论违反法律强制性规定之合同效力
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[内容摘要]
合同系公民意思自治形成的民事行为，当合同已经成立而违反法律强制性规定时，司法实践中应依据公平合理和诚实信用之民法原则，最大限度地支持一个已经存在的合同有效，而不是把已经存在的合同，只因违反强制性规定一概认定为无效，否则不仅将会造成合同订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。本文还对我国法律强制性规定形成原因、历程及未来走向作出了某些探讨，并对当前法律未作调整之际，如何判定合同是否有效提出了观点。
[关 键 词]
强制性规定 合同效力 意思自治 诚信原则
一
我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。对比这两个定义，笔者认为：“合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致”，[2]即合同是当事人之间依意思自治订立的协议，意思自治是指：当事人既有为自己创设权利义务的自由，也有不为自己创设权利义务的自由。
如果我们从交易双方已经满足了法律对法律行为的基本要求、从私法自治、国家干预越少越好的角度看，就应自合同双方意思表示一致时就肯定其效力。但我国《合同法》第44条、45条和第46条的规定将合同成立与生效区别开来。“依法成立的合同，自成立时生效”，如此规定，使得合同是否依法成立就成了合同是否生效的判断标准，同时也说明了合同成立与合同生效是两个不同的概念。通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。[52]如果一个已经成立的合同不符合强制性规定，则尚未履行的合同未生效，已经履行的合同予以撤销或宣布无效。从这个意义上说，“合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”[33]
有学者把国家对契约意思自治干预的实体性限制规范分为双向限制性规范和单向限制性规范。他认为，实体性限制规范是特定社会政策考量的产物。双向限制性规范是对合同双方当事人的自由都进行了限制，单向限制性规范则仅限制了合同一方当事人的自由。双向限制性规范体现了国家藉由合同立法，力图实现的对市场的直接干预。因其权威性和不可更改性，
常被称为强制性规范。[35] ‰€‰€
不难看出，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。[19]当事人意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏里流动，私法自治的领域，实际上自始充满了各种国家强制。[18]当然，我们也可以这么认为，那些要求合同遵行特定形式的规则经常与意思表示严肃性联系在一起。规定这些条件的目的是为了给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会，从而防止他们遭遇异常情况。[3]从罗马法系的私法发展历程来看，其实要式原则是自古就有的，但随着法律交易越来越繁忙，非要式原则才逐渐演变为法律交易的通例。[26] 当今罗马法系国家的合同法立法意旨已逐渐从重形式过渡到重意思，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会要求某种合同具有特别形式。[36]因此，合同没有遵守特定的要式规定一般并不导致合同无效，而只是使交易的证明变得困难重重。
现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的合同可以任何方式订立。[53]
比如：在法国，法律把商事合同视为非要式合同，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。甚至涉及土地的合同都不需要采取书面形式，并且，如果当事人能够提供证明合同之存在可能性的文书，尽管合同是口头订立的，此合同也可以通过证人证明之。而此种文书是经常存在的，如一封确认双方磋商的结果信。[15] 瑞士法院也认为，在双方都已经履行合同的情况下，再援引合同因形式而无效的规定构成《瑞士民法典》第2条（2）项中的“明显的权利滥用”。[14]在德意志法系，虽然缺乏规定形式的合同总是导致合同无效，即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺，或者合同当事人确实对系争的合同达成了何以，亦复如此。[27]然而，德国的法学家们已经清楚地意识到了这个问题存在的弊端，为此，德国法院作出了大量的法律判决。如：买方会向卖方要求占有标的物，尽管合同缺乏规定的形式；卖方会因为合同缺乏规定的形式，向买方要求将标的物的占用回复。法院的解决方案是依照当事人之间的行动以及周遭情况探究“因缺乏特定的形式而拒绝合同当事人的请求”是否“符合诚实信用的标准”（《德国联邦最高法院民事判例集》第12卷，6页）。[28]在英国，合同只有违反以下之一才会法院判定为无效或者该条款无效：排除法院管辖权的；有损害家庭关系的；有限制人身自由的；有限制贸易自由的；以射幸为目的的。[49]以上诸多方面其实都是违反了公共利益或者说公平合理原则，这在我国是属于法律禁止性规定范围的。另一方面，尤其在以意思自治为主的买卖合同的案件中，“当合同仅仅是稍微过于广泛时，比如，其包括了卖方从未经营过的那些业务范围时，法院从来都是毫不迟疑地删除过分的部分，而执行条款的其余部分。”[50]目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同
公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。[53]
笔者以为，《合同法》之根本精神，理所当然“应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效，而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。”[7] 每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的。这些目的的可能是由于证人的不可信而排除其证明力，可能是为了在最终形成的合同和前期的磋商之间划一条明显的界限，也可能是为了给予当事人以重新考虑或咨询法律意见的机会。[11]
比如说，买卖房屋是一个普通收入的人所签订的最重要的合同，在其一生中也许只会发生一两次。因此，对这些合同要求特定的形式的可以看作是一种行之有效的消费者保护措施，尤其在现在的房地产商大多唯利是图的情况下更是如此。[14]政府之所以对房屋买卖合同要采取书面或公证的形式做出许诺，其本意是为了防止出卖人做出轻率的、考虑不周的许诺，以达到加强出卖人意思表示严肃性之目的。[14]但是，“如果土地的卖方对诚实的买方为诈欺，使之相信合同是有效的，而在土地价格上涨时，卖方又有权依据合同不符合特定形式而收回土地，这肯定是不公平的。”[10]
违反强制性规定的行为在私法上的效力问题如何是一个具有普遍意义的问题，即，一方面要尽可能地实现强制性规定的目的，另一方面又不得不顾及当事人间的公平、信义及交易的安全。从日本法的演变可以看出，判断违反取缔法规的行为在私法上的效力的理论的模式，实际上取决于主张者的公法、私法观。而公法、私法观的形成又受到社会背景的制约。[9] 而认为违反强制性规范的行为一概无效的通说，其背后显然有这样的一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。[24]
