞合犯，两者的最低刑相同，除“挪用公款数额巨大不退还的”情形外，两者的最高刑也相同（挪用公款“数额巨大不退还”是刑法对该种特别情节的特别规定，属于注意规定，不是普通量刑范围内的考量因素，本案中也不存在隙某挪用公款“数额巨大不退还”的情形）。不同在于，后者在判处自由刑的同时，并处罚金刑。因而，在犯罪情节大体相等，自由刑量刑幅度基本相同的情况下，由于并处罚金，违法发放贷款的处罚较重。这与挪用公款罪侵害复杂客体，社会危害性重于违法发放贷款罪的情况相悖离，造成刑事处罚的不平衡，有违“罪刑相适应”的基本原则。因而，增加挪用公款罪的财产刑是实现刑罚与社会危害性相平衡的需要。
注释：
[1]我国《刑法》第272条第2款：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（指挪用本单位资金，笔者注），依照本法第384条（挪用公款罪，笔者注）的规定定罪处罚。”
[2]法律拟制是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。参见吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
[3]主观目的解释主张应探寻立法者的意图，侧重对历史的考察，客观目的解释主张应以客观现实为出发点，强调文本读者的建构。参见陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第127-128页。
[4]最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕5号）规定：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚。
[5]娄秋琴：《常见刑事案件辩护要点》，北京大学出版社2014年版，第5页。
[6][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第53页。
[7][美]波斯纳：《法律的经济分析》，苏力译，中国大百科全书出版社1997年版，第293页。
隙某构成挪用公款罪
作者：焦武峰
来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第08期
辩证唯物主义哲学观告诉我们一个基本的方法论，就是对于复杂的事物，关键在于抓住事物的主要矛盾，以及矛盾的主要方面。由此带给我们启发，即对一个纷繁复杂的刑事案件，面对复杂的证据事实和法律关系，只要抓住了案件的主要矛盾以及矛盾的主要方面，就会拨开重重迷蒙，发现案件的本质。本案中，隙某作为犯意提起者、主要行为实施者、非法利益取得者以及特定身份具备者，在案件过程中起主要作用，因而，本案的主要矛盾是对隙某行为性质的认定，即对隙某罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的认定问题。矛盾的主要方面则在于对隙某犯罪构成要件要素的理解和适用。有了对隙某行为性质的准确认定，认定周某、高某的行为性质就水到渠成了。
一、基于规范刑法学的分析
按照规范刑法学的理论和分析方法，笔者通过比较的研究范式，去伪存真，判断隙某的行为性质。
（一）罪与非罪之间：隙某的行为构成犯罪
首先，隙某行为具有刑事违法性。隙某为谋取个人利益，利用自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利条件，将银行资金借贷给高某，从而使高某得以进行高利转贷活动，违反了我国刑法的规定，具有刑事违法性。当然，在成文法系国家，刑事违法性奉行严格的罪刑法定主义，应有相应的条文与之相对应，如果隙某的行为不符合我国分则有关罪名，即使有其它违法行为，也不应认定为犯罪行为。
其次，隙某行为具有严重社会危害性。隙某以合法的形式掩盖非法目的，将2000万元银行信贷资金借贷给他人进行高利放贷，违法所得数额较大，严重破坏了社会秩序，具有严重的社会危害性。
最后，隙某行为具有刑事可罚性。本案中，如果仅仅按照无效民事合同或者侵权行为来承担民事责任，不足评价隙某行为严重的社会危害性。虽然刑法作为一种“恶”，不应当过多地界入民法或者经济法调整的范围，但是，当民事不法行为或侵权行为达到一定程度，民事责任的承担表现出无能为力或者不足惩戒和恢复社会关系时，刑法的适时出现并进行相应的刑罚责难才是正义的体现。
（二）挪用资金罪与挪用公款罪之比较：隙某的行为构成挪用公款罪
我国《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超
