论中小股东权益的保护中文摘要
目 录
1 格式条款效力判断的难题............................1
2 动态正义观概述....................................1 3 合同效力判断的动态正义观..........................2
4.1 格式条款效力的一般判断准则.......................3
4.2 实质正义对格式条款效力的规制.....................3
4.3 程序正义对格式条款效力的规制.....................4
5.1 可撤销格式条款效力判断的动态正义观...............4
5.2 无效格式条款效力判断的动态正义观.................6 结论.................................................7
致谢.................................................8
参考文献.............................................9
1 格式条款效力判断的难题
格式条款的效力问题是我国学者较为关注的领域，学者的关注多是围绕我国《合同法》第三十九条第一款关于格式条款的规定展开的。由于我国《合同法》第三十九条第一款对格式条款的效力的规定不够明确，学者们争议颇多。关于我国《合同法》第三十九条第一款，有学者认为这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范，没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁[1]；也有学者认为未经提请注意和说明，该条款即未订入合同[2]；还有学者认为格式条款提供方未尽提示和说明义务，格式条款已经订入合同，但无效[3]。
为解决格式条款效力判断的难题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）作了进一步的规定，其第九条将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款；第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”。《合同法解释二》对格式条款效力的规定会带来新的问题：将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款的法理依据是什么？在《合同法》第四十条规定基础上附加《合同法》第三十九条第一款的规定合理吗？同为免责的格式条款，为何《合同法解释二》第九条规定的是可撤销，第十条规定的却是无效？究竟什么样的格式条款是无效格式条款？什么样的格式条款是可撤销格式条款？二者存在明确的界限吗？带着这些疑问，本文拟以动态正义观为视角对格式条款的效力判断问题进一步思考，并试图得出令人信服的答案。 2 动态正义观概述
现代社会合同正义的范围非常宽泛，包括形式正义、程序正义和实质正义三个方面。形式正义追求的是形式平等，即当事人法律地位平等，并不考虑当事人事实上是否平等。古罗马初期的合同只要符合形式要件即生效，而不管是否有意思表示瑕疵的情形，这是典型的形式正义的体现。程序正义，即合同订立的程序应当公正合理，当事人的意思表示真实自由。基于当事人自由意志达成的协议具有法律效力，并不考虑合同当事人的实际权利义务是否均衡。在近代民法学中，曾秉持“契约即正义”的民法精神，罗尔斯曾经指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”。[4]程序正义契合了自由竞争资本主义的发展，曾经盛极一时，但随着垄断资本主义的发展，迫使人们在程序正义之外，关注实质正义。实质正义关注的是合同的结果，即要求合同结果等价有偿，合同权利义务均衡。实质正义不仅包括公平原则，还包括诚实信用与公序良俗原则。“事实上, 不论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则, 其主要目的都在于维护契约正义。”[5]因此，形式正义、程序正义和实质正义构成完整的合同正义，形式正义强调当事人的法律地位平等；程序正义强调当事人的意思表示真实自由；实质正义强调当事人的权利义务平衡。
在形式正义、程序正义与实质正义之间的关系中，三者联系紧密。形式正义是程序正义与实质正义的前提和基础，没有形式正义，就无从谈论程序正义与实质正义。程序
正义则是实质正义的前提与基础，实质正义是程序正义的界限。正是形式正义、程序正义与实质正义之间的紧密联系构成了统一的动态正义观。运用动态正义观判断合同的效力不再拘泥于单一的形式正义、程序正义与实质正义，而是三者之间的紧密结合。违反形式正义的合同无疑是无效的，但由于现代各国法律普遍确立“法律面前人人平等”原则，因此，在现代法律中形式正义是普遍存在的，动态正义观主要是程序正义与实质正义的有效结合。
3 合同效力判断的动态正义观 从我国现行民事法律规定来看，程序正义与实质正义是分离的，我国并没有采用动态正义观判断合同的效力。我国《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