二
无可置疑，民事法律行为都应基于遵守国家现行法律规定之内容下，但问题在于：合同签约的当事人知道合同的签约缺乏必要的形式,或违反国家法律的强制性规定，但是他们并不介意，或者认为合同是有效的，对这样的情形，如果买方已经支付了价款，已经取得了交易物的占有，并且因为信赖买卖有效而改变了其地位，那么，依据合同缺乏必要形式或违反国家法律强制性规定而提出的抗辩是否还值得鼓励呢？笔者以下列几个典型的事例来作简单的分析,以期望获得有意义的见解。
事例1：甲与乙为多年熟悉的朋友关系，双方从便利居住出发，私自达书面协议，更换了房屋，并作了相关补偿，一直相安无事居住了近6年，但双方都没有办理权属变更登记手续。后甲房屋因旧城改造需要，被列入拆迁之内。因拆迁能补偿新型楼房，甲就依据没有办理变更权属手续主张合同无效要回房屋。
事例2：某居民甲有一套房屋空闲出租，乙是甲的亲戚，没有房屋，和甲达成口头协议，商定月租500元，按季度支付，甲收钱后写有收条，暂定租赁期为3年。第2年年初，乙一次性支付了全年租金。3月份房价上涨幅度很大，同类地段同等房屋月租已达800元，于是甲要求上调租金，乙不肯。于是甲以房屋未经备案登记及未经书面签约之理由要求判决合同无效。 事例3：甲作为某房地产开发商，系有他人转让的国有土地一块，未缴纳土地出让金。因资金短缺，就于1998年3月（刚开始动工）向外开始预售正在建造的商品房（没有商品房预售证），由于价格相对优惠，有近120户居民签约了购房合同并缴纳了大部分购房款，商品房直到2000年5月才通过竣工验收（逾期了9个月），已有90多户住进了房屋，但因开发商手续不完善一直无法办理所有权证。此时，该城市商品房的价格已经上涨了45%。甲就向原来购房者发通知，声明要求每平方再补交800元，否则解除合同。双方于是发生争议引起诉讼。甲方以其未有商品房预售许可证等就销售违反国家法律强制性规定为由要求判决合同无效。 事例4：某建筑企业甲将自己承揽建造的工程项目转包给没有建筑资质的企业乙。在工程已经竣工之后出现纠纷，于是甲主张该转包合同无效，拒绝支付约定的报酬。
事例5：某购销合同双方由于对法律认识不足，在争议条款中约定：本合同履行过程中如出现争议双方无法达成协议的，则提交仲裁结构仲裁。发生纠纷后，甲就主张该条款无效，应交由合同签约地（甲方所在地）法院审判。
事例6：某甲再婚前通过签约赠与合同的形式将属于自己的一栋房屋赠与8岁的儿子。不久甲去世，后妻就向法院主张该赠与合同无效，其有权继承该房屋。
以事例1分析。
以事例2分析。当前认定房屋租赁合同效力的主要争议在于合同是否就房屋租赁办理登记备案手续。《房地产管理法》第53条规定了房屋租赁合同应采用书面合同并向房产管理部门登记备案。第54条了规定了住宅用房租赁应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。《城市房屋租赁管理办法》第1７条又规定了“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的赁证”。根据以上强制性规定，房屋租赁合同要想合法有效，则必须具备两个必要条件：一是应签署书面协议，二是应到房管部门登记备案。
但是，如果仔细推敲，则以上推理过于牵强附会。其一，我国《合同法》215条“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的规定清楚地表明了法律是支持房屋租赁口头协议的。但有学者以《合同法》第123条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”为由质疑。笔者以为，特别法优先于普通法之原则精神，应理解为由于《合同法》的总则是对大量合同签署问题的最基本的规范化和要求，都是些普遍适用的原则条款。如果其它法律处于某种行业交易安全之需要对此有更细化的规定，只要不违背《合同法》之立法原则，则理所当然应优先适用，但如果《合同法》在分则里本身就已有了详细地具体地条文规定，却仍然漠视，显然是过于勉强的。一般司法实践中是支持口头协议有法律效力的。[43]其二，以未经登记备案为理由否认合同效力，显然是把债权合同与物权合同混为一谈。退一步说，我国《〈合同法〉的若干司法解释》第九条也明确指出了“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续,不影响合同的效力”。其三，现实生活中存在着大量未经备案登记的房屋租赁合同，如果按照无效合同处理，则会造成社会不稳定，当事人的权益根本无法保证，无疑也会更大程度上刺激不诚信之行为大量产生。
综上所述，笔者以为，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。[4]因此，在判定此类房屋租赁合同时，应判定合同有效，责令当事人补齐手续。还有学者认为可以直接适用民法通则关于诚实信用原则来判定。[45]
以事例3分析。根据购房合同签订前后的市场环境对当事人双方的利害关系作利益衡量，甲主动要求判定合同无效，本意是为了获得更多利益，当初甲为缓解建造商品房资金短缺的困境，不顾尚为政府审批许可就急于出售商品房，本身就存在知法犯法行为；又在利用购房者预先缴纳的购房款建造好商品房之后，根据房地产价格上涨之情势，为使自己获得更多的利益，公然利用规避法律强制性规定，主张合同无效，即可以达到解除合同之目的，又可以不承担逾期违约和解除合同违约责任。这种行为显然违背了订立契约须遵守公平、诚信之原则。 如果认定合同无效，则不仅违背了我国合同法之基本原则，更会滋长欺诈行为之产生，这必然会危及交易安全，且对原本就处于弱者地位的购房者极为不公平。因此，法院应直接适用民法通则诚实信用原则[39]判定合同有效，责令甲补齐审批手续，承担逾期交付使用之违约责任，并对甲予以严格的行政处罚，没收其非法得利。这样更符合合同法的鼓励交易之精神。
对此，有律师认为：最高法院颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，其适用的案情仅指在我国《城市房地产管理法》生效前的情况；如果当事人的行为发生在1995年1月1日之后，司法实践仍给予如此的“优惠”，是不正确的。在有法律明确规定之后，有法不依，出了问题可以后补手续变更处理，那么，《城市房地产管理法》
第37条、第38条有关转让房地产的强制性规定又有什么法律约束和严肃性呢？[23]
此解释固然合乎逻辑，但笔者以为，认为违反强制性规范的行为一概无效的通说，其背后显然有这样的一种思想：“公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。”[24] 如果存在这样的观念，则当公法与私法相冲突之时，就会不加思考以牺牲私法为首要代价。当前，房地产纠纷案件多以消费者败诉，实际上就映射了此观念的存在。笔者以为，合同签约既是双方依意思自治之协议，当应从私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种法的效力角度考虑。[17]
而且，我们还可以得出结论：具有强行规范性格的某些法令和习惯,既以行为的管制为其目的,则在解释方法上和目的性的观点很自然会优先于其他观点,各种迂回手段可能会被定性为“脱法行为”，而排除其法效，或甚至令行为人承担一定的民事责任。[17]
以事例4分析。相信大多数人都会认为，“即使认定契约无效也不会造成当事人间的不公平，理由是因为工程建成后事实上不可能恢复原状，因此，乙对甲可以行使不当得利返还请求权。可是，与其采取这种方式治愈无效，不如直截了当地承认契约的效力更简洁明了。”[22]至于双方违背强制性规范，笔者以为，可以对违法者施以行政处罚等形式来惩罚其不良行为之承担必然的责任。
