追诉时效的程序性审查逻辑：期限缩短与司法应对*
——以适用《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》为视角
杨继文*
摘 要：在《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的适用过程中，存在贪污贿赂案件追诉时效期限缩短的情形。在审查起诉期间，检察官存在追诉期限缩短的实体性判断倾向和程序性审查逻辑两种分歧观点。实践中存在对于法律与司法解释之间效力层次的不同理解和两种价值追求难以平衡的困境。在比较和反思各主要法制国家的相关应对原则和方法的基础上，我国应当注重刑事整体法治原则的借鉴，强调追诉时效的程序性审查制度和逻辑。法制程序化理论，奠定了追诉期限程序性审查制度的理论基础。刑事立法的科学化，构成了追诉期限的程序性审查逻辑和制度化的构建前提。检察官客观义务的贯彻实施，是追诉期限程序性审查制度的主体要求。而注重和强化作为应用标准和操作流程的正当程序理念，为追诉期限程序性审查制度的构建和完善提供了技术支持。
关键词：追诉时效；《刑法修正案（九）》；检察官客观义务；程序性审查
一、问题的提出
2015年11月1日起正式实施的《刑法修正案（九）》（以下简称“刑九”），对贪污罪的法定刑进行了修改，明确了通过贪污数额和贪污情节来进行司法认定的标准和结构。[1]2016年4月18日起正式施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2016]9号）》（以下简称“解释”），对贪污或者受贿的数额，规定为“三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”而97刑法中的规定为，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，即个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而根据我国刑法第八十七条关于“追诉期限”的规定，“（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”；“（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十年”。根据上述立法及司法解释的变动，在检察机关审查公诉的过程中，尤其是在2015年11月1日至2016年4月18日之间立案审查的贪污案件，可能会因适用新司法解释而导致追诉时效期间立法缩短，进而引发一系列的实体和程序问题。即追诉时效期限从原来刑法中规定的“十五年”减少为“五年”。
这种立法或者司法解释的变动，不仅引发了理论界的关注和探讨[2]，而且也对检察官的审查起诉技术和应对智慧是一种考验。[3]在司法实践中，典型案例刘某涉嫌贪污案突出地体现了这一复杂情况。刘某，系A省某市开发区管委会规划处副处长，其在2008年利用职务之便采取虚列安置房分配资料等手段，骗取了拆迁安置房一套，价值14万元。2015年11月27日，检察机关对其进行了立案审查。检察院于2016年1月13日对其决定取保候审。也就是说，该案现在处于检察院“审查起诉”阶段。依据上述梳理的法律规定和相关司法解释，刘某涉嫌贪污人民币14万元，按照刑法第三百八十三条以及两高司法解释（法释[2016]9号）的规定，其应当在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，追诉期为五年。按照最新的两高司法解释，刘某的贪污行为发生于2008年12月，距立案时间已经近7年，超过追诉时效，应当退回侦查部门并撤销案件。
而如果按照检察机关立案时所适用的法律，即2015年11月1日起实施的“刑九”规定，对刘某的追诉期应为15年。因此，本案不应当退回侦查部门，而应当继续提起公诉，请求法院进行审理。[4]也就是说，新司法解释对原来刑法中规定的贪污罪之追诉期限进行了“缩短”。而这种意外之果性质的“立法缩短”，对2015年11月1日至2016年4月18日之间审查公诉环节的贪污案件，将产生罪与非罪的实质性影响，而且这种案件在全国并不是少数。因此，本文将在探讨这一问题及其应对的基础上，从理论和实践层面进行挖掘，比较和借鉴国外先进法制的有益经验，提出追诉时效期限不仅仅具有实体法上的意义和价值，它还具有刑事诉讼程序上的审查逻辑和标准内容，从而在刑事法治整体意义上完善我国的刑事追诉期限制度。
二、审查起诉期间追诉时效缩短导致的分歧与问题
（一）司法实践中的不同处理意见与根据
在我国刑事立法以及相关司法解释中，对于在审查起诉期间犯罪嫌疑人的量刑发生变化时，追诉时效期限是否有溯及力存在不明确的情况。例如，上述刘某案所体现出的“时效缩短”问题。在司法实践中，办案人员往往重视的是追诉时效的实体法意蕴，这是因为追诉时效的计算在很大程度上依附的是量刑的程度和溯及力。他们往往忽视追诉时效期限制度的另一面——程序性审查。笔者将以上述刘某案为例，探讨追诉时效变动尤其是缩短时，司法实践中所坚持的两种不同意见及其根据。
1.坚守追诉期限缩短的实体性判断倾向。针对上述刘某案，检察机关中的承办检察官认为，应当按照刑诉法15条的规定“依法不起诉”。其理由如下，第一，关于本案审查追诉时效期间的时间点。目前本案处于审查起诉阶段，审查的时间临界点是4月18日以后是否处于“审查起诉阶段”，如果是，就依据新的司法解释来进行判断，刘某案符合之一时间条件。第二，适用刑法第87条及两高最新的司法解释，刘某涉嫌贪污罪的追诉时效期限为5年，现在已经超过诉讼时效期限，依据刑诉法第15条之“犯罪已过追诉时效期限的”，依法不起诉。第三，从刑法的角度进行实体性审查，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，适用法律变更时的“从旧兼从轻”原理，也应当适用4月18日生效后的最新司法解释。
2.提出追诉期限缩短的程序性审查逻辑。有的检察官对本案，也提出了不同的意见，认为依据立案时的追诉期限时间计算点来看，法律依据是2015年11月1日起实施的“刑九”规定，对刘某的追诉期应为15年。刘某案因此没有超过追诉期限，应当继续提起公诉并请求法院进行审理。其理由如下，一方面，刑诉法第十五条“依法不追诉”适用的情形中，第二项“犯罪已过追诉时效期间的”，是以案件侦查立案时作为期限临界点的，也就是判断“犯罪是否已过追诉时效期限”，是以侦查立案时的法律来进行判定的，而不是以新法中已经变动的规定来判断。
另一方面，追诉时效期限具有实体和程序两种属性，单从实体上判断，可能有以偏概全之嫌。而且，从程序性审查视角来看，追诉期限缩短的时间审查中，一个重要的问题即是时效终期的判断问题，究竟是以立案为终期，还是以公诉为终期，或者是以审结为终期，将决定我国追诉制度的质量和价值追求。在立案后，国家追诉犯罪嫌疑人责任的程序正式开始，国家将通过各种程序收集证据、发现事实，对犯罪嫌疑人定罪和量刑。因此，此时追诉时效期限停止计算最为合适。[5]并且，追诉时效与溯及力应适用这样的程序性审查，即先适用溯及力原理来对犯罪分子定性，然后再适用追诉制度，最后再使用溯及力原则来具体量刑。[6]