”从《合同法》关于欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解的规定来看，上述行为导致对方当事人违背真实意思订立的合同，均是可撤销合同，并不考虑合同权利义务是否失衡，也就是说针对欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解等影响合同自由的问题，我国现行法律采用的是程序正义标准；而对显示公平仅考虑合同权利义务是否均衡，至于显失公平的原因则不予考虑，因此，我国《合同法》对显失公平采取的是实质正义标准。
从我国现行司法解释的规定来看，则呈现比较混乱的状态。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”可见，《意见》对欺诈、胁迫行为采取的是程序正义标准，只考虑由此是否会导致合同相对人意思表示不真实，并不考虑合同权利义务是否均衡。《意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”
第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”可见，《意见》对乘人之危、重大误解与显失公平采取的是动态正义标准，既考虑意思表示是否真实自愿，又考虑合同权利义务是否均衡。
从以上分析可以看出，我国现行法律和司法解释对合同效力的判断并没有统一的标准，呈现要么程序正义，要么实质正义，要么动态正义的混乱状态。本文主张对合同效力的判断应当建立统一的动态正义观标准。动态正义观认为应当从程序正义与实质正义相结合的角度判断合同的效力，程序正义与实质正义的有效结合主要表现在合同自由与合同公平、诚实信用、公序良俗的紧密联系中。
从合同自由与合同公平的关系来看，合同自由是合同公平的基础与前提，没有合同
自由就无从谈论合同公平。合同公平则是对合同自由的限制，但这种限制是有界限的，不能随意超越自由的界限，否定合同的效力。法律实践证明，权利义务均衡只是法律理想，在大多数情况下，都是很难实现的。在商品交易中盲目的追求完全等价有偿是得不偿失的，无偿合同、射幸合同的存在足以说明建立在合同自由基础上的哪怕是权利义务失衡、违反等价有偿的合同也是有效的。因此，在很多情况下，建立在合同自由基础上的“不公平”，也是“公平”的。
从合同自由与诚实信用的关系来看。在合同订立过程中，合同当事人的意思表示不真实，不仅是对合同自由的违反，也是对诚实信用原则的违反。诚实信用要求当事人信守承诺，严格按照合同约定履行义务，而当事人信守承诺，是以真实意思为前提的，如果当事人是在不自由的情况下而作出承诺，则违背诚实信用原则，不能强制当事人履行合同义务。基于当事人真实意思达成的协议，则必须遵守，这是契约神圣的体现。“‘契约神圣’应当是契约自由的一个侧面........这种神圣性来源于契约自由的反面推导。”
[6]“因此，遵守承诺、恪守信用，也是合同自由的体现。”[7]
从合同自由与公序良俗的关系来看，公序良俗是合同自由的界限，合同自由止于公序良俗，严重违背公序良俗的合同是无效的。
综上，动态正义观认为当合同订立是合同当事人真实自愿意思表示时，即使合同权利义务不均衡，仍然为有效合同，除非该合同违反法律、行政法规的强制性规定；当合同订立并非合同当事人真实自愿意思表示时，即使合同权利义务均衡，仍然是可撤销合同。这是因为在市场交易活动中交易风险无处不在，法律不可能保证每个当事人都能从交易中获利，如果允许当事人动辄以合同权利义务失衡撤销合同，那么，交易秩序将无从保障。相反，即便合同权利义务均衡，由于合同当事人意思表示不真实，不符合意思自治原则，也应允许合同当事人撤销合同。
4 .1 格式条款效力的一般判断准则
考察大陆法系对格式条款效力的限制主要是采取公平原则、诚实信用原则与公序良俗原则。在德国和我国台湾地区尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则；在形成成文特别法之后，则采用诚实引用原则作为规制格式条款的指导原则。如德国于1976年制定的《一般交易条款法》第9 条规定:“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人相对人者,无效。”德国于2001年修订的《德国民法典》第307 条规定:“一般格式条款中的规定违背诚实信用原则，从而不适当的损害合同相对人的利益的，不生效力。”我国台湾《消费者保护法》第12 条规定“定型化契约之条款违反诚信原则,对消费者显失公平者,无效。”这是因为,在格式条款的效力控制上,首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡,从而保障契约正义。在法律的一般原则中,以维护当
[8]事人利益的均衡为最优先目的的,当属诚实信用原则。实际上，从德国与我国台湾地区
关于格式条款规制的规定来看，都在违反诚实信用原则之后，附加有造成相对人不公平的规定，因此，德国和我国台湾地区实质上是采用诚实信用原则与公平原则并行的规制原则。但无论是公序良俗原则还是公平原则、诚实信用原则均是采用实质正义标准。
4.2 实质正义对格式条款效力的规制
实质正义主要解决的是当事人经济地位不平等问题。实质正义要求人们在正视当事
4.3 程序正义对格式条款效力的规制
无论是各国立法，还是学术界，都普遍承认合同自由是合同法的基本原则和基本精神。离开合同自由，就无合同而言。合同自由主要体现在合同当事人的合意具有法律效
[9]力。“现代合同法的核心是承诺与合意”合同当事人的合意优先于法定任意性规范的适