过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的”构成挪用资金罪。《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”构成挪用公款罪。区别二者的关键，在于如何对“归个人使用”、犯罪主体、挪用的对象以及侵犯的客体进行认定。
隙某利用职务上的便利，挪用本单位信贷资金“归个人使用”。隙某作为甲银行T市分行行长，利用“自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利”条件，将本单位信贷资金2000万元借贷给周某公司使用，是一种利用职务便利的行为。隙某先是将银行资金借贷给周某公司使用，然后周某再将企业自有资金高利发放给高某丙公司经营使用，从表面上看，这是两个独立的民事行为，即隙某发放贷款的行为以及周某放高利贷的行为，似乎都不构成犯罪，但这样一来就割裂了案件的完整过程。隙某、周某、高某等人通过事前预谋，并以表面合法的形式掩盖真实非法目的的行为，是变相利用银行贷款进行非法经营的行为。隙某因此获得50余万元个人利益，因而，隙某的行为本质上是挪用本单位资金“归个人使用并进行非法经营活动的行为”。 隙某系国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。本案中，隙某系国家工作人员，即国有资本控股甲银行T市分行行长。虽然从隙某所任职的T市分行来看，由于该企业系国有资本控股单位，因而并不属于国有公司（一般将国有独资公司界定为国有公司），但是从隙某系国家工作人员这一身份来看，隙某是控股甲银行T市分行的国有公司、企业委派到甲银行T市分行从事公务的人员，根据《刑法》第185条第2款“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚”的规定，隙某符合挪用公款罪的主体要件。
隙某所挪用的本单位信贷资金，应当被认定为“公款”。挪用公款罪与挪用资金罪的另一个重要区别在于挪用的对象是否为“公款”。本案中，隙某所挪用的是甲银行T市分行的2000万元信贷资金，从表面上看，该2000万元信贷资金并不属于“公款”，似乎隙某的行为不应构成挪用公款罪。但是从《刑法》第185条第2款及第272条第2款[1]规定来看，隙某作为国家工作人员，系委派到非国有公司、企业从事公务的人员，挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，因而，隙某所挪用的单位资金被视作“公款”。笔者认为，以上条款的规定属于法律“拟制”，而不是注意性规定，即刑法通过具体条文规定的方式，将一般不认作“公款”的非国有公司、企业以及其他单位资金拟制为“公款”。[2]之所以如此规定，按照主观目的解释的主张，在于严格控制委派到非国有公司、企业中的从事公务人员的职务廉洁行为，并保障国家参股、控股公司、企业中国有财产的安全，促进国有财产的收益。[3]
（三）高利转贷罪与挪用公款罪之间成立牵连犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第175条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大”的行为构成高利转贷罪。那么隙某操纵信贷资金的行为是否构成高利转贷罪，其与挪用公款罪之间究竟是什么关系呢？
隙某的行为符合高利转贷罪的构成要件。本案中，隙某经与周某预谋后，利用其主管对公信贷业务的职务之便，顺利使周某从隙某所在银行假借公司经营名义申请至2000万元贷款，之后，周某如约从自己公司帐上以每日3‰的高息借贷给高某供其公司经营使用。从以上行为可以看出，隙某和周某事前有高利转贷的共谋，并就利息分红比例，套取银行信贷资金方式方法等达成共识；事中有共同套取银行信贷资金 （属于变相套取），并将2000万元信贷资金高利转贷给高某的行为；事后有根据约定获取1/10利息约人民币50余万元的行为。综上，隙某的行为构成高利转贷罪，周某系其共犯。
挪用公款罪与高利转贷罪不构成吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收。要件有二：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性。[5]本案中，隙某挪用公款的行为和高利转贷的行为具有相对独立性和完整性，虽然两者之间在时间上有先后（阶段性），但难以判断两者的主从关系（从属性），不存在一者吸收另一者的关系，因而，二者之间不成立吸收犯。