（二）追诉时效缩短导致的困境及问题
在刘某案中，追诉时效在立案之后并没有届满，而是在审查起诉期间由于立法的变动形成“追诉期限缩短”，从而导致时效到期届满。此时，最终的问题也就是“在这种情况下，追诉是否可以继续下去”。[7]不论是“追诉时效的停止点在进入立案”的观点，还是“只有在审判之日没有超过追诉时效的，才可以追诉”的意见，都忽视了刑法与刑事诉讼法的沟通和协调问题，忽略了追诉期限的程序性审查逻辑和思维。具体地从刘某案来看，如果单纯地依据新司法解释的规定，即诉讼时效期限缩短为5年的情形，就涉及刑诉法第15条的“法定不起诉”之第二种情形，依照新法应当退侦并撤销案件。如前所述，如果将追诉理解为开始，即适用立案当时的法律（刑九），则刘某案并没有超过追诉时效期限（15年）。因此，刘某案的争议困境就在于，是适用“刑九”的规定，还是适用两高的司法解释。也就是说，按照立案当时的立法及司法解释的规定，提起公诉是有法律根据和正当的；而现在的刑法及司法解释发生了变动（时效缩短），如果依据新法，刘某案就将直接退侦、并撤诉。同时，应当注意的是，立法和司法解释的不同规定，导致的这种时效缩短，将会对司法实务严重的影响。如果在司法实践中都统一应用新法，以超过追诉期限而将案件撤回，那么就可以等待未来修法时予以明确。而问题的关键在于，我国各地的司法机关对于这一问题的理解并不一致，适用的法律也存在分歧，究竟是进行实体性判断还是基于程序性的审查，或者两者相结合，都将会对司法的公信力产生冲击。
而且，从理论上来看，追诉期限缩短所导致的问题还在于司法机关对于法律之间效力层次的不同理解和价值追求的难以平衡。一方面，从刑法与司法解释的关系和效力层次来看，应当优先适用的是作为基本法的刑法及其新修法，而司法解释是对具体司法适用的说明，依附于刑法和刑事诉讼法。[8]在刘某案中，主张适用司法解释的实务人员，主要依据的就是适用4月18日的新法，即“从旧兼从新原则”。而反对意见的理由，主要是单纯依据“从旧兼从新原则”，将难以实现惩罚犯罪的目的，而且立法法上司法解释的效力是低于刑法等基本法律的，应当优先适用作为基本法律的刑法和刑诉法。另一方面，从价值追求来看，刑事实体法中的惩罚犯罪与程序法上的保障人权等价值和政策目标，在这一追诉期限缩短的判断和审查中将难以达到平衡状态。如果严格对新法（司法解释）进行适用和解释，将可能放纵罪犯以致于难以达到惩罚犯罪的目的；而如果将追诉期限的时间节点理解和解释为“立案”，那么对于犯罪嫌疑人的自由权利可能造成忽视和损害。另外，前述关于追诉时效缩短导致的适用问题，有学者和实务界人士认为主要是从“有利于被告人的原则”出发来进行审视和判断，而这可能忽视了在我国刑事诉讼法中，主要是将这一原则的适用限定在案件的事实认定问题上。也就是说如果事实认定存在争议，应当有利于被告，而追诉时效制度不应当适用这一原则。[9]
三、追诉期限缩短的比较考察与理论反思
（一）国外相关制度的比较考察
1.追诉期限缩短的实体从轻考量原则。在法国，当遇到追诉期限的缩短等立法变化时，法律也规定要按照从轻的原则进行处理。也就是说，当法律条文的规定对某一犯罪的原来定性有变化时，例如，将原来法律规定的某一重罪改为轻罪，或者将原来规定的轻罪改为违警罪时，新的时效期间仅自该法生效之日起适用，并且这一期间不能超过原来的期限。[10]在日本，关于公诉的提起条件中，有积极要件和消极要件之分。积极要件主要包括犯罪的事实、起诉的违法性以及国家的义务要求等；而消极要件包括被疑者的特性和能力、被疑事实的性质和关系、以及手续上的事由和起因等。其中，被疑事实的性质和关系中，就涉及诉讼追诉时效期间的起算和停止等。[11]在日本刑事相关法律中，公诉的取消是基于起诉便宜主义的立场和原理的。特别是在犯罪审查后，起诉的情形发生了变动，例如在判决前最早公诉的情形被取消了。取消的情形主要包括关于犯罪事实的重要证据被发现、同一事件变更了公诉的提起条件、以及对于刑事政策立法论和被告人法的安定性考量等。[12]日本刑事诉讼法第二章“公诉”之第二百五十二条明确规定了“公诉之时效期间”，即“依据刑法应当加重或减轻刑罚时，应按照未加重或减轻之刑罚，适用第二百五十条之规定。”[13]也就是说，当刑法等刑事法律发生变动时，应当按照未加重或者减轻的刑罚来进行法律适用。
在这里需要说明的是，针对追诉期限变动，尤其是立法上的时效缩短规定，日本理论界的观点并不一致。渥东美洋认为，犯罪后法令中刑罚规定已经废止，起诉的犯罪案件尽管已经进入诉讼程序，立法上行为刑罚的判断也应当停止。审理本案的裁判所以及检察官将是徒劳的，而且损害诉讼经济和效益，被告人的犯罪行为以及其审理过程也就应当自行停止。[14]而松尾浩也则持相反的观点，并认为，追诉期限的立法变动，并不影响已经立案追诉的效力，法律规定的变化与废止并不影响先前诉讼行为的合法性和合理性。刑罚法令上犯罪时效的变动和改正，将导致时间计算的难题。具体的例子是，昭和二二年刑法一部分改正的不敬罪，导致了特别法废止的场合，废止前的行为定性，虽然已经经过了诉讼时效，但是刑法废止前的公诉行为仍然具有合法性和正当性。[15]
2.追诉时效缩短的刑事整体法治考量原则。在韩国的社会政策和舆论影响下，尤其是刑事整体法治意义上惩罚犯罪的背景下，立法上逐步废除了犯罪25年的公诉时效限制，而追诉时效缩短并没有影响刑事整体法治的价值和效果。[16]追诉时效缩短等立法变动，体现的是一个国家司法资源的充分利用水平，虽然在一定程度上牺牲了刑罚的确定性，但是在刑事整体法治和社会政策需求背景下却得到了更多的刑罚效益和社会价值。[17]在德国，刑事诉讼法第二编“第一审之程序”中的第一章“公诉”，第一百五十四条“非重要之附带刑罚”规定了，检察官于下列情形得不追诉其犯罪，即“如对其犯罪而为之判决无法在相当之期间予以期待，且对于被告已有科刑或宣告保安处分之确定判决存在，抑或另一行为之实施而对于被告之影响，或对于法律秩序之保护，足认为充分之情形。”[18]2002年修订的德国刑法典第78条c第（5）项，明确规定“行为终了时仍有效之法律在判决前被变更，且时效期间因此而被缩短的，即使时效中断时依新法规定追诉时效已经届满的，新法生效前的时效中断的行为仍然有效。”[19]在美国，关于诉讼期限缩短所导致的是否签署指控的过程中，检察官需要考量道德约束准则和其他司法因素，从而进行整体法治意义上的判断和审查。作为公民的代表，起诉律师须考虑罪行的严重性和公众对此的感想；作为注意合理运用资源的公众雇员，检察官也须考虑宣告有罪的可能性，宣告有罪要求证据超出合理怀疑；检察官同时也考虑获得能达到一些有效目的的案件处置的可能性，比如监禁或其他一些结果；最后，检察官还需要考虑影响普遍认为的该受谴责的人道因素。[20]在英国，通过创设皇家检控署的立法时，议会基于公共政策、国家安全等考虑，选择了不去干涉现存的调整关于同意的制定法条款，假设认为在某些敏感的领域，除非已经由有权机关同意，甚至不被允许开始程序。例如，《1889年公共机关腐败实践法》和《1906年防止腐败法》（1889年法的第4条和1906年法第2条）调整下的受贿罪，必须经过检察总长同意，才能起诉。[21]