用，合同当事人有是否缔结合同、选择合同相对人、决定合同内容、选择合同形式、变更和解除合同、选择地域管辖、选择法律适用等自由。合同当事人的合意具有法律效力的前提是合同当事人意思表示真实。意思表示是合同当事人表达自由意志的主要方式，只有合同当事人内心意思与外在意思表示一致，才是真正的意志自由。现代合同法将意思表示不真实，视为对合同自由的违反，由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、错误、滥用优势地位、缺乏经验等原因导致的意思表示不真实，会对合同效力产生影响，出于鼓励交易的考虑，现代合同法一般将意思表示不真实的合同规定为可撤销合同。
格式条款不仅会与实质正义背离，而且会与程序正义背离。格式条款提供方利用其优势地位，预先拟定格式条款，在合同订立时，相对方只有全部接受或选择离开的权利，不能与格式条款提供方讨价还价。合同一方只有订立合同与否的自由，而没有选择合同内容的自由，且这种订立合同的自由在很多情况下也是格式条款提供方滥用优势地位，“迫使”相对人不得不选择的无奈之举。
5.1可撤销格式条款效力判断的动态正义观
我国《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”诚如上文所言，学者们围绕该款的性质，产生过激烈的争论。本文认为从我国《合同法》第三十九条第一款规定的语义分析，该款主要包含两方面的含义：第一，提供格式条款方对当事人之间权利和义务的确定应当遵循公平原则；第二，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任的条款，格式条款提供方应当尽到合理的提示和说明义务。但该款规定至少也会引起以下三个不明确的问题：第一，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任的条款，格式条款提供方未尽到合理的提示和说明义务，会引起何种法律后果？第二，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任之外的不公平条款，格式条款提供方还需尽到合理的提示和说明义务吗？如果格式条款提供方负担此
义务而又违反此义务，会产生何种法律后果？第三，针对格式条款中包含的免除或者限制格式条款提供方责任的条款，如果格式条款提供方已经尽到合理的提示和说明义务，该格式条款难道就是有效条款吗？
《合同法解释二》第九条对《合同法》第三十九条第一款引起的第一个问题给予了明确：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”最高人民法院这样规定的理由是实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采用“格式条款未订入合同”的观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有逻辑混乱之惑。如果采用“未尽提示和说明义务，格式条款无效”的观点，对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，则又过于严苛。同时，其法理依据也符合《合同法》关于可撤销合同的[10]一般规定。也就是说最高人民法院认为未尽提示和说明义务的格式条款的撤销原因与
欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等原因导致合同撤销的原因是相同的，即未尽提示和说明义务与欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平属于同一性质，都是引起可撤销这一法律后果。
本文赞同《合同法解释二》第九条的规定，本文认为最高人民法院将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供方责任的格式条款规定为可撤销条款是动态正义观的体现。根据动态正义观，所有违反程序正义的合同都是可撤销合同，所有影响到相对人意思表示真实自愿的事由均是可撤销合同的撤销事由，除欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解之外，还包括格式条款提供方未尽提示和说明义务。因为格式条款提供方未尽合理提示和说明义务会影响对方意思表示的真实自愿，属于可撤销合同的撤销事由，《合同法解释二》第九条将未尽合理提示和说明义务的格式条款规定为可撤销条款是正确的。
针对《合同法》第三十九条第一款引起的第二个问题，《合同法解释二》没有明确规定。本文认为根据目的解释方法，《合同法》第三十九条第一款规定的目的是规制不公平格式条款，实际上，只要格式条款包含有不利于相对人的条款，格式条款提供方都应尽到合理的提示和说明义务，而不局限于免除或者限制格式条款提供方责任的条款，免除或者限制格式条款提供方责任的条款不过是不利于相对人的典型条款。因此，格式条款中所有不利于相对人的条款，格式条款提供方都应尽到合理的提示和说明义务，否则，相对人均有权申请撤销该条款。这是因为格式条款中不得包含免除或者限制格式条款提供方责任等违反公平原则不利于相对人的条款，是强调格式条款的订立需权利义务均衡，是实质正义的体现，所有影响实质正义的格式条款，都需符合程序正义，即格式条款提供方应负担合理提示和说明义务，格式条款当事人的意思表示需真实自愿。