以事例5分析。本事例是关于因仲裁协议不具体而产生该条款是否有效的问题。根据我国《仲裁法》第18条规定，对没有约定仲裁委员会的条款，如果当事人事后仍然不能达成补充协议，则该条款无效。最高法院在1992年颁布的《关于适用若干问题的意见》第145条又规定：当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构，应视为仲裁协议的内容不明确，无法执行，应由人民法院受理案件。
从世界各国仲裁法的规定来看，许多国家都明确要求当事人在仲裁协议中应指明仲裁机构和仲裁人员，如未作出约定，则认为该仲裁协议是无效的。[41]但笔者以为，虽然该仲裁条款内容不明确，事后双方又达不成协议，但仍然不能简单地宣告无效。因为当事人在签约合同时已经具有通过仲裁来解决合同争议之本意，这本意是双方当事人在签订合同时为避免发生纠纷陷入漫长的诉讼过程而作出的真实的意思自治，应受到法律保护。如果从法理上分析，这应属于合同漏洞。我国《合同法》第61条其实已经确立了合同漏洞补充方法，第125条又规定了法院可以合同解释的方式来确定合同内容。
笔者以为，如果签约当事人在合同明确表明了有提起仲裁解决合同争议之意，双方又不一致同意以诉讼形式解决争议，那么，法院可以采取目前国际上较为流行的作法[41]，发挥法院主观能动性作出裁定，决定由哪个仲裁机构仲裁，而不应该简单地宣告这些仲裁条款无效，
这样更能有利于充分尊重当事人意和维护当事人双方的权益[42]。因为，有些合同当事人处于保护隐私或交易不公开化需要，他们常常希望通过仲裁平静地解决纠纷，而不希望置身于法院中公开化。
以事例6分析。民法为了防止代理人损害被代理人的利益情况发生，禁止自己代理。根据这个规定，由于甲作为其儿子的法定代理人，这赠与合同显然属于自己代理合同，应当判定无效。但是，如果从民法禁止自己代理之立法本意推测，其目的应是为防止代理人在决定合同内容时损害被代理人的利益，因为通常合同中的双方当事人所追究的利益是相互冲突的。但本事例中父亲将自己的合法财产无偿转让给自己的儿子，首先不是商品交易关系，其次纯粹是获得利益的合同，很显然，这自己代理行为并不会发生损失被代理人的情况。这样一分析，则本事例就不符合法律禁止自己代理规定的立法目的，则该规则就不应适用。法院因此可以判定合同有效，杜绝某些人利用法律之立法漏洞来获得私利之行为，保护当事人的利益。[51] 以上每个案例都有违反强制性规范之事实，但如果“照本宣科”地予以裁定合同无效，则不仅将会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理。[20]此外，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。[21] 三
我国在制订合同法时之所以还保留要式原则，对契约意思自治进行行政干预，当是期望能从法律秩序整体来作检验，看“成立”的民事法律行为，是否违反强制性或禁止性规定，是否违反公序良俗，以此最大限度地保护当事人和第三人权益，国家利益安全和社会公共利益当然在首先考虑之内，方便举证和加强意思表示严肃性也在考虑之内[25]。当然，与我国政府历来重经济法轻私法的公法观念也是分不开的。要说明以上原因，则应从我国的私法体系发展历程角度来思考。
众所周知，我国在很长的历史时期内，一直就没有民法传统。在长达上千年的封建社会，一直是刑法占据整个社会法制的支配地位，社会毫无民法观念。清末法制变革则是我国近代民法法典化之开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。清政府于1911年制定的《大清民律草案》是中国历史上第一部民法典草案，这部民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。至民国修典则更进了一层。其情形正如旧中国著名民法学家梅仲协先生所言：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二”。虽然在民国时期仿效日本、欧美国家制订过民法典，但因当时国内军阀割据，国家连连陷入内战之深渊，实际上该民法几乎没有来得及展开就束之高阁。
新中国成立之后，形势使然，受苏联民法影响甚大，公私法的划分被否认或回避。[29]在那个时期，契约只不过是国家计划经济的工具（经济合同法第1条）。在这段时期，我国也曾多次起草民法，但都没有成功，原因有很多，最根本的一点就是当时的中国还缺乏制定民法的社会条件、缺乏民法所要规范的经济基础。这种情况一直延续到我国《民法通则》颁布。 改革开放以来，中国与外界交流日趋广泛深入，民法继受方向有所更改，英美法系各国，尤其是美国法律文化对我国影响日深。随着竞争的展开，个人自主、责任自负意识在不断加强，私人主治空间也得以不断开辟，并日渐巩固和扩大。人们在不损害国家、集体、他人利益的前提下，开始理性地寻求自身利益的最大化，并成为自身命运的主宰，从而为民法典的制定提供了日趋成熟的社会文化基础。1987年《民法通则》的颁布，可以说是我国私法公开化诞生的重要标志之一。但是，政府权利和公法意识广泛渗透带民法的立法体制和制度内容中，反映现代市场经济客观要求的主体平等、权利自由、意思自主等观念未能在民法通则中得到充分的体现。[30]
有学者认为，从1978年起至1986年民法通则颁布，是为民法生存而与经济法学者的论争时期；从1986年到1992年邓小平南巡为止，是对民法私法属性的艰难探索之时期；从南巡至今，是民法的私法性质明确被提出并得到论证的时期。[31]而2002年12月23日，我国历史上条文最多、篇幅最长、涉及面最宽、调整范围最大的《民法草案》在酝酿长达半个世纪之后终于被列入中国最高立法机关的审议程序之中。
由此看出，我国私法体系的确立是在公法体系之后，并且从一开始就注定要受到公法的强烈影响。当前我国私法体系正逐渐从从属于公法的地位走向独立，我国立法者正朝尽可能减少国家对私法行政干预的方向努力。如《经济合同法》规定的适用主体不包括公民在内，《合同法》则增加了“自然人”；《经济合同法》要求一般签订合同应以书面形式，《合同法》则规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，将合同形式由生效主义转变为证据主义，扩大了有效合同的范围，将未采用书面形式但已经履行主要义务或者能够证明当事人对合同内容协商一致的合同，亦认定为合同成立并生效。《经济合同法》规定“订立经济合同，必须符合国家政策和计划的要求”，《合同法》则已经删除了这条；《经济合同法》规定“代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同”是无效的合同，《合同法》则给予了签约当事人的自由撤销权。《合同法》52条则被颂为是“对民法通则的重大发展和完善”。[81]已经提交审议的《民法草案》则在第三编的合同法中完全取消了违反强制性规定合同无效的规定。
在限制地方政府和中央各部门对合同行政干预方面的努力及鼓励意思自治的路线尤其明朗化。1981年颁布的《经济合同法》规定：违反法律法规的合同为无效合同，法规包括行政法规和地方性法规。1993年《经济合同法修正案》则已将法规限定为“行政法规”。1999年实
施的《合同法》在第52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，进一步将违反的规范缩小至“强制性规定”。同年颁布的《解释》① 鉴于司法审判中仍然存在扩大解释法律含义，则明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。第九条则规定了法律、行政法规规定合同应当办理登记手续但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。