有一点不得不提的是，上述日本关于诉讼时效缩短所主张的从轻处理原则，也在2010年基于刑事整体法治和社会政策的变化发生了改变。同年3月12日，日本修改了重大犯罪的公诉时效期限，并通过了刑事诉讼法修正案，明确规定了杀人罪等最高刑期为死刑的罪行不再设立诉讼时效，而其他致人死命但最高刑期为非死刑的罪行诉讼时效也将延长1倍，而法律实施时未过时效的案件均适用新法。[22]
表：典型国家追诉期限缩短的应对原则与方法倾向
序号
国家
应对原则
方法倾向
备注
1
法国
实体从轻考量原则
强调实体权利倾向
2
日本
转向趋势
3
韩国
刑事整体法治考量原则
注重程序效益倾向
侧重点不同
4
德国
5
美国
6
英国
（二）反思与启示
通过比较和反思各主要法制发达国家的应对原则和方法倾向，有助于我国对这一问题的深入探讨和吸收借鉴，为当前司法实践的问题应对提供有益的分析框架和审查逻辑（见上表）。这种类别的划分，并具有绝对意义上的类型归属性质，而是在综合判断和典型特征之间的一种相对类型，侧重于我国理论界和司法实务部门的理解和分析。
第一，追诉期限缩短的应对原则需要考察各国国情和司法资源。不论各主要法制先进国家的应对原则是实体从轻原则，还是刑事整体法治考量原则，采用的方法倾向是强调实体权利倾向还是注重程序效益倾向，都需要着重分析和判断本国对于追诉时效以及刑罚适用的国情和社会背景。这是由于，时效期间的确定一般主要是根据法定刑标准来确定的。追诉时效开始计算的起点是犯罪行为终结之时。[23]而不同国家的国情和社会公共政策，导致追究犯罪嫌疑人刑事责任的方法和资源存在差别，一般化的理论支撑可以避免法律适用中的异化风险，而特殊的国情和有限的司法资源，将决定着这一追诉期限缩短问题，所被公众需要和理解的科学性和合理性。
第二，追诉期限缩短的应对方法需要考量各国不同时期的刑罚价值追求，进而平衡实体权利倾向和程序效益倾向。以法、日为代表的实体从轻考量原则，适应了国家立法变动中对于追诉时效的调整现实，体现了追诉时效制度的实体权利保护倾向；而韩、德、美、英等国家，为了适应本国社会政策需要和司法作用充分发挥的现实，追诉时效缩短问题的应对多从刑事整体法治的视角和原则进行考量，注重的是司法/程序效能的系统性和有效性。因此，具有实体正义传统显著特点的我国，在应对这一实务问题时，应当更加注重和倾向于程序效能的发挥，在刑事整体法治健全意义上来整合应对的原则、理论和方法。
第三，追诉时效变动的司法应对需要强调刑法与刑事诉讼法的协调和互动，在我国需要更加重视程序性审查逻辑。从上述各主要法制发达国家的应对原则和方法倾向来看，都非常重视刑事实体法与程序法的互动和整合。而我国的法学理界一般认为追诉时效是一个刑事实体法的命题和概念，忽视了它的程序作用以及对刑事诉讼程序所产生的影响和制约关系。[24]因此，我国在应对追诉时效期限缩短问题的基础上，应当从完善追诉时效制度的视角出发，着重构建一种追诉时效制度的程序性审查逻辑和构造，从而更新现阶段该制度所呈现出来的“重实体、轻程序”的办案理念，规范和整合追诉时效期限制度的实体和程序内容。
四、追诉期限程序性审查的逻辑与应对进路
（一）应对逻辑：注重追诉期限缩短的程序性审查
产生于雅典的追诉时效制度，以社会良好治理和刑事政策实施为目的。它是对犯罪嫌疑人自由权利的尊重和激励，能够产生刑罚消灭的效果，是刑事实体法意义上的社会舆论、刑事政策对犯罪行为的评价、报应和惩罚。追诉时效期间的刑法规定，是以罪犯行为的社会危害性作为评判和分析根据的，用以确定时间的长短和社会公众对犯罪行为评价程度的大小。[25]这种刑法治理的时间调整模式，贯穿于人们的刑事司法活动过程中。这种调整模式主张的是法院在实质刑法观和刑事程序惩罚价值的平衡，甄别正确的犯罪嫌疑人进行惩罚而达到适当的要求。[26]因此，正如我国著名学者徐国栋所言，“追诉时效制度本从属于诉讼法。”[27]而我国的刑事立法却把追诉时效期限的时间认定和制度安排，规定在刑法当中；追诉时效期限的客体却成为检察机关的“追诉权”。从本质上看，追诉时效期限的规定是一种公诉权的体现，时效完成意味着公诉权消灭，时效未完成标志着检察机关可以提起公诉。这是一种认为追诉时效制度属于程序法的观点，有利于司法机关在司法程序操作中把握和准确应用。
因此，针对在上述刘某案审查起诉过程中，所体现出的追诉时效期限缩短导致的理论和实践问题，我们有必要借鉴法制发达国家的“刑事整体法治考量原则”和程序效益价值追求，将追诉时效判定为“只要公检法机关在法律规定的追诉期限内发动刑事追诉活动即可”，以刑事追诉活动如立案，作为审查追诉时效期限的时间节点，同时通过构建和完善追诉期限的程序性审查制度来予以应对和解决（见下图）。尽管“追诉”活动必须在追诉期间内开始（发动）还是完成，我国刑法和刑事诉讼法均没有直接而明确的文字规定，但是只要我们保持刑法与刑事诉讼法的协调一致，结论只能是，“追诉”应当理解为“开始”而不是“完成”，追诉不以整个“追究”刑事责任诉讼过程的完成——有罪判决宣告甚至于判决裁定生效为必要。[28]
图：追诉期限程序性审查的理论与逻辑
（二）整合完善：追诉期限的程序性审查制度
1.引入法制程序化理论。正如前面所述，由于我国刑事法的“重实体、轻程序”的传统思维和运行定式，导致司法实务部门对追诉时效期限缩短问题的应对和解决，呈现的是片面化和部分性地思考，没有能够在刑事整体法治意义上，尤其是在刑事程序性逻辑意义上来进行考量，最终做出的结论也有可能出现问题。因此，引入司法意义上的程序性思维，及其形成过程、方式与路径逻辑，对于刑法的解释以及追诉时效期限的制度完善和司法适用具有重要的借鉴意义。[29]从刑事整体法治的视角来看，在追诉期限缩短等变动的判断上，就是要引入和重视法制程序化的理论进行审查。这是追诉期限程序性审查制度的理论基础。程序开始于申请，终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。[30]对追诉要件事实的法律解释和程序性审视，有利于合理确定追诉时效的开始和终止时间，既考察刑法上的追诉时效的程序过程期间，又注重刑事诉讼程序法上的中止与终止方法，从而避免司法外社会和价值争议因素对程序性审视和运行的干扰，从而最终保证对追诉时效缩短等变动问题处理意见的合法性和合理性。
2.促进刑事立法的科学化。从前述刘某案的司法处理意见及其根据来看，根本原因是出在了我国刑事立法的不协调和不一致。例如，该案中追诉时效之时间节点的理解和把握分歧。刑事整体法治的核心理念，就在于不仅要有规范的法律条文语义立法，还要有整体意义上的法律与法律之间、法律与司法解释之间以及法律条文相互之间的协调性和一致性。因此，追诉期限的程序性审查逻辑和制度化构建前提，就需要我国相关刑事立法和司法解释走向科学化道路。在颁布和适用最新立法的规定时，在充分考察和分析国外先进法制国家的有益经验和教训的同时，应当有一定期间的试用期间予以纠错和完善，除非这种立法能够涵盖所有的司法实践和情形。