针对《合同法》第三十九条第一款引起的第三个问题，《合同法解释二》也没有明确规定。根据动态正义观，只要格式条款提供方合理提示和说明，即使违反公平原则免除格式条款提供方责任，似乎能得出该格式条款有效的结论，其实不然。动态正义观认为在格式条款中，除公平原则、合理提示和说明之外，还应当考虑行为人的经济地位。如果行为人经济地位相当，已尽合理提示和说明义务的格式条款，即使违背公平原则，确属行为人意思表示真实自愿的仍然是有效格式条款。如果格式条款提供方处于垄断地位、有较强的经济优势或者某项格式条款规定的内容已经成为行业潜规则，即使格式条款提供方合理提示和说明，也不意味着该格式条款是有效的格式条款，因为如果格式条
款提供方处于垄断地位、有较强的经济优势或者某项格式条款规定的内容已经成为行业潜规则时，相对人的谈判地位较弱，已经影响到相对人意思表示的真实自愿，相对人的意思表示是在“不得已，没有其他选择”的情形下作出的，该种情形下格式条款的订立已经违反程序正义。因此，一方当事人滥用经济优势也会影响到当事人意思表示真实自愿，应当属于可撤销格式条款的撤销事由。
5.2无效格式条款效力判断的动态正义观
我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其中，《合同法》第五十二条是关于绝对无效合同的规定，《合同法》第五十三条是关于无效免责条款的规定。《合同法解释二》第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《合同法解释二》第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”，即认定格式条款的无效，还需认定格式条款提供方违反公平原则且未尽合理提示和说明义务。相比《合同法》第四十条，《合同法解释二》第十条的规定更加完善，因为并非所有格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款都应该是无效的，法律允许格式条款提供方合理地分散风险，只有违反公平原则不合理免责且未尽合理提示和说明义务才会影响格式条款的效力。《合同法解释二》第十条对格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款附加违反公平原则且未尽合理提示和说明义务是动态正义观的体现，其中，附加违反公平原则是实质正义的体现，尽合理提示和说明义务则是程序正义的体现。但《合同法解释二》第十条将格式条款提供方违反公平原则且未尽合理提示和说明义务附加到绝对无效合同与无效免责条款之前并不妥帖，绝对无效合同与无效免责条款是法律的强制性规定，是当然违反公平原则的，即使合理提示和说明仍然是无效的。
比较《合同法解释二》第九条与第十条可知，《合同法解释二》第九条与第十条会引起一个新的问题：在格式条款提供方未尽提示和说明义务的情况下，同为违反公平原则、免除格式条款提供方责任的条款，《合同法解释二》第九条规定的是可撤销条款，
第十条规定的却是无效条款，二者是否矛盾呢？本文认为，该问题应当根据动态正义观，并结合格式条款的特性解决。不可协商性是格式条款的重要特性，格式条款的不可协商性决定了格式条款极易侵犯实质正义，损害相对人的利益，因此，多数国家将明显违反公平原则的格式条款规定为无效条款。本文主张以格式条款与实质正义的关系为标准将格式条款划分为合理格式条款与不合理格式条款，与实质正义相符的格式条款为合理格式条款，合理格式条款是指符合或者轻微违反公序良俗原则、诚实信用原则与公平原则的格式条款；与实质正义不相符的格式条款为不合理格式条款，不合理格式条款是指严重违反公序良俗原则、诚实信用原则与公平原则的格式条款。《合同法解释二》第九条规定的免责格式条款是指合理格式条款，第十条规定的免责格式条款是指不合理格式条款。合理格式条款违反程序正义时为可撤销条款，不合理格式条款违反程序正义时为无效条款。因此，《合同法》第三十九条第一款规定的“免除或者限制其责任的条款”的意思应是合理格式条款，《合同法》第四十条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款”的意思应是不合理格式条款。
结 论
我国学者对《合同法》第三十九条第一款与第四十条关于格式条款的效力的争议颇大，《合同法解释二》第九条与第十条也只是部分解决了关于格式条款的效力的争议，结合格式条款的特性，运用动态正义观是解决格式条款效力问题的正确路径。另外，《合同法》第三十九条第一款与第四十条引发的争议再次证明“法律须经解释才能适用”，成文法的固有缺陷告诉我们，法律不仅须经解释，而且须经法官的具体解释。司法解释可以弥补法律漏洞，但无法完全弥补法律漏洞，并替代法官的法律解释。法律理论对法律问题的解决非常重要，任何试图抛弃法律理论照搬法条的做法都是徒劳的。正义要靠法律实现，正义也要靠法官实现。
致谢
本文是在文法学院老师的悉心指导下完成的，从论文的选题、修改到最后的定稿，老师都给予了具体的指导和帮助，文章的字里行间凝聚了老师的心血。在此，衷心感谢老师们的悉心指导。
本人在文法学院学习期间，承蒙学院各位老师的言传身教，他们求真务实的学风、严谨科学的治学精神，将使我终生受益，不胜感激。
对答辩委员会各位老师的深深教诲，不吝赐教，表示最诚挚的谢意！
再次对学院各位老师表示深深的谢意。
参考文献 ：
1苏号朋.论格式条款订入合同的规则.第二届“罗马法，中国法与民法法典化”国际研讨会论文集.272.
2刘璐、高圣平.格式条款之订入合同规则研究.
3杨立新.中华人民共和国合同法释解与适用（上）M.长春：吉林人民出版社，1999：136.
4罗尔斯.正义论M.北京：中国社会科学出版社，1988：5.