在司法实践中，我国也是向鼓励交易、尊重当事人意思自治的目标逐步靠拢的，在审判中已经大大缩小了无效合同的范围，这些无疑是我国私法权利意识与权利体系向前发展的一大进步。那么，会不会朝契约意思自治原则发展？有学者认为，我国违反强制性规定行为的效力论的发展趋势估计将要取决于公序良俗理论的发展。[37]他还认为，至少，像现在那样将公序良俗仅仅理解为民法通则58条5项和合同法52条4项的社会共同利益的看法将会被抛弃。
[38]
一、民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定，是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据。这决定了司法机构和仲裁机构在审理案件的时候可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。虽然有学者和司法实践中持反对意见，但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。
如我国台湾《台湾民法典》“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”[47]
有学者认为，法院在审判违背国家强制性规定之合同时，不应一概而定合同无效，而应从利益衡量之角度分析，直接依据诚实信用原则裁判。[40] 如果当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补漏洞。
在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案》 中，山东省高级人民法院就以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”[46]这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成了一个开创性的判例。
[1] 《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第81页
[2]《合同法新论·总则》/王利明、崔建远/中国政法大学出版社1996年版第133页。
[3] 《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第82页。
[4]《房产合同纠纷案件中认定合同效力和无效合同的原则》/曾建华/詹海灵/摘自《特区法坛》2002年3期
[6]《论合同的成立与生效》/《人民法院报》/1999年10月28日/徐腊英 王纳新/
[8]：我国有的地方政府对此予以了明确规定，如1998年8月18日上海市政府主管部门就颁布了《上海市房屋先租后售试行办法》，对有关实施条件作了相应的规定。
[9]转摘《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第46页。
[10]《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第88页。
[11]同[10]第88页。
[13]同[10]第88页。
[12]《德国法院民事判例集》第96卷，313，315页。转摘《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第89页
[14]《瑞士联邦法院判例集》第93卷之二第97页。转摘《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第89页。
[15]同[10]第83页
[17]《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》/苏永钦/中外法学》2001年1月第13卷第1期第104页
[18]《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》/苏永钦/中外法学》2001年1月第13卷第1期第96页
[19]《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》/苏永钦/中外法学》2001年1月第13卷第1期第92页
[20]《论合同效力制度》/王卫国/《法学研究》1995年第3期第16页。
[21]《中国统一合同法的制定问题》/王利明/《民商法研究》第3期418页/法律出版社1999年版。
[22]《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第37页。
[23]《房地产开发法律实务》第320页/朱树英/法律出版社，2002年11月第1版
[24]《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第37页。
[25] 同[10]第81页。
[26]同[10]第81页。
[27]同[10]第85页。
[28]同[10]第88页。
[29]《论社会主义市场经济与民法的完善》/马俊驹、杨琴/《法学评论》，1999年第4期第2页。
[30]同[29]。
[31]《民法的本质特征是私法》/江平、张楚/《政法论坛》1998年第6期。
[32]《合同法的规范类型与法律适用》/王轶/人民法院报/2001年01月11日
[33] 《民商法原理》（三）/房绍坤、郭明瑞、唐广良/第232页。
[34]
[35]同[32]。
[36][德] 海因·科茨著 周忠海等译《欧洲合同法》（上卷）法律出版社2001年版 第113页
[37] 《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第50页。
[38] 《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月
第15卷第1期第50页。
[39]
[40]《裁判的方法》第176-178页/梁慧星/法律出版社/2003年4月第1版。
[41]《中国民法案例与学理研究.债权篇》第370页/王利明主编/法律出版社/2003年2月第2版。
[42] 同[41]第373页。
[43]《桑植县搬运公司诉解国虎未按其提高租金的要求交租金解除房屋租赁关系案》/最高人民法院中国应用法学研究所/详见：http://www.law110.com/lawcase/zhulin/8812015.htm。 /> [45]《裁判的方法》第191页/梁慧星/法律出版社/2003年4月第1版。
[46]《最高人民法院公报》1990年第3期公布的《“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案》。
[47]《台湾民法典》第一章第1～2条。
[49]《合同法导论》（第五版）[英]P.S.阿狄亚著，赵旭东、何帅领、邓晓霞译/法律出版社，2002年4月第1版，第337-360页。
[50]同[49]，第360页。
[51]《裁判的方法》第165页/梁慧星/法律出版社/2003年4月第1版。
[52]《新编合同法》/龙翼飞/中国人民大学出版社1999年版，第51页。
[53]《联合国国际货物销售合同公约释义》/张玉卿等编著/辽宁人民出版社1988年，第64～65页）。
[54]《新合同法的重要改进及其不足》/吴志忠/《中南财经大学学报》1999年第6期第77～82页。