3.贯彻检察官客观义务。在刘某案审查的程序性逻辑和问题方法，办案检察官存在惩罚犯罪与保障人权之间的价值平衡难题。如果继续追诉，有利于打击犯罪和惩罚犯罪嫌疑人，可能不利于保障犯罪嫌疑人的权利和自由；如果撤回起诉并退案，有利于保障犯罪嫌疑人的人权，但也有可能放纵和姑息犯罪。解决这一价值追求难题的关键就在于检察官客观义务的贯彻实施。这是追诉期限程序性审查制度的主体要求。检察官负有的客观义务主要有三个方面的涵义：检察官应当尽力追求实质真实，在追诉犯罪的同时要兼顾维护被追诉人的诉讼权利；通过客观公正的评价案件事实追求法律公正地实施；客观义务的归宿在于强调“法律守护人”的定位。[31]因此，在审查追诉时效期限缩短等变动问题上，只要检察官认真贯彻和履行了客观义务要求，追求的是司法程序的公正判决，通过合理地解释追诉时效的时间节点，同时注重诉讼关照义务，就能够正确履行自己的法律职责和程序维护使命。
4.维护正当程序理念。正当程序理念作为一种标准，既可以适用于犯罪嫌疑人在程序过程中的自由保障，又可以应用于其财产的保护。这种新的标准在一定程度上认可和扩大了犯罪嫌疑人的自由能力及其利益保护。[32]而对于追诉时效期限的具体审查判断，有必要注重和强化作为应用标准和操作流程的正当程序理念，从而为追诉期限程序性审查制度的构建和完善提供技术支持。具体来说，其一，追诉期限制度的程序性审查逻辑和制度，不仅不能脱离于刑事实体的具体在规定，而且还要在具体程序运作上注重刑法“从轻兼从新”理论的应用，充分保障犯罪嫌疑人的基本权利和自由。其二，对于立法上追诉时效期限变动的适用问题，需要通过正当的、程序性的运作规定，请示上级业务指导部门的意见和建议，在切实遵守法律和司法解释相关规定的条件下，待法律或者司法解释明确完善后，再予以妥当处置。其三，如果追诉时效期限缩短，导致不得不进行裁决时，也应当在刑事整体法治的视角和检察官客观义务的要求下，明确适用的法律及司法解释，并予以充分地说理，必要时可以要求犯罪嫌疑人及其辩护人参加时效审查事项和程序，以充分维护正当程序理念的要求进而提高司法公信力。
总之，基于以上的比较和分析，笔者认为贪污犯罪追诉时效缩短的司法应对，应当明确以下几点要求。第一，依据我国刑法的罪刑法定原则，犯罪嫌疑人的行为认定和科处刑罚，应当以“立案”作为追诉时效时间审查的节点，并以当时的法律规定作为法律标准和依据。第二，立案后，司法解释对于法律规定的调整和变动，并不影响立案时刑事法律的应用，立案后的法律效果应当继续有效。[33]第三，由于立案时有明确的法律规定和依据，故亦无“有悖于法律禁止溯及既往之疑虑”的问题。需要明确的是，基于我国刑事司法实践的形式理性标准，检察官在审查追诉期限缩短问题时，应当适用的是侦查阶段“立案时间”这一明确时间节点，而不能对这一问题进行实质理性考察。也就是说侦查机关的立案侦查具有明确法律依据，针对的是“立案侦查的事实”，而非“犯罪事实”，不能适用于后者意义上的溯及力原则“从旧兼从轻”。[34]
此外，由于我国刑法中对于追诉时效制度规定的缺漏，主要规定了追诉期间、不受时效限制的情形以及追诉期间的计算，没有考虑到定罪量刑幅度与追诉时效制度的密切联系，也没有考虑到追诉时效制度会对刑法乃至刑事诉讼法的司法运作产生影响。建议有关司法机关在刑事诉讼法适用中，对这一具体问题进行解释和明确，可以考虑明确追诉时效因量刑幅度变化后，适用“立案”时已经发生法律效力的法律。同时，基于诉讼安定性和诉讼效益的考量，应当借鉴前述德国刑法典“第78条c第（5）项”的具体规定，从我国刑事司法实践中出现的具体问题出发，由立法机关对追诉时效相关制度进行完善和改造。
五、结语
新“司法解释”的颁布实施，与“刑九”的相关旧法规定存在适用差异和不一致的情形，导致了检察机关等司法实务部门适用追诉时效期限规定的实践难题。以刘某案为代表的实践案例，办案人员存在实体性判断倾向和程序性审查逻辑的不同处理意见和分歧。追诉时效期限的立法缩短，导致了法律与司法解释之间的关系协调问题和其具体适用问题、以及追诉制度中的价值平衡难题，最终会损害司法的权威和公信力。因此，在比较、借鉴和反思各国立法以及应对的有益经验的基础上，追诉期限缩短的应对原则和方法需要考察我国国情和司法资源、平衡实体权利倾向和程序效益倾向，强调刑法与刑事诉讼法的协调和互动。从刑事整体法治意义上来看，构建和完善追诉期限的程序性审查制度，需要通过引入法制程序化理论、促进刑事立法的科学化、贯彻检察官客观义务以及维护正当程序理念来达成。
[1] 关于《刑九》涉及“贪污罪”最新适用的理论与问题，主要的文献和观点，如中国应在立法上废除贪污罪的死刑，参见赵秉志：《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以为视角》，载《现代法学》，2016年第1期。再如，刑九的规定，是一种情绪型立法，会导致刑事立法的非科学化，参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以为视角》，载《法学评论》，2016年第1期。刑九的适用，应当注重整体法治原则及其调整，避免刑法打击的真空，参见张旭：《也谈关于贪污贿赂犯罪的修改》，载《当代法学》，2016年第1期等。
[2] 关于这一追诉时效新问题的研究和探讨，刚刚引起了理论界和立法者的关注，目前总体上还是以司法部门的探索和实践为主。如赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》，2016年4月19日，第3版。阮齐林：《依法从严惩治贪污贿赂犯罪》，载《人民法院报》，2016年4月19日，第2版。万春等：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准（上）》，载《检察日报》，2016年5月23日，第3版。于志刚：《单一数额犯的司法尴尬与与调和思路——以为切入点的分析》，载《法律适用》，2016年第3期。徐日丹：《统一法律适用标准严肃查处贪污贿赂犯罪案件》，载《检察日报》，2016年4月19日，第1版。杨沫：《及相关司法解释的出台给反贪侦查带来的影响》，载《河南法制报》，2016年5月18日，第12版。桂亚胜：《司法解释应保证刑法的整体均衡》，载《上海法治报》，2016年5月14日，第B6版。
[3] 类似的案件，在全国范围内不在少数，有的案件甚至已经提起公诉，法院现在正在审理过程中，这可能也正在考量着法官们的司法智慧与应对策略。本文基于论题的集中性和论点的完整性，将所探讨的这类案件限定在检察机关的审查起诉期间，特此说明。
[4] 参见王登辉：《追诉时效延长抑或终止——第88条之教义学解释及其展开》，载《当代法学》，2016年第2期。
[5] 参见王桢：《量刑幅度变更后时效溯及力问题研究》，载《江苏警官学院学报》，2015年第2期。
[6] 参见王新：《未逃避侦查再次被追诉的期限计算》，载《中国检察官》，2015年第2期。
[7] 曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，载《人民检察》，2014年第17期。
[8] 依据1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》之规定，“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”因此，新贪污贿赂案件司法解释，可能存在扩张性解释的问题。