5王喜军.论格式条款的效力控制及其法理基础J.湖南教育学院学报，1999（6）：41.
6李永军.合同法原理M.北京：中国人民公安大学出版社，1999：42.
7王利明.合同法新问题研究M.北京：中国社会科学出版社，2003：40. 8高圣平.试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法第39条.
9彼得·斯坦.西方社会的法律价值M.北京： 中国人民公安大学出版社，1990：280.
10沈德咏、奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用M.北京：人民法院出版社，2009：87.
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1 格式条款效力判断的难题............................1
2 动态正义观概述....................................1 3 合同效力判断的动态正义观..........................2
4.1 格式条款效力的一般判断准则.......................3
4.2 实质正义对格式条款效力的规制.....................3
4.3 程序正义对格式条款效力的规制.....................4
5.1 可撤销格式条款效力判断的动态正义观...............4
5.2 无效格式条款效力判断的动态正义观.................6 结论.................................................7
致谢.................................................8
参考文献.............................................9
1 格式条款效力判断的难题
格式条款的效力问题是我国学者较为关注的领域，学者的关注多是围绕我国《合同法》第三十九条第一款关于格式条款的规定展开的。由于我国《合同法》第三十九条第一款对格式条款的效力的规定不够明确，学者们争议颇多。关于我国《合同法》第三十九条第一款，有学者认为这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范，没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁[1]；也有学者认为未经提请注意和说明，该条款即未订入合同[2]；还有学者认为格式条款提供方未尽提示和说明义务，格式条款已经订入合同，但无效[3]。
为解决格式条款效力判断的难题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）作了进一步的规定，其第九条将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款；第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”。《合同法解释二》对格式条款效力的规定会带来新的问题：将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款的法理依据是什么？在《合同法》第四十条规定基础上附加《合同法》第三十九条第一款的规定合理吗？同为免责的格式条款，为何《合同法解释二》第九条规定的是可撤销，第十条规定的却是无效？究竟什么样的格式条款是无效格式条款？什么样的格式条款是可撤销格式条款？二者存在明确的界限吗？带着这些疑问，本文拟以动态正义观为视角对格式条款的效力判断问题进一步思考，并试图得出令人信服的答案。 2 动态正义观概述
现代社会合同正义的范围非常宽泛，包括形式正义、程序正义和实质正义三个方面。形式正义追求的是形式平等，即当事人法律地位平等，并不考虑当事人事实上是否平等。古罗马初期的合同只要符合形式要件即生效，而不管是否有意思表示瑕疵的情形，这是典型的形式正义的体现。程序正义，即合同订立的程序应当公正合理，当事人的意思表示真实自由。基于当事人自由意志达成的协议具有法律效力，并不考虑合同当事人的实际权利义务是否均衡。在近代民法学中，曾秉持“契约即正义”的民法精神，罗尔斯曾经指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”。[4]程序正义契合了自由竞争资本主义的发展，曾经盛极一时，但随着垄断资本主义的发展，迫使人们在程序正义之外，关注实质正义。实质正义关注的是合同的结果，即要求合同结果等价有偿，合同权利义务均衡。实质正义不仅包括公平原则，还包括诚实信用与公序良俗原则。“事实上, 不论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则, 其主要目的都在于维护契约正义。”[5]因此，形式正义、程序正义和实质正义构成完整的合同正义，形式正义强调当事人的法律地位平等；程序正义强调当事人的意思表示真实自由；实质正义强调当事人的权利义务平衡。
在形式正义、程序正义与实质正义之间的关系中，三者联系紧密。形式正义是程序正义与实质正义的前提和基础，没有形式正义，就无从谈论程序正义与实质正义。程序
正义则是实质正义的前提与基础，实质正义是程序正义的界限。正是形式正义、程序正义与实质正义之间的紧密联系构成了统一的动态正义观。运用动态正义观判断合同的效力不再拘泥于单一的形式正义、程序正义与实质正义，而是三者之间的紧密结合。违反形式正义的合同无疑是无效的，但由于现代各国法律普遍确立“法律面前人人平等”原则，因此，在现代法律中形式正义是普遍存在的，动态正义观主要是程序正义与实质正义的有效结合。