论违反法律强制性规定之合同效力
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[内容摘要]
合同系公民意思自治形成的民事行为，当合同已经成立而违反法律强制性规定时，司法实践中应依据公平合理和诚实信用之民法原则，最大限度地支持一个已经存在的合同有效，而不是把已经存在的合同，只因违反强制性规定一概认定为无效，否则不仅将会造成合同订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。本文还对我国法律强制性规定形成原因、历程及未来走向作出了某些探讨，并对当前法律未作调整之际，如何判定合同是否有效提出了观点。
[关 键 词]
强制性规定 合同效力 意思自治 诚信原则
一
我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。对比这两个定义，笔者认为：“合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致”，[2]即合同是当事人之间依意思自治订立的协议，意思自治是指：当事人既有为自己创设权利义务的自由，也有不为自己创设权利义务的自由。
如果我们从交易双方已经满足了法律对法律行为的基本要求、从私法自治、国家干预越少越好的角度看，就应自合同双方意思表示一致时就肯定其效力。但我国《合同法》第44条、45条和第46条的规定将合同成立与生效区别开来。“依法成立的合同，自成立时生效”，如此规定，使得合同是否依法成立就成了合同是否生效的判断标准，同时也说明了合同成立与合同生效是两个不同的概念。通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。[52]如果一个已经成立的合同不符合强制性规定，则尚未履行的合同未生效，已经履行的合同予以撤销或宣布无效。从这个意义上说，“合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”[33]
有学者把国家对契约意思自治干预的实体性限制规范分为双向限制性规范和单向限制性规范。他认为，实体性限制规范是特定社会政策考量的产物。双向限制性规范是对合同双方当事人的自由都进行了限制，单向限制性规范则仅限制了合同一方当事人的自由。双向限制性规范体现了国家藉由合同立法，力图实现的对市场的直接干预。因其权威性和不可更改性，
常被称为强制性规范。[35] ‰€‰€
不难看出，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。[19]当事人意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏里流动，私法自治的领域，实际上自始充满了各种国家强制。[18]当然，我们也可以这么认为，那些要求合同遵行特定形式的规则经常与意思表示严肃性联系在一起。规定这些条件的目的是为了给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会，从而防止他们遭遇异常情况。[3]从罗马法系的私法发展历程来看，其实要式原则是自古就有的，但随着法律交易越来越繁忙，非要式原则才逐渐演变为法律交易的通例。[26] 当今罗马法系国家的合同法立法意旨已逐渐从重形式过渡到重意思，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会要求某种合同具有特别形式。[36]因此，合同没有遵守特定的要式规定一般并不导致合同无效，而只是使交易的证明变得困难重重。
现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的合同可以任何方式订立。[53]
比如：在法国，法律把商事合同视为非要式合同，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。甚至涉及土地的合同都不需要采取书面形式，并且，如果当事人能够提供证明合同之存在可能性的文书，尽管合同是口头订立的，此合同也可以通过证人证明之。而此种文书是经常存在的，如一封确认双方磋商的结果信。[15] 瑞士法院也认为，在双方都已经履行合同的情况下，再援引合同因形式而无效的规定构成《瑞士民法典》第2条（2）项中的“明显的权利滥用”。[14]在德意志法系，虽然缺乏规定形式的合同总是导致合同无效，即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺，或者合同当事人确实对系争的合同达成了何以，亦复如此。[27]然而，德国的法学家们已经清楚地意识到了这个问题存在的弊端，为此，德国法院作出了大量的法律判决。如：买方会向卖方要求占有标的物，尽管合同缺乏规定的形式；卖方会因为合同缺乏规定的形式，向买方要求将标的物的占用回复。法院的解决方案是依照当事人之间的行动以及周遭情况探究“因缺乏特定的形式而拒绝合同当事人的请求”是否“符合诚实信用的标准”（《德国联邦最高法院民事判例集》第12卷，6页）。[28]在英国，合同只有违反以下之一才会法院判定为无效或者该条款无效：排除法院管辖权的；有损害家庭关系的；有限制人身自由的；有限制贸易自由的；以射幸为目的的。[49]以上诸多方面其实都是违反了公共利益或者说公平合理原则，这在我国是属于法律禁止性规定范围的。另一方面，尤其在以意思自治为主的买卖合同的案件中，“当合同仅仅是稍微过于广泛时，比如，其包括了卖方从未经营过的那些业务范围时，法院从来都是毫不迟疑地删除过分的部分，而执行条款的其余部分。”[50]目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同
公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。[53]
笔者以为，《合同法》之根本精神，理所当然“应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效，而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。”[7] 每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的。这些目的的可能是由于证人的不可信而排除其证明力，可能是为了在最终形成的合同和前期的磋商之间划一条明显的界限，也可能是为了给予当事人以重新考虑或咨询法律意见的机会。[11]
比如说，买卖房屋是一个普通收入的人所签订的最重要的合同，在其一生中也许只会发生一两次。因此，对这些合同要求特定的形式的可以看作是一种行之有效的消费者保护措施，尤其在现在的房地产商大多唯利是图的情况下更是如此。[14]政府之所以对房屋买卖合同要采取书面或公证的形式做出许诺，其本意是为了防止出卖人做出轻率的、考虑不周的许诺，以达到加强出卖人意思表示严肃性之目的。[14]但是，“如果土地的卖方对诚实的买方为诈欺，使之相信合同是有效的，而在土地价格上涨时，卖方又有权依据合同不符合特定形式而收回土地，这肯定是不公平的。”[10]
违反强制性规定的行为在私法上的效力问题如何是一个具有普遍意义的问题，即，一方面要尽可能地实现强制性规定的目的，另一方面又不得不顾及当事人间的公平、信义及交易的安全。从日本法的演变可以看出，判断违反取缔法规的行为在私法上的效力的理论的模式，实际上取决于主张者的公法、私法观。而公法、私法观的形成又受到社会背景的制约。[9] 而认为违反强制性规范的行为一概无效的通说，其背后显然有这样的一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。[24]