挪用公款罪与高利转贷罪构成牵连犯。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。隙某挪用本单位资金归个人使用，进行非法经营活动，构成挪用公款罪。可见，隙某挪用本单位资金是行为手段，通过非法经营活动获得高额利息是目的，由于手段行为触犯挪用公款罪，目的行为触犯高利转贷罪而成立牵连犯。按照牵连犯“从一重罪”处罚的原则，高利转贷罪起刑点为3年以下有期徒刑或拘役，最高刑为7年有期徒刑；挪用公款罪起刑点为5年以下有期徒刑或拘役，最高刑为15年有期徒刑或者无期徒刑，挪用公款罪的处罚明显重于高利转贷罪，隙某的行为应当按照挪用公款罪定罪处罚。
（四）违法发放贷款罪与挪用公款罪之间成立想象竞合犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失”的行为构成违法发放贷款罪。本案中，由于隙某特殊的身份及其特定的行为，其构成违法发放贷款罪还是挪用公款罪难以界定。
身份上的部分重叠，造成理解上的模糊。违法发放贷款罪的主体是特殊主体，即银行或者非银行金融机构工作人员；挪用公款罪的主体也是特殊主体，即国家工作人员，包括国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。隙某是具有国家工作人员身份的银行工作人员，身份上具有重叠性。隙某基于国家工作人员的身份而挪用信贷资金的行为，侵害的法益不仅包括信贷资金的占有权、使用权、收益权以及国家金融管理秩序，也包括职务行为的廉洁性。隙某基于银行工作人员的身份而违法发放贷款的行为，侵
害的法益仅仅包括前两者。所以，从有利于法益保护，以及对违法犯罪行为进行全面评价的角度，应当认定隙某构成挪用公款罪。
行为上的相互包含，造成认定上的困难。挪用行为本身就是违反国家规定的行为，隙某挪用信贷资金的行为，同时也是违反国家规定发放贷款的行为。隙某的一个“挪用”行为，同时触犯了挪用公款罪和违法发放贷款罪两个罪名，属于想象竞合犯。对于想象竞合犯，应当按照“从一重罪”的原则论处。挪用公款罪和违法发放贷款罪的起刑点均为5年以下有期徒刑或者拘役，但挪用公款罪的最高刑为15年有期徒刑或无期徒刑，违法发放贷款的最高刑期为15年有期徒刑，一般来看，前者处罚明显重于后者，因而应适用挪用公款罪。
挪用公款罪的审慎运用。由于银行的主要业务是发放贷款，发放对象即包括个人也包括单位，用途既包括约定的合法经营活动也可能被从事非法活动及其它经营活动，既可能是按期归还也可能超过三个月未归还等，因而，除比较典型的银行工作人员挪用资金行为外，不应将一般违法发放贷款的行为认定为挪用型犯罪，以防止刑事法律对民事行为不当干预而影响正常的社会经济秩序。同时，由于对挪用型犯罪“归个人使用”主要是主观构成要件要素，而违法发放贷款罪“违反国家规定”主要是客观构成要件要素，所以，当对银行工作人员违法发放信贷资金行为难以认定为“归个人使用”而无法成立挪用公款罪时，应当判断其是否存在“违反国家规定”这一客观要素，并将违法发放贷款罪作为保底定罪处罚条款，这不仅是刑法谦抑性的重要体现，也是严密刑网的需要。
此外，隙某所收取的高某为表示酬谢而给付的数万元好处费，并不是隙某利用职务上便利而索取的财物，也不是为他人谋取利益而非法收受的财物，因而不构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪。对于周某根据事前约定而付给隙某的约50余万元人民币，是隙某通过挪用本单位信贷资金进行高利转贷的非法经营活动而获取的收益，是隙某“谋取的个人利益”，应当作为非法所得予以收缴。
二、完善挪用公款罪的几点思考
本案中由于犯罪主体的特殊性、犯罪对象的特殊性、客观行为的特殊性、侵害法益的特殊性及罪名区分和罪数认定的特殊性，对完善挪用公款罪具有较强的启示。
（一）犯罪主体除国家工作人员和受委派从事公务的人员外，受委托管理、经营国有资产的人员也应成为本罪主体
挪用公款罪是一种职务犯罪行为，犯罪主体被严格限制为国家工作人员，或者如本案中隙某一样，是受委派从事公务的人员。非国家工作人员不构成该罪，既使受委托管理经营国有财产的人员，也不能成为挪用公款罪的主体[4]。委托不同于委派，委托是依照委托人的授权进行相应的活动，委派则具有授予某种身份的意义。“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”[5]笔者认为，受委托管理经营国有资产的非国家工作人员也是“从事公务人