3 合同效力判断的动态正义观 从我国现行民事法律规定来看，程序正义与实质正义是分离的，我国并没有采用动态正义观判断合同的效力。我国《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
”从《合同法》关于欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解的规定来看，上述行为导致对方当事人违背真实意思订立的合同，均是可撤销合同，并不考虑合同权利义务是否失衡，也就是说针对欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解等影响合同自由的问题，我国现行法律采用的是程序正义标准；而对显示公平仅考虑合同权利义务是否均衡，至于显失公平的原因则不予考虑，因此，我国《合同法》对显失公平采取的是实质正义标准。
从我国现行司法解释的规定来看，则呈现比较混乱的状态。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”可见，《意见》对欺诈、胁迫行为采取的是程序正义标准，只考虑由此是否会导致合同相对人意思表示不真实，并不考虑合同权利义务是否均衡。《意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”
第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”可见，《意见》对乘人之危、重大误解与显失公平采取的是动态正义标准，既考虑意思表示是否真实自愿，又考虑合同权利义务是否均衡。
从以上分析可以看出，我国现行法律和司法解释对合同效力的判断并没有统一的标准，呈现要么程序正义，要么实质正义，要么动态正义的混乱状态。本文主张对合同效力的判断应当建立统一的动态正义观标准。动态正义观认为应当从程序正义与实质正义相结合的角度判断合同的效力，程序正义与实质正义的有效结合主要表现在合同自由与合同公平、诚实信用、公序良俗的紧密联系中。
从合同自由与合同公平的关系来看，合同自由是合同公平的基础与前提，没有合同
自由就无从谈论合同公平。合同公平则是对合同自由的限制，但这种限制是有界限的，不能随意超越自由的界限，否定合同的效力。法律实践证明，权利义务均衡只是法律理想，在大多数情况下，都是很难实现的。在商品交易中盲目的追求完全等价有偿是得不偿失的，无偿合同、射幸合同的存在足以说明建立在合同自由基础上的哪怕是权利义务失衡、违反等价有偿的合同也是有效的。因此，在很多情况下，建立在合同自由基础上的“不公平”，也是“公平”的。
从合同自由与诚实信用的关系来看。在合同订立过程中，合同当事人的意思表示不真实，不仅是对合同自由的违反，也是对诚实信用原则的违反。诚实信用要求当事人信守承诺，严格按照合同约定履行义务，而当事人信守承诺，是以真实意思为前提的，如果当事人是在不自由的情况下而作出承诺，则违背诚实信用原则，不能强制当事人履行合同义务。基于当事人真实意思达成的协议，则必须遵守，这是契约神圣的体现。“‘契约神圣’应当是契约自由的一个侧面........这种神圣性来源于契约自由的反面推导。”
[6]“因此，遵守承诺、恪守信用，也是合同自由的体现。”[7]
从合同自由与公序良俗的关系来看，公序良俗是合同自由的界限，合同自由止于公序良俗，严重违背公序良俗的合同是无效的。
综上，动态正义观认为当合同订立是合同当事人真实自愿意思表示时，即使合同权利义务不均衡，仍然为有效合同，除非该合同违反法律、行政法规的强制性规定；当合同订立并非合同当事人真实自愿意思表示时，即使合同权利义务均衡，仍然是可撤销合同。这是因为在市场交易活动中交易风险无处不在，法律不可能保证每个当事人都能从交易中获利，如果允许当事人动辄以合同权利义务失衡撤销合同，那么，交易秩序将无从保障。相反，即便合同权利义务均衡，由于合同当事人意思表示不真实，不符合意思自治原则，也应允许合同当事人撤销合同。
4 .1 格式条款效力的一般判断准则
考察大陆法系对格式条款效力的限制主要是采取公平原则、诚实信用原则与公序良俗原则。在德国和我国台湾地区尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则；在形成成文特别法之后，则采用诚实引用原则作为规制格式条款的指导原则。如德国于1976年制定的《一般交易条款法》第9 条规定:“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人相对人者,无效。”德国于2001年修订的《德国民法典》第307 条规定:“一般格式条款中的规定违背诚实信用原则，从而不适当的损害合同相对人的利益的，不生效力。”我国台湾《消费者保护法》第12 条规定“定型化契约之条款违反诚信原则,对消费者显失公平者,无效。”这是因为,在格式条款的效力控制上,首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡,从而保障契约正义。在法律的一般原则中,以维护当
[8]事人利益的均衡为最优先目的的,当属诚实信用原则。实际上，从德国与我国台湾地区
关于格式条款规制的规定来看，都在违反诚实信用原则之后，附加有造成相对人不公平的规定，因此，德国和我国台湾地区实质上是采用诚实信用原则与公平原则并行的规制原则。但无论是公序良俗原则还是公平原则、诚实信用原则均是采用实质正义标准。
4.2 实质正义对格式条款效力的规制