二
无可置疑，民事法律行为都应基于遵守国家现行法律规定之内容下，但问题在于：合同签约的当事人知道合同的签约缺乏必要的形式,或违反国家法律的强制性规定，但是他们并不介意，或者认为合同是有效的，对这样的情形，如果买方已经支付了价款，已经取得了交易物的占有，并且因为信赖买卖有效而改变了其地位，那么，依据合同缺乏必要形式或违反国家法律强制性规定而提出的抗辩是否还值得鼓励呢？笔者以下列几个典型的事例来作简单的分析,以期望获得有意义的见解。
事例1：甲与乙为多年熟悉的朋友关系，双方从便利居住出发，私自达书面协议，更换了房屋，并作了相关补偿，一直相安无事居住了近6年，但双方都没有办理权属变更登记手续。后甲房屋因旧城改造需要，被列入拆迁之内。因拆迁能补偿新型楼房，甲就依据没有办理变更权属手续主张合同无效要回房屋。
事例2：某居民甲有一套房屋空闲出租，乙是甲的亲戚，没有房屋，和甲达成口头协议，商定月租500元，按季度支付，甲收钱后写有收条，暂定租赁期为3年。第2年年初，乙一次性支付了全年租金。3月份房价上涨幅度很大，同类地段同等房屋月租已达800元，于是甲要求上调租金，乙不肯。于是甲以房屋未经备案登记及未经书面签约之理由要求判决合同无效。 事例3：甲作为某房地产开发商，系有他人转让的国有土地一块，未缴纳土地出让金。因资金短缺，就于1998年3月（刚开始动工）向外开始预售正在建造的商品房（没有商品房预售证），由于价格相对优惠，有近120户居民签约了购房合同并缴纳了大部分购房款，商品房直到2000年5月才通过竣工验收（逾期了9个月），已有90多户住进了房屋，但因开发商手续不完善一直无法办理所有权证。此时，该城市商品房的价格已经上涨了45%。甲就向原来购房者发通知，声明要求每平方再补交800元，否则解除合同。双方于是发生争议引起诉讼。甲方以其未有商品房预售许可证等就销售违反国家法律强制性规定为由要求判决合同无效。 事例4：某建筑企业甲将自己承揽建造的工程项目转包给没有建筑资质的企业乙。在工程已经竣工之后出现纠纷，于是甲主张该转包合同无效，拒绝支付约定的报酬。
事例5：某购销合同双方由于对法律认识不足，在争议条款中约定：本合同履行过程中如出现争议双方无法达成协议的，则提交仲裁结构仲裁。发生纠纷后，甲就主张该条款无效，应交由合同签约地（甲方所在地）法院审判。
事例6：某甲再婚前通过签约赠与合同的形式将属于自己的一栋房屋赠与8岁的儿子。不久甲去世，后妻就向法院主张该赠与合同无效，其有权继承该房屋。
以事例1分析。
以事例2分析。当前认定房屋租赁合同效力的主要争议在于合同是否就房屋租赁办理登记备案手续。《房地产管理法》第53条规定了房屋租赁合同应采用书面合同并向房产管理部门登记备案。第54条了规定了住宅用房租赁应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。《城市房屋租赁管理办法》第1７条又规定了“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的赁证”。根据以上强制性规定，房屋租赁合同要想合法有效，则必须具备两个必要条件：一是应签署书面协议，二是应到房管部门登记备案。
但是，如果仔细推敲，则以上推理过于牵强附会。其一，我国《合同法》215条“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的规定清楚地表明了法律是支持房屋租赁口头协议的。但有学者以《合同法》第123条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”为由质疑。笔者以为，特别法优先于普通法之原则精神，应理解为由于《合同法》的总则是对大量合同签署问题的最基本的规范化和要求，都是些普遍适用的原则条款。如果其它法律处于某种行业交易安全之需要对此有更细化的规定，只要不违背《合同法》之立法原则，则理所当然应优先适用，但如果《合同法》在分则里本身就已有了详细地具体地条文规定，却仍然漠视，显然是过于勉强的。一般司法实践中是支持口头协议有法律效力的。[43]其二，以未经登记备案为理由否认合同效力，显然是把债权合同与物权合同混为一谈。退一步说，我国《〈合同法〉的若干司法解释》第九条也明确指出了“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续,不影响合同的效力”。其三，现实生活中存在着大量未经备案登记的房屋租赁合同，如果按照无效合同处理，则会造成社会不稳定，当事人的权益根本无法保证，无疑也会更大程度上刺激不诚信之行为大量产生。
综上所述，笔者以为，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。[4]因此，在判定此类房屋租赁合同时，应判定合同有效，责令当事人补齐手续。还有学者认为可以直接适用民法通则关于诚实信用原则来判定。[45]
以事例3分析。根据购房合同签订前后的市场环境对当事人双方的利害关系作利益衡量，甲主动要求判定合同无效，本意是为了获得更多利益，当初甲为缓解建造商品房资金短缺的困境，不顾尚为政府审批许可就急于出售商品房，本身就存在知法犯法行为；又在利用购房者预先缴纳的购房款建造好商品房之后，根据房地产价格上涨之情势，为使自己获得更多的利益，公然利用规避法律强制性规定，主张合同无效，即可以达到解除合同之目的，又可以不承担逾期违约和解除合同违约责任。这种行为显然违背了订立契约须遵守公平、诚信之原则。 如果认定合同无效，则不仅违背了我国合同法之基本原则，更会滋长欺诈行为之产生，这必然会危及交易安全，且对原本就处于弱者地位的购房者极为不公平。因此，法院应直接适用民法通则诚实信用原则[39]判定合同有效，责令甲补齐审批手续，承担逾期交付使用之违约责任，并对甲予以严格的行政处罚，没收其非法得利。这样更符合合同法的鼓励交易之精神。
对此，有律师认为：最高法院颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，其适用的案情仅指在我国《城市房地产管理法》生效前的情况；如果当事人的行为发生在1995年1月1日之后，司法实践仍给予如此的“优惠”，是不正确的。在有法律明确规定之后，有法不依，出了问题可以后补手续变更处理，那么，《城市房地产管理法》
第37条、第38条有关转让房地产的强制性规定又有什么法律约束和严肃性呢？[23]
此解释固然合乎逻辑，但笔者以为，认为违反强制性规范的行为一概无效的通说，其背后显然有这样的一种思想：“公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。”[24] 如果存在这样的观念，则当公法与私法相冲突之时，就会不加思考以牺牲私法为首要代价。当前，房地产纠纷案件多以消费者败诉，实际上就映射了此观念的存在。笔者以为，合同签约既是双方依意思自治之协议，当应从私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种法的效力角度考虑。[17]
而且，我们还可以得出结论：具有强行规范性格的某些法令和习惯,既以行为的管制为其目的,则在解释方法上和目的性的观点很自然会优先于其他观点,各种迂回手段可能会被定性为“脱法行为”，而排除其法效，或甚至令行为人承担一定的民事责任。[17]
以事例4分析。相信大多数人都会认为，“即使认定契约无效也不会造成当事人间的不公平，理由是因为工程建成后事实上不可能恢复原状，因此，乙对甲可以行使不当得利返还请求权。可是，与其采取这种方式治愈无效，不如直截了当地承认契约的效力更简洁明了。”[22]至于双方违背强制性规范，笔者以为，可以对违法者施以行政处罚等形式来惩罚其不良行为之承担必然的责任。