[9] “存疑有利于被告人”，只是对定罪量刑有重要意义的事实的合理疑问。参见吴学斌：《论“存疑时有利于被告人”的原则与例外》，载《法学杂志》，2006年第6期。有学者进一步认为，“存疑时有利于被告人原则只能适用于对事实存疑情况的处理而不应将其扩张适用于对刑法的解释。”参见段启俊、郑洋：《论存疑时有利于被告人原则不适用于刑法解释》，载《刑法论丛》，2015年第1期。
[10] 参见[法]卡斯特·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第157页-第158页。
[11] 参见[日]松尾浩也著：《刑事诉讼法（上）》（补正第三版），弘文堂1989年版，第133页。
[12] 参见[日]高田卓爾著：《刑事诉讼法》，青林书院1958年版，第387页-第388页。
[13] 如日本刑事诉讼法第二百五十条明确规定，“时效因经过下列期间而完成：（1）适用死刑之罪者，十五年；（2）适用无期惩役或无期监禁之罪者，十年；（3）适用最高刑期为十年以上之惩役或监禁之罪者，七年；（4）适用最高刑期为未满十年之惩役或监禁之罪者，五年；（5）适用最高刑期为未满五年之惩役或监禁或罚金之罪者，三年；（6）适用拘留或罚款之罪者，一年。”参见《日本刑事诉讼法》，蔡墩铭译，五南图书出版有限公司1993年版，第63页。
[14] [日]渥东美洋著：《刑事诉讼法》（新版），有斐阁1996年版，第278页。
[15] 参见[日]松尾浩也著：《刑事诉讼法（上）》（补正第三版），弘文堂1989年版，第138页。
[16] 单士磊：《韩国废除杀人犯罪25年公诉时效限制——2000年后杀人案件将被永久追诉》，载《法制日报》，2015年7月28日，第10版。
[17] 参见程恩富、管文杰：《律师保密义务和追诉时效制度的经济分析——挑战中外法学界主流理论》，载《海派经济学》，2003年第4辑。
[18] 参见《德国刑事诉讼法》，蔡墩铭译，五南图书出版有限公司1993年版，第72页。
[19] 《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第49页。
[20] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯戴丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘校，中国人民大学出版社2002年版，第201页。
[21] [英]约翰·斯普莱克著：《英国刑事诉讼程序》（第九版），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第101页。
[22] 张超：《日拟对杀人等重罪取消诉讼时效》，载《法制日报》，2010年3月23日，第9版。
[23] [日]田口守一著：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第148页。
[24] 参见塔娜、贺毓：《论追诉时效的程序法作用》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2013年第6期；苏承涛、李俭彬：《追诉时效与刑事诉讼程序之关系的反思——浅析创设追诉时效中止制度的必要性》，载《重庆文理学院学报（社会科学版）》，2011年第6期。
[25] 参见于志刚著：《追诉时效制度研究》，中国方正出版社1998年版，第222页。
[26] Issa Kohler- Hausmann, Managerial Justice and Mass Misdemeanors, Stanford Law Review, Volume 66. March 2014, Number 3, P.611.
[27] 在法国，刑事诉讼法典明确规定了“追诉时效制度”。在日本、巴西、比利时、土耳其等国家的刑事程度法中都有显著体现，这代表了追诉时效制度的程序法说，它是一项诉讼制度。参见徐国栋：《论秉承的追诉时效制度及其近现代流变》，载《法学家》，2013年第2期。
[28] 曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，载《人民检察》，2014年第17期。
[29] 参见杨继文：《通过司法的罪刑法定：从刑法解释到程序性解释》，载《山东警察学院学报》，2015年第5期。
[30] 季卫东著：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第35页-第36页。
[31] 龙宗智：《检察官客观义务论》，法律出版社2014年版，第3页。
[32] Kaitlin Cassel, Due Process in Prison: Protecting inmates’ property after SANDIN V. CONNER, Columbia Law Review, VOL. 112, December 2012, NO. 8, p.2110.
[33] 最高人民检察院在1982年8月19日颁布的《最高人民检察院关于贪污罪追诉时效问题的复函》中明确规定，“检察机关决定立案时未超过追诉期限的贪污犯罪，在立案以后的侦查、起诉以及判处时超过追诉期限的，不得认为是超过追诉时效的犯罪，应当依法继续追究。”
[34] 我国现行刑法所规定的法律文件溯及力，是指该法律文件对发生在其生效前但在其生效时正在处理或者尚未处理的案件是否适用而言的，能适用就是有溯及力，不能适用就是没有溯及力，即“没有溯及力”不是针对法律文件生效前已经处理的案件而言，法律文件对已经处理的案件没有效力不能纳入溯及力概念范围。参见陈志军著：《刑法司法解释研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第290页。同时，著名刑法学家赵秉志也认为，对于刑法典生效之后有效刑法解释试行之前实施的行为，不是刑法的溯及力问题，而是因其依附性自然而然得出的结论。参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第117页。
追诉时效的程序性审查逻辑：期限缩短与司法应对*
——以适用《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》为视角
杨继文*
摘 要：在《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的适用过程中，存在贪污贿赂案件追诉时效期限缩短的情形。在审查起诉期间，检察官存在追诉期限缩短的实体性判断倾向和程序性审查逻辑两种分歧观点。实践中存在对于法律与司法解释之间效力层次的不同理解和两种价值追求难以平衡的困境。在比较和反思各主要法制国家的相关应对原则和方法的基础上，我国应当注重刑事整体法治原则的借鉴，强调追诉时效的程序性审查制度和逻辑。法制程序化理论，奠定了追诉期限程序性审查制度的理论基础。刑事立法的科学化，构成了追诉期限的程序性审查逻辑和制度化的构建前提。检察官客观义务的贯彻实施，是追诉期限程序性审查制度的主体要求。而注重和强化作为应用标准和操作流程的正当程序理念，为追诉期限程序性审查制度的构建和完善提供了技术支持。