实质正义主要解决的是当事人经济地位不平等问题。实质正义要求人们在正视当事
4.3 程序正义对格式条款效力的规制
无论是各国立法，还是学术界，都普遍承认合同自由是合同法的基本原则和基本精神。离开合同自由，就无合同而言。合同自由主要体现在合同当事人的合意具有法律效
[9]力。“现代合同法的核心是承诺与合意”合同当事人的合意优先于法定任意性规范的适
用，合同当事人有是否缔结合同、选择合同相对人、决定合同内容、选择合同形式、变更和解除合同、选择地域管辖、选择法律适用等自由。合同当事人的合意具有法律效力的前提是合同当事人意思表示真实。意思表示是合同当事人表达自由意志的主要方式，只有合同当事人内心意思与外在意思表示一致，才是真正的意志自由。现代合同法将意思表示不真实，视为对合同自由的违反，由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、错误、滥用优势地位、缺乏经验等原因导致的意思表示不真实，会对合同效力产生影响，出于鼓励交易的考虑，现代合同法一般将意思表示不真实的合同规定为可撤销合同。
格式条款不仅会与实质正义背离，而且会与程序正义背离。格式条款提供方利用其优势地位，预先拟定格式条款，在合同订立时，相对方只有全部接受或选择离开的权利，不能与格式条款提供方讨价还价。合同一方只有订立合同与否的自由，而没有选择合同内容的自由，且这种订立合同的自由在很多情况下也是格式条款提供方滥用优势地位，“迫使”相对人不得不选择的无奈之举。
5.1可撤销格式条款效力判断的动态正义观
我国《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”诚如上文所言，学者们围绕该款的性质，产生过激烈的争论。本文认为从我国《合同法》第三十九条第一款规定的语义分析，该款主要包含两方面的含义：第一，提供格式条款方对当事人之间权利和义务的确定应当遵循公平原则；第二，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任的条款，格式条款提供方应当尽到合理的提示和说明义务。但该款规定至少也会引起以下三个不明确的问题：第一，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任的条款，格式条款提供方未尽到合理的提示和说明义务，会引起何种法律后果？第二，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任之外的不公平条款，格式条款提供方还需尽到合理的提示和说明义务吗？如果格式条款提供方负担此
义务而又违反此义务，会产生何种法律后果？第三，针对格式条款中包含的免除或者限制格式条款提供方责任的条款，如果格式条款提供方已经尽到合理的提示和说明义务，该格式条款难道就是有效条款吗？
《合同法解释二》第九条对《合同法》第三十九条第一款引起的第一个问题给予了明确：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”最高人民法院这样规定的理由是实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采用“格式条款未订入合同”的观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有逻辑混乱之惑。如果采用“未尽提示和说明义务，格式条款无效”的观点，对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，则又过于严苛。同时，其法理依据也符合《合同法》关于可撤销合同的[10]一般规定。也就是说最高人民法院认为未尽提示和说明义务的格式条款的撤销原因与
欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等原因导致合同撤销的原因是相同的，即未尽提示和说明义务与欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平属于同一性质，都是引起可撤销这一法律后果。
本文赞同《合同法解释二》第九条的规定，本文认为最高人民法院将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供方责任的格式条款规定为可撤销条款是动态正义观的体现。根据动态正义观，所有违反程序正义的合同都是可撤销合同，所有影响到相对人意思表示真实自愿的事由均是可撤销合同的撤销事由，除欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解之外，还包括格式条款提供方未尽提示和说明义务。因为格式条款提供方未尽合理提示和说明义务会影响对方意思表示的真实自愿，属于可撤销合同的撤销事由，《合同法解释二》第九条将未尽合理提示和说明义务的格式条款规定为可撤销条款是正确的。
针对《合同法》第三十九条第一款引起的第二个问题，《合同法解释二》没有明确规定。本文认为根据目的解释方法，《合同法》第三十九条第一款规定的目的是规制不公平格式条款，实际上，只要格式条款包含有不利于相对人的条款，格式条款提供方都应尽到合理的提示和说明义务，而不局限于免除或者限制格式条款提供方责任的条款，免除或者限制格式条款提供方责任的条款不过是不利于相对人的典型条款。因此，格式条款中所有不利于相对人的条款，格式条款提供方都应尽到合理的提示和说明义务，否则，相对人均有权申请撤销该条款。这是因为格式条款中不得包含免除或者限制格式条款提供方责任等违反公平原则不利于相对人的条款，是强调格式条款的订立需权利义务均衡，是实质正义的体现，所有影响实质正义的格式条款，都需符合程序正义，即格式条款提供方应负担合理提示和说明义务，格式条款当事人的意思表示需真实自愿。