以事例5分析。本事例是关于因仲裁协议不具体而产生该条款是否有效的问题。根据我国《仲裁法》第18条规定，对没有约定仲裁委员会的条款，如果当事人事后仍然不能达成补充协议，则该条款无效。最高法院在1992年颁布的《关于适用若干问题的意见》第145条又规定：当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构，应视为仲裁协议的内容不明确，无法执行，应由人民法院受理案件。
从世界各国仲裁法的规定来看，许多国家都明确要求当事人在仲裁协议中应指明仲裁机构和仲裁人员，如未作出约定，则认为该仲裁协议是无效的。[41]但笔者以为，虽然该仲裁条款内容不明确，事后双方又达不成协议，但仍然不能简单地宣告无效。因为当事人在签约合同时已经具有通过仲裁来解决合同争议之本意，这本意是双方当事人在签订合同时为避免发生纠纷陷入漫长的诉讼过程而作出的真实的意思自治，应受到法律保护。如果从法理上分析，这应属于合同漏洞。我国《合同法》第61条其实已经确立了合同漏洞补充方法，第125条又规定了法院可以合同解释的方式来确定合同内容。
笔者以为，如果签约当事人在合同明确表明了有提起仲裁解决合同争议之意，双方又不一致同意以诉讼形式解决争议，那么，法院可以采取目前国际上较为流行的作法[41]，发挥法院主观能动性作出裁定，决定由哪个仲裁机构仲裁，而不应该简单地宣告这些仲裁条款无效，
这样更能有利于充分尊重当事人意和维护当事人双方的权益[42]。因为，有些合同当事人处于保护隐私或交易不公开化需要，他们常常希望通过仲裁平静地解决纠纷，而不希望置身于法院中公开化。
以事例6分析。民法为了防止代理人损害被代理人的利益情况发生，禁止自己代理。根据这个规定，由于甲作为其儿子的法定代理人，这赠与合同显然属于自己代理合同，应当判定无效。但是，如果从民法禁止自己代理之立法本意推测，其目的应是为防止代理人在决定合同内容时损害被代理人的利益，因为通常合同中的双方当事人所追究的利益是相互冲突的。但本事例中父亲将自己的合法财产无偿转让给自己的儿子，首先不是商品交易关系，其次纯粹是获得利益的合同，很显然，这自己代理行为并不会发生损失被代理人的情况。这样一分析，则本事例就不符合法律禁止自己代理规定的立法目的，则该规则就不应适用。法院因此可以判定合同有效，杜绝某些人利用法律之立法漏洞来获得私利之行为，保护当事人的利益。[51] 以上每个案例都有违反强制性规范之事实，但如果“照本宣科”地予以裁定合同无效，则不仅将会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理。[20]此外，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。[21] 三
我国在制订合同法时之所以还保留要式原则，对契约意思自治进行行政干预，当是期望能从法律秩序整体来作检验，看“成立”的民事法律行为，是否违反强制性或禁止性规定，是否违反公序良俗，以此最大限度地保护当事人和第三人权益，国家利益安全和社会公共利益当然在首先考虑之内，方便举证和加强意思表示严肃性也在考虑之内[25]。当然，与我国政府历来重经济法轻私法的公法观念也是分不开的。要说明以上原因，则应从我国的私法体系发展历程角度来思考。
众所周知，我国在很长的历史时期内，一直就没有民法传统。在长达上千年的封建社会，一直是刑法占据整个社会法制的支配地位，社会毫无民法观念。清末法制变革则是我国近代民法法典化之开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。清政府于1911年制定的《大清民律草案》是中国历史上第一部民法典草案，这部民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。至民国修典则更进了一层。其情形正如旧中国著名民法学家梅仲协先生所言：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二”。虽然在民国时期仿效日本、欧美国家制订过民法典，但因当时国内军阀割据，国家连连陷入内战之深渊，实际上该民法几乎没有来得及展开就束之高阁。
新中国成立之后，形势使然，受苏联民法影响甚大，公私法的划分被否认或回避。[29]在那个时期，契约只不过是国家计划经济的工具（经济合同法第1条）。在这段时期，我国也曾多次起草民法，但都没有成功，原因有很多，最根本的一点就是当时的中国还缺乏制定民法的社会条件、缺乏民法所要规范的经济基础。这种情况一直延续到我国《民法通则》颁布。 改革开放以来，中国与外界交流日趋广泛深入，民法继受方向有所更改，英美法系各国，尤其是美国法律文化对我国影响日深。随着竞争的展开，个人自主、责任自负意识在不断加强，私人主治空间也得以不断开辟，并日渐巩固和扩大。人们在不损害国家、集体、他人利益的前提下，开始理性地寻求自身利益的最大化，并成为自身命运的主宰，从而为民法典的制定提供了日趋成熟的社会文化基础。1987年《民法通则》的颁布，可以说是我国私法公开化诞生的重要标志之一。但是，政府权利和公法意识广泛渗透带民法的立法体制和制度内容中，反映现代市场经济客观要求的主体平等、权利自由、意思自主等观念未能在民法通则中得到充分的体现。[30]
有学者认为，从1978年起至1986年民法通则颁布，是为民法生存而与经济法学者的论争时期；从1986年到1992年邓小平南巡为止，是对民法私法属性的艰难探索之时期；从南巡至今，是民法的私法性质明确被提出并得到论证的时期。[31]而2002年12月23日，我国历史上条文最多、篇幅最长、涉及面最宽、调整范围最大的《民法草案》在酝酿长达半个世纪之后终于被列入中国最高立法机关的审议程序之中。
由此看出，我国私法体系的确立是在公法体系之后，并且从一开始就注定要受到公法的强烈影响。当前我国私法体系正逐渐从从属于公法的地位走向独立，我国立法者正朝尽可能减少国家对私法行政干预的方向努力。如《经济合同法》规定的适用主体不包括公民在内，《合同法》则增加了“自然人”；《经济合同法》要求一般签订合同应以书面形式，《合同法》则规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，将合同形式由生效主义转变为证据主义，扩大了有效合同的范围，将未采用书面形式但已经履行主要义务或者能够证明当事人对合同内容协商一致的合同，亦认定为合同成立并生效。《经济合同法》规定“订立经济合同，必须符合国家政策和计划的要求”，《合同法》则已经删除了这条；《经济合同法》规定“代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同”是无效的合同，《合同法》则给予了签约当事人的自由撤销权。《合同法》52条则被颂为是“对民法通则的重大发展和完善”。[81]已经提交审议的《民法草案》则在第三编的合同法中完全取消了违反强制性规定合同无效的规定。
在限制地方政府和中央各部门对合同行政干预方面的努力及鼓励意思自治的路线尤其明朗化。1981年颁布的《经济合同法》规定：违反法律法规的合同为无效合同，法规包括行政法规和地方性法规。1993年《经济合同法修正案》则已将法规限定为“行政法规”。1999年实
施的《合同法》在第52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，进一步将违反的规范缩小至“强制性规定”。同年颁布的《解释》① 鉴于司法审判中仍然存在扩大解释法律含义，则明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。第九条则规定了法律、行政法规规定合同应当办理登记手续但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。