关键词：追诉时效；《刑法修正案（九）》；检察官客观义务；程序性审查
一、问题的提出
2015年11月1日起正式实施的《刑法修正案（九）》（以下简称“刑九”），对贪污罪的法定刑进行了修改，明确了通过贪污数额和贪污情节来进行司法认定的标准和结构。[1]2016年4月18日起正式施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2016]9号）》（以下简称“解释”），对贪污或者受贿的数额，规定为“三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”而97刑法中的规定为，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，即个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而根据我国刑法第八十七条关于“追诉期限”的规定，“（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”；“（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十年”。根据上述立法及司法解释的变动，在检察机关审查公诉的过程中，尤其是在2015年11月1日至2016年4月18日之间立案审查的贪污案件，可能会因适用新司法解释而导致追诉时效期间立法缩短，进而引发一系列的实体和程序问题。即追诉时效期限从原来刑法中规定的“十五年”减少为“五年”。
这种立法或者司法解释的变动，不仅引发了理论界的关注和探讨[2]，而且也对检察官的审查起诉技术和应对智慧是一种考验。[3]在司法实践中，典型案例刘某涉嫌贪污案突出地体现了这一复杂情况。刘某，系A省某市开发区管委会规划处副处长，其在2008年利用职务之便采取虚列安置房分配资料等手段，骗取了拆迁安置房一套，价值14万元。2015年11月27日，检察机关对其进行了立案审查。检察院于2016年1月13日对其决定取保候审。也就是说，该案现在处于检察院“审查起诉”阶段。依据上述梳理的法律规定和相关司法解释，刘某涉嫌贪污人民币14万元，按照刑法第三百八十三条以及两高司法解释（法释[2016]9号）的规定，其应当在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，追诉期为五年。按照最新的两高司法解释，刘某的贪污行为发生于2008年12月，距立案时间已经近7年，超过追诉时效，应当退回侦查部门并撤销案件。
而如果按照检察机关立案时所适用的法律，即2015年11月1日起实施的“刑九”规定，对刘某的追诉期应为15年。因此，本案不应当退回侦查部门，而应当继续提起公诉，请求法院进行审理。[4]也就是说，新司法解释对原来刑法中规定的贪污罪之追诉期限进行了“缩短”。而这种意外之果性质的“立法缩短”，对2015年11月1日至2016年4月18日之间审查公诉环节的贪污案件，将产生罪与非罪的实质性影响，而且这种案件在全国并不是少数。因此，本文将在探讨这一问题及其应对的基础上，从理论和实践层面进行挖掘，比较和借鉴国外先进法制的有益经验，提出追诉时效期限不仅仅具有实体法上的意义和价值，它还具有刑事诉讼程序上的审查逻辑和标准内容，从而在刑事法治整体意义上完善我国的刑事追诉期限制度。
二、审查起诉期间追诉时效缩短导致的分歧与问题
（一）司法实践中的不同处理意见与根据
在我国刑事立法以及相关司法解释中，对于在审查起诉期间犯罪嫌疑人的量刑发生变化时，追诉时效期限是否有溯及力存在不明确的情况。例如，上述刘某案所体现出的“时效缩短”问题。在司法实践中，办案人员往往重视的是追诉时效的实体法意蕴，这是因为追诉时效的计算在很大程度上依附的是量刑的程度和溯及力。他们往往忽视追诉时效期限制度的另一面——程序性审查。笔者将以上述刘某案为例，探讨追诉时效变动尤其是缩短时，司法实践中所坚持的两种不同意见及其根据。
1.坚守追诉期限缩短的实体性判断倾向。针对上述刘某案，检察机关中的承办检察官认为，应当按照刑诉法15条的规定“依法不起诉”。其理由如下，第一，关于本案审查追诉时效期间的时间点。目前本案处于审查起诉阶段，审查的时间临界点是4月18日以后是否处于“审查起诉阶段”，如果是，就依据新的司法解释来进行判断，刘某案符合之一时间条件。第二，适用刑法第87条及两高最新的司法解释，刘某涉嫌贪污罪的追诉时效期限为5年，现在已经超过诉讼时效期限，依据刑诉法第15条之“犯罪已过追诉时效期限的”，依法不起诉。第三，从刑法的角度进行实体性审查，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，适用法律变更时的“从旧兼从轻”原理，也应当适用4月18日生效后的最新司法解释。
2.提出追诉期限缩短的程序性审查逻辑。有的检察官对本案，也提出了不同的意见，认为依据立案时的追诉期限时间计算点来看，法律依据是2015年11月1日起实施的“刑九”规定，对刘某的追诉期应为15年。刘某案因此没有超过追诉期限，应当继续提起公诉并请求法院进行审理。其理由如下，一方面，刑诉法第十五条“依法不追诉”适用的情形中，第二项“犯罪已过追诉时效期间的”，是以案件侦查立案时作为期限临界点的，也就是判断“犯罪是否已过追诉时效期限”，是以侦查立案时的法律来进行判定的，而不是以新法中已经变动的规定来判断。
另一方面，追诉时效期限具有实体和程序两种属性，单从实体上判断，可能有以偏概全之嫌。而且，从程序性审查视角来看，追诉期限缩短的时间审查中，一个重要的问题即是时效终期的判断问题，究竟是以立案为终期，还是以公诉为终期，或者是以审结为终期，将决定我国追诉制度的质量和价值追求。在立案后，国家追诉犯罪嫌疑人责任的程序正式开始，国家将通过各种程序收集证据、发现事实，对犯罪嫌疑人定罪和量刑。因此，此时追诉时效期限停止计算最为合适。[5]并且，追诉时效与溯及力应适用这样的程序性审查，即先适用溯及力原理来对犯罪分子定性，然后再适用追诉制度，最后再使用溯及力原则来具体量刑。[6]
（二）追诉时效缩短导致的困境及问题
在刘某案中，追诉时效在立案之后并没有届满，而是在审查起诉期间由于立法的变动形成“追诉期限缩短”，从而导致时效到期届满。此时，最终的问题也就是“在这种情况下，追诉是否可以继续下去”。[7]不论是“追诉时效的停止点在进入立案”的观点，还是“只有在审判之日没有超过追诉时效的，才可以追诉”的意见，都忽视了刑法与刑事诉讼法的沟通和协调问题，忽略了追诉期限的程序性审查逻辑和思维。具体地从刘某案来看，如果单纯地依据新司法解释的规定，即诉讼时效期限缩短为5年的情形，就涉及刑诉法第15条的“法定不起诉”之第二种情形，依照新法应当退侦并撤销案件。如前所述，如果将追诉理解为开始，即适用立案当时的法律（刑九），则刘某案并没有超过追诉时效期限（15年）。因此，刘某案的争议困境就在于，是适用“刑九”的规定，还是适用两高的司法解释。也就是说，按照立案当时的立法及司法解释的规定，提起公诉是有法律根据和正当的；而现在的刑法及司法解释发生了变动（时效缩短），如果依据新法，刘某案就将直接退侦、并撤诉。同时，应当注意的是，立法和司法解释的不同规定，导致的这种时效缩短，将会对司法实务严重的影响。如果在司法实践中都统一应用新法，以超过追诉期限而将案件撤回，那么就可以等待未来修法时予以明确。而问题的关键在于，我国各地的司法机关对于这一问题的理解并不一致，适用的法律也存在分歧，究竟是进行实体性判断还是基于程序性的审查，或者两者相结合，都将会对司法的公信力产生冲击。