针对《合同法》第三十九条第一款引起的第三个问题，《合同法解释二》也没有明确规定。根据动态正义观，只要格式条款提供方合理提示和说明，即使违反公平原则免除格式条款提供方责任，似乎能得出该格式条款有效的结论，其实不然。动态正义观认为在格式条款中，除公平原则、合理提示和说明之外，还应当考虑行为人的经济地位。如果行为人经济地位相当，已尽合理提示和说明义务的格式条款，即使违背公平原则，确属行为人意思表示真实自愿的仍然是有效格式条款。如果格式条款提供方处于垄断地位、有较强的经济优势或者某项格式条款规定的内容已经成为行业潜规则，即使格式条款提供方合理提示和说明，也不意味着该格式条款是有效的格式条款，因为如果格式条
款提供方处于垄断地位、有较强的经济优势或者某项格式条款规定的内容已经成为行业潜规则时，相对人的谈判地位较弱，已经影响到相对人意思表示的真实自愿，相对人的意思表示是在“不得已，没有其他选择”的情形下作出的，该种情形下格式条款的订立已经违反程序正义。因此，一方当事人滥用经济优势也会影响到当事人意思表示真实自愿，应当属于可撤销格式条款的撤销事由。
5.2无效格式条款效力判断的动态正义观
我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其中，《合同法》第五十二条是关于绝对无效合同的规定，《合同法》第五十三条是关于无效免责条款的规定。《合同法解释二》第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《合同法解释二》第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”，即认定格式条款的无效，还需认定格式条款提供方违反公平原则且未尽合理提示和说明义务。相比《合同法》第四十条，《合同法解释二》第十条的规定更加完善，因为并非所有格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款都应该是无效的，法律允许格式条款提供方合理地分散风险，只有违反公平原则不合理免责且未尽合理提示和说明义务才会影响格式条款的效力。《合同法解释二》第十条对格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款附加违反公平原则且未尽合理提示和说明义务是动态正义观的体现，其中，附加违反公平原则是实质正义的体现，尽合理提示和说明义务则是程序正义的体现。但《合同法解释二》第十条将格式条款提供方违反公平原则且未尽合理提示和说明义务附加到绝对无效合同与无效免责条款之前并不妥帖，绝对无效合同与无效免责条款是法律的强制性规定，是当然违反公平原则的，即使合理提示和说明仍然是无效的。
比较《合同法解释二》第九条与第十条可知，《合同法解释二》第九条与第十条会引起一个新的问题：在格式条款提供方未尽提示和说明义务的情况下，同为违反公平原则、免除格式条款提供方责任的条款，《合同法解释二》第九条规定的是可撤销条款，
第十条规定的却是无效条款，二者是否矛盾呢？本文认为，该问题应当根据动态正义观，并结合格式条款的特性解决。不可协商性是格式条款的重要特性，格式条款的不可协商性决定了格式条款极易侵犯实质正义，损害相对人的利益，因此，多数国家将明显违反公平原则的格式条款规定为无效条款。本文主张以格式条款与实质正义的关系为标准将格式条款划分为合理格式条款与不合理格式条款，与实质正义相符的格式条款为合理格式条款，合理格式条款是指符合或者轻微违反公序良俗原则、诚实信用原则与公平原则的格式条款；与实质正义不相符的格式条款为不合理格式条款，不合理格式条款是指严重违反公序良俗原则、诚实信用原则与公平原则的格式条款。《合同法解释二》第九条规定的免责格式条款是指合理格式条款，第十条规定的免责格式条款是指不合理格式条款。合理格式条款违反程序正义时为可撤销条款，不合理格式条款违反程序正义时为无效条款。因此，《合同法》第三十九条第一款规定的“免除或者限制其责任的条款”的意思应是合理格式条款，《合同法》第四十条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款”的意思应是不合理格式条款。
结 论
我国学者对《合同法》第三十九条第一款与第四十条关于格式条款的效力的争议颇大，《合同法解释二》第九条与第十条也只是部分解决了关于格式条款的效力的争议，结合格式条款的特性，运用动态正义观是解决格式条款效力问题的正确路径。另外，《合同法》第三十九条第一款与第四十条引发的争议再次证明“法律须经解释才能适用”，成文法的固有缺陷告诉我们，法律不仅须经解释，而且须经法官的具体解释。司法解释可以弥补法律漏洞，但无法完全弥补法律漏洞，并替代法官的法律解释。法律理论对法律问题的解决非常重要，任何试图抛弃法律理论照搬法条的做法都是徒劳的。正义要靠法律实现，正义也要靠法官实现。
致谢
本文是在文法学院老师的悉心指导下完成的，从论文的选题、修改到最后的定稿，老师都给予了具体的指导和帮助，文章的字里行间凝聚了老师的心血。在此，衷心感谢老师们的悉心指导。
本人在文法学院学习期间，承蒙学院各位老师的言传身教，他们求真务实的学风、严谨科学的治学精神，将使我终生受益，不胜感激。
对答辩委员会各位老师的深深教诲，不吝赐教，表示最诚挚的谢意！
再次对学院各位老师表示深深的谢意。
参考文献 ：
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