在司法实践中，我国也是向鼓励交易、尊重当事人意思自治的目标逐步靠拢的，在审判中已经大大缩小了无效合同的范围，这些无疑是我国私法权利意识与权利体系向前发展的一大进步。那么，会不会朝契约意思自治原则发展？有学者认为，我国违反强制性规定行为的效力论的发展趋势估计将要取决于公序良俗理论的发展。[37]他还认为，至少，像现在那样将公序良俗仅仅理解为民法通则58条5项和合同法52条4项的社会共同利益的看法将会被抛弃。
[38]
一、民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定，是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据。这决定了司法机构和仲裁机构在审理案件的时候可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。虽然有学者和司法实践中持反对意见，但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。
如我国台湾《台湾民法典》“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”[47]
有学者认为，法院在审判违背国家强制性规定之合同时，不应一概而定合同无效，而应从利益衡量之角度分析，直接依据诚实信用原则裁判。[40] 如果当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补漏洞。
在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案》 中，山东省高级人民法院就以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”[46]这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成了一个开创性的判例。
[1] 《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第81页
[2]《合同法新论·总则》/王利明、崔建远/中国政法大学出版社1996年版第133页。
[3] 《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第82页。
[4]《房产合同纠纷案件中认定合同效力和无效合同的原则》/曾建华/詹海灵/摘自《特区法坛》2002年3期
[6]《论合同的成立与生效》/《人民法院报》/1999年10月28日/徐腊英 王纳新/
[8]：我国有的地方政府对此予以了明确规定，如1998年8月18日上海市政府主管部门就颁布了《上海市房屋先租后售试行办法》，对有关实施条件作了相应的规定。
[9]转摘《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第46页。
[10]《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第88页。
[11]同[10]第88页。
[13]同[10]第88页。
[12]《德国法院民事判例集》第96卷，313，315页。转摘《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第89页
[14]《瑞士联邦法院判例集》第93卷之二第97页。转摘《合同形式》/康拉德.茨威格特 海因.科茨/纪海龙 译/高鸿钧 校/《中外法学》2001年1月第13卷第1期第89页。
[15]同[10]第83页
[17]《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》/苏永钦/中外法学》2001年1月第13卷第1期第104页
[18]《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》/苏永钦/中外法学》2001年1月第13卷第1期第96页
[19]《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》/苏永钦/中外法学》2001年1月第13卷第1期第92页
[20]《论合同效力制度》/王卫国/《法学研究》1995年第3期第16页。
[21]《中国统一合同法的制定问题》/王利明/《民商法研究》第3期418页/法律出版社1999年版。
[22]《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第37页。
[23]《房地产开发法律实务》第320页/朱树英/法律出版社，2002年11月第1版
[24]《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第37页。
[25] 同[10]第81页。
[26]同[10]第81页。
[27]同[10]第85页。
[28]同[10]第88页。
[29]《论社会主义市场经济与民法的完善》/马俊驹、杨琴/《法学评论》，1999年第4期第2页。
[30]同[29]。
[31]《民法的本质特征是私法》/江平、张楚/《政法论坛》1998年第6期。
[32]《合同法的规范类型与法律适用》/王轶/人民法院报/2001年01月11日
[33] 《民商法原理》（三）/房绍坤、郭明瑞、唐广良/第232页。
[34]
[35]同[32]。
[36][德] 海因·科茨著 周忠海等译《欧洲合同法》（上卷）法律出版社2001年版 第113页
[37] 《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月第15卷第1期第50页。
[38] 《论违反强制性规定签约之效力--来自日本法的启示》/解亘/《中外法学》2003年1月
第15卷第1期第50页。
[39]
[40]《裁判的方法》第176-178页/梁慧星/法律出版社/2003年4月第1版。
[41]《中国民法案例与学理研究.债权篇》第370页/王利明主编/法律出版社/2003年2月第2版。
[42] 同[41]第373页。
[43]《桑植县搬运公司诉解国虎未按其提高租金的要求交租金解除房屋租赁关系案》/最高人民法院中国应用法学研究所/详见：http://www.law110.com/lawcase/zhulin/8812015.htm。 /> [45]《裁判的方法》第191页/梁慧星/法律出版社/2003年4月第1版。
[46]《最高人民法院公报》1990年第3期公布的《“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案》。
[47]《台湾民法典》第一章第1～2条。
[49]《合同法导论》（第五版）[英]P.S.阿狄亚著，赵旭东、何帅领、邓晓霞译/法律出版社，2002年4月第1版，第337-360页。
[50]同[49]，第360页。
[51]《裁判的方法》第165页/梁慧星/法律出版社/2003年4月第1版。
[52]《新编合同法》/龙翼飞/中国人民大学出版社1999年版，第51页。
[53]《联合国国际货物销售合同公约释义》/张玉卿等编著/辽宁人民出版社1988年，第64～65页）。
[54]《新合同法的重要改进及其不足》/吴志忠/《中南财经大学学报》1999年第6期第77～82页。