而且，从理论上来看，追诉期限缩短所导致的问题还在于司法机关对于法律之间效力层次的不同理解和价值追求的难以平衡。一方面，从刑法与司法解释的关系和效力层次来看，应当优先适用的是作为基本法的刑法及其新修法，而司法解释是对具体司法适用的说明，依附于刑法和刑事诉讼法。[8]在刘某案中，主张适用司法解释的实务人员，主要依据的就是适用4月18日的新法，即“从旧兼从新原则”。而反对意见的理由，主要是单纯依据“从旧兼从新原则”，将难以实现惩罚犯罪的目的，而且立法法上司法解释的效力是低于刑法等基本法律的，应当优先适用作为基本法律的刑法和刑诉法。另一方面，从价值追求来看，刑事实体法中的惩罚犯罪与程序法上的保障人权等价值和政策目标，在这一追诉期限缩短的判断和审查中将难以达到平衡状态。如果严格对新法（司法解释）进行适用和解释，将可能放纵罪犯以致于难以达到惩罚犯罪的目的；而如果将追诉期限的时间节点理解和解释为“立案”，那么对于犯罪嫌疑人的自由权利可能造成忽视和损害。另外，前述关于追诉时效缩短导致的适用问题，有学者和实务界人士认为主要是从“有利于被告人的原则”出发来进行审视和判断，而这可能忽视了在我国刑事诉讼法中，主要是将这一原则的适用限定在案件的事实认定问题上。也就是说如果事实认定存在争议，应当有利于被告，而追诉时效制度不应当适用这一原则。[9]
三、追诉期限缩短的比较考察与理论反思
（一）国外相关制度的比较考察
1.追诉期限缩短的实体从轻考量原则。在法国，当遇到追诉期限的缩短等立法变化时，法律也规定要按照从轻的原则进行处理。也就是说，当法律条文的规定对某一犯罪的原来定性有变化时，例如，将原来法律规定的某一重罪改为轻罪，或者将原来规定的轻罪改为违警罪时，新的时效期间仅自该法生效之日起适用，并且这一期间不能超过原来的期限。[10]在日本，关于公诉的提起条件中，有积极要件和消极要件之分。积极要件主要包括犯罪的事实、起诉的违法性以及国家的义务要求等；而消极要件包括被疑者的特性和能力、被疑事实的性质和关系、以及手续上的事由和起因等。其中，被疑事实的性质和关系中，就涉及诉讼追诉时效期间的起算和停止等。[11]在日本刑事相关法律中，公诉的取消是基于起诉便宜主义的立场和原理的。特别是在犯罪审查后，起诉的情形发生了变动，例如在判决前最早公诉的情形被取消了。取消的情形主要包括关于犯罪事实的重要证据被发现、同一事件变更了公诉的提起条件、以及对于刑事政策立法论和被告人法的安定性考量等。[12]日本刑事诉讼法第二章“公诉”之第二百五十二条明确规定了“公诉之时效期间”，即“依据刑法应当加重或减轻刑罚时，应按照未加重或减轻之刑罚，适用第二百五十条之规定。”[13]也就是说，当刑法等刑事法律发生变动时，应当按照未加重或者减轻的刑罚来进行法律适用。
在这里需要说明的是，针对追诉期限变动，尤其是立法上的时效缩短规定，日本理论界的观点并不一致。渥东美洋认为，犯罪后法令中刑罚规定已经废止，起诉的犯罪案件尽管已经进入诉讼程序，立法上行为刑罚的判断也应当停止。审理本案的裁判所以及检察官将是徒劳的，而且损害诉讼经济和效益，被告人的犯罪行为以及其审理过程也就应当自行停止。[14]而松尾浩也则持相反的观点，并认为，追诉期限的立法变动，并不影响已经立案追诉的效力，法律规定的变化与废止并不影响先前诉讼行为的合法性和合理性。刑罚法令上犯罪时效的变动和改正，将导致时间计算的难题。具体的例子是，昭和二二年刑法一部分改正的不敬罪，导致了特别法废止的场合，废止前的行为定性，虽然已经经过了诉讼时效，但是刑法废止前的公诉行为仍然具有合法性和正当性。[15]
2.追诉时效缩短的刑事整体法治考量原则。在韩国的社会政策和舆论影响下，尤其是刑事整体法治意义上惩罚犯罪的背景下，立法上逐步废除了犯罪25年的公诉时效限制，而追诉时效缩短并没有影响刑事整体法治的价值和效果。[16]追诉时效缩短等立法变动，体现的是一个国家司法资源的充分利用水平，虽然在一定程度上牺牲了刑罚的确定性，但是在刑事整体法治和社会政策需求背景下却得到了更多的刑罚效益和社会价值。[17]在德国，刑事诉讼法第二编“第一审之程序”中的第一章“公诉”，第一百五十四条“非重要之附带刑罚”规定了，检察官于下列情形得不追诉其犯罪，即“如对其犯罪而为之判决无法在相当之期间予以期待，且对于被告已有科刑或宣告保安处分之确定判决存在，抑或另一行为之实施而对于被告之影响，或对于法律秩序之保护，足认为充分之情形。”[18]2002年修订的德国刑法典第78条c第（5）项，明确规定“行为终了时仍有效之法律在判决前被变更，且时效期间因此而被缩短的，即使时效中断时依新法规定追诉时效已经届满的，新法生效前的时效中断的行为仍然有效。”[19]在美国，关于诉讼期限缩短所导致的是否签署指控的过程中，检察官需要考量道德约束准则和其他司法因素，从而进行整体法治意义上的判断和审查。作为公民的代表，起诉律师须考虑罪行的严重性和公众对此的感想；作为注意合理运用资源的公众雇员，检察官也须考虑宣告有罪的可能性，宣告有罪要求证据超出合理怀疑；检察官同时也考虑获得能达到一些有效目的的案件处置的可能性，比如监禁或其他一些结果；最后，检察官还需要考虑影响普遍认为的该受谴责的人道因素。[20]在英国，通过创设皇家检控署的立法时，议会基于公共政策、国家安全等考虑，选择了不去干涉现存的调整关于同意的制定法条款，假设认为在某些敏感的领域，除非已经由有权机关同意，甚至不被允许开始程序。例如，《1889年公共机关腐败实践法》和《1906年防止腐败法》（1889年法的第4条和1906年法第2条）调整下的受贿罪，必须经过检察总长同意，才能起诉。[21]
有一点不得不提的是，上述日本关于诉讼时效缩短所主张的从轻处理原则，也在2010年基于刑事整体法治和社会政策的变化发生了改变。同年3月12日，日本修改了重大犯罪的公诉时效期限，并通过了刑事诉讼法修正案，明确规定了杀人罪等最高刑期为死刑的罪行不再设立诉讼时效，而其他致人死命但最高刑期为非死刑的罪行诉讼时效也将延长1倍，而法律实施时未过时效的案件均适用新法。[22]
表：典型国家追诉期限缩短的应对原则与方法倾向
序号
国家
应对原则
方法倾向
备注
1
法国
实体从轻考量原则
强调实体权利倾向
2
日本
转向趋势
3
韩国
刑事整体法治考量原则
注重程序效益倾向
侧重点不同
4
德国
5
美国
6
英国
（二）反思与启示
通过比较和反思各主要法制发达国家的应对原则和方法倾向，有助于我国对这一问题的深入探讨和吸收借鉴，为当前司法实践的问题应对提供有益的分析框架和审查逻辑（见上表）。这种类别的划分，并具有绝对意义上的类型归属性质，而是在综合判断和典型特征之间的一种相对类型，侧重于我国理论界和司法实务部门的理解和分析。