员”，应当成为挪用公款罪的主体。首先，受委托即为授权，是代表国家从事经营、管理国有资产的从事公务的职务行为；其次，从挪用对象上看，挪用的是国有资产，损害了国有资产的占有权、使用权、收益权；最后，我国《刑法》第382条第2款规定，受委托管理、经营国有财产的人员，非法占有国有财物的以贪污罪论，同理，挪用国有财产的行为也应构成挪用公款罪，如此才能体现法的“同等情况同等对待”的公正价值。
（二）犯罪对象除典型公款外，还应当包括“拟制”公款
“拟制”公款是与“典型”公款相对而言的。国家机关、国有独资公司、企业中的资产是典型的公款，除以上情形外的其它资产虽不是公款，但刑法如果通过条文将之视为公款，则称之为“拟制公款”。我国《物权法》第67条规定，国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，并由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。从本案来看，隙某是委派到国有控股银行的高管，有权代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。本案中，隙某所挪用的本单位资金虽在性质上为独立的公司、企业法人资产（不认定为国有资产），但按照刑法分则规定，隙某挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，表明刑法通过明文规定的方式，将该非国有公司、企业中的资产“拟制”为公款。可见，挪用公款罪的对象，不仅包括典型的公款，也包括法律拟制的公款。
（三）刑罚除自由刑处，还应当增加罚金刑
从侵害法益上来看，挪用公款罪侵害的法益包括国有资产的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，前者在本质上是一种财产性权益，并伴随有财产性损失。同时，挪用公款行为人则怀有“为个人利益”的动机。因而，按照处罚侵财性犯罪的一般原理，应当设立对挪用公款犯罪的罚金刑。
一方面，按照功利主义的刑罚观，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[6]而“刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。”[7]本案中，隙某所触犯违法发放贷罪和高利转贷罪，都并处有罚金，而只有挪用公款罪没有并处罚金，其缺陷可见一斑。另一方面，挪用公款罪和违法发放贷款罪成立想象竞合犯，两者的最低刑相同，除“挪用公款数额巨大不退还的”情形外，两者的最高刑也相同（挪用公款“数额巨大不退还”是刑法对该种特别情节的特别规定，属于注意规定，不是普通量刑范围内的考量因素，本案中也不存在隙某挪用公款“数额巨大不退还”的情形）。不同在于，后者在判处自由刑的同时，并处罚金刑。因而，在犯罪情节大体相等，自由刑量刑幅度基本相同的情况下，由于并处罚金，违法发放贷款的处罚较重。这与挪用公款罪侵害复杂客体，社会危害性重于违法发放贷款罪的情况相悖离，造成刑事处罚的不平衡，有违“罪刑相适应”的基本原则。因而，增加挪用公款罪的财产刑是实现刑罚与社会危害性相平衡的需要。
注释：
[1]我国《刑法》第272条第2款：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（指挪用本单位资金，笔者注），依照本法第384条（挪用公款罪，笔者注）的规定定罪处罚。”
[2]法律拟制是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。参见吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
[3]主观目的解释主张应探寻立法者的意图，侧重对历史的考察，客观目的解释主张应以客观现实为出发点，强调文本读者的建构。参见陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第127-128页。
[4]最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕5号）规定：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚。
[5]娄秋琴：《常见刑事案件辩护要点》，北京大学出版社2014年版，第5页。
[6][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第53页。
[7][美]波斯纳：《法律的经济分析》，苏力译，中国大百科全书出版社1997年版，第293页。