第一，追诉期限缩短的应对原则需要考察各国国情和司法资源。不论各主要法制先进国家的应对原则是实体从轻原则，还是刑事整体法治考量原则，采用的方法倾向是强调实体权利倾向还是注重程序效益倾向，都需要着重分析和判断本国对于追诉时效以及刑罚适用的国情和社会背景。这是由于，时效期间的确定一般主要是根据法定刑标准来确定的。追诉时效开始计算的起点是犯罪行为终结之时。[23]而不同国家的国情和社会公共政策，导致追究犯罪嫌疑人刑事责任的方法和资源存在差别，一般化的理论支撑可以避免法律适用中的异化风险，而特殊的国情和有限的司法资源，将决定着这一追诉期限缩短问题，所被公众需要和理解的科学性和合理性。
第二，追诉期限缩短的应对方法需要考量各国不同时期的刑罚价值追求，进而平衡实体权利倾向和程序效益倾向。以法、日为代表的实体从轻考量原则，适应了国家立法变动中对于追诉时效的调整现实，体现了追诉时效制度的实体权利保护倾向；而韩、德、美、英等国家，为了适应本国社会政策需要和司法作用充分发挥的现实，追诉时效缩短问题的应对多从刑事整体法治的视角和原则进行考量，注重的是司法/程序效能的系统性和有效性。因此，具有实体正义传统显著特点的我国，在应对这一实务问题时，应当更加注重和倾向于程序效能的发挥，在刑事整体法治健全意义上来整合应对的原则、理论和方法。
第三，追诉时效变动的司法应对需要强调刑法与刑事诉讼法的协调和互动，在我国需要更加重视程序性审查逻辑。从上述各主要法制发达国家的应对原则和方法倾向来看，都非常重视刑事实体法与程序法的互动和整合。而我国的法学理界一般认为追诉时效是一个刑事实体法的命题和概念，忽视了它的程序作用以及对刑事诉讼程序所产生的影响和制约关系。[24]因此，我国在应对追诉时效期限缩短问题的基础上，应当从完善追诉时效制度的视角出发，着重构建一种追诉时效制度的程序性审查逻辑和构造，从而更新现阶段该制度所呈现出来的“重实体、轻程序”的办案理念，规范和整合追诉时效期限制度的实体和程序内容。
四、追诉期限程序性审查的逻辑与应对进路
（一）应对逻辑：注重追诉期限缩短的程序性审查
产生于雅典的追诉时效制度，以社会良好治理和刑事政策实施为目的。它是对犯罪嫌疑人自由权利的尊重和激励，能够产生刑罚消灭的效果，是刑事实体法意义上的社会舆论、刑事政策对犯罪行为的评价、报应和惩罚。追诉时效期间的刑法规定，是以罪犯行为的社会危害性作为评判和分析根据的，用以确定时间的长短和社会公众对犯罪行为评价程度的大小。[25]这种刑法治理的时间调整模式，贯穿于人们的刑事司法活动过程中。这种调整模式主张的是法院在实质刑法观和刑事程序惩罚价值的平衡，甄别正确的犯罪嫌疑人进行惩罚而达到适当的要求。[26]因此，正如我国著名学者徐国栋所言，“追诉时效制度本从属于诉讼法。”[27]而我国的刑事立法却把追诉时效期限的时间认定和制度安排，规定在刑法当中；追诉时效期限的客体却成为检察机关的“追诉权”。从本质上看，追诉时效期限的规定是一种公诉权的体现，时效完成意味着公诉权消灭，时效未完成标志着检察机关可以提起公诉。这是一种认为追诉时效制度属于程序法的观点，有利于司法机关在司法程序操作中把握和准确应用。
因此，针对在上述刘某案审查起诉过程中，所体现出的追诉时效期限缩短导致的理论和实践问题，我们有必要借鉴法制发达国家的“刑事整体法治考量原则”和程序效益价值追求，将追诉时效判定为“只要公检法机关在法律规定的追诉期限内发动刑事追诉活动即可”，以刑事追诉活动如立案，作为审查追诉时效期限的时间节点，同时通过构建和完善追诉期限的程序性审查制度来予以应对和解决（见下图）。尽管“追诉”活动必须在追诉期间内开始（发动）还是完成，我国刑法和刑事诉讼法均没有直接而明确的文字规定，但是只要我们保持刑法与刑事诉讼法的协调一致，结论只能是，“追诉”应当理解为“开始”而不是“完成”，追诉不以整个“追究”刑事责任诉讼过程的完成——有罪判决宣告甚至于判决裁定生效为必要。[28]
图：追诉期限程序性审查的理论与逻辑
（二）整合完善：追诉期限的程序性审查制度
1.引入法制程序化理论。正如前面所述，由于我国刑事法的“重实体、轻程序”的传统思维和运行定式，导致司法实务部门对追诉时效期限缩短问题的应对和解决，呈现的是片面化和部分性地思考，没有能够在刑事整体法治意义上，尤其是在刑事程序性逻辑意义上来进行考量，最终做出的结论也有可能出现问题。因此，引入司法意义上的程序性思维，及其形成过程、方式与路径逻辑，对于刑法的解释以及追诉时效期限的制度完善和司法适用具有重要的借鉴意义。[29]从刑事整体法治的视角来看，在追诉期限缩短等变动的判断上，就是要引入和重视法制程序化的理论进行审查。这是追诉期限程序性审查制度的理论基础。程序开始于申请，终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。[30]对追诉要件事实的法律解释和程序性审视，有利于合理确定追诉时效的开始和终止时间，既考察刑法上的追诉时效的程序过程期间，又注重刑事诉讼程序法上的中止与终止方法，从而避免司法外社会和价值争议因素对程序性审视和运行的干扰，从而最终保证对追诉时效缩短等变动问题处理意见的合法性和合理性。
2.促进刑事立法的科学化。从前述刘某案的司法处理意见及其根据来看，根本原因是出在了我国刑事立法的不协调和不一致。例如，该案中追诉时效之时间节点的理解和把握分歧。刑事整体法治的核心理念，就在于不仅要有规范的法律条文语义立法，还要有整体意义上的法律与法律之间、法律与司法解释之间以及法律条文相互之间的协调性和一致性。因此，追诉期限的程序性审查逻辑和制度化构建前提，就需要我国相关刑事立法和司法解释走向科学化道路。在颁布和适用最新立法的规定时，在充分考察和分析国外先进法制国家的有益经验和教训的同时，应当有一定期间的试用期间予以纠错和完善，除非这种立法能够涵盖所有的司法实践和情形。
3.贯彻检察官客观义务。在刘某案审查的程序性逻辑和问题方法，办案检察官存在惩罚犯罪与保障人权之间的价值平衡难题。如果继续追诉，有利于打击犯罪和惩罚犯罪嫌疑人，可能不利于保障犯罪嫌疑人的权利和自由；如果撤回起诉并退案，有利于保障犯罪嫌疑人的人权，但也有可能放纵和姑息犯罪。解决这一价值追求难题的关键就在于检察官客观义务的贯彻实施。这是追诉期限程序性审查制度的主体要求。检察官负有的客观义务主要有三个方面的涵义：检察官应当尽力追求实质真实，在追诉犯罪的同时要兼顾维护被追诉人的诉讼权利；通过客观公正的评价案件事实追求法律公正地实施；客观义务的归宿在于强调“法律守护人”的定位。[31]因此，在审查追诉时效期限缩短等变动问题上，只要检察官认真贯彻和履行了客观义务要求，追求的是司法程序的公正判决，通过合理地解释追诉时效的时间节点，同时注重诉讼关照义务，就能够正确履行自己的法律职责和程序维护使命。
4.维护正当程序理念。正当程序理念作为一种标准，既可以适用于犯罪嫌疑人在程序过程中的自由保障，又可以应用于其财产的保护。这种新的标准在一定程度上认可和扩大了犯罪嫌疑人的自由能力及其利益保护。[32]而对于追诉时效期限的具体审查判断，有必要注重和强化作为应用标准和操作流程的正当程序理念，从而为追诉期限程序性审查制度的构建和完善提供技术支持。具体来说，其一，追诉期限制度的程序性审查逻辑和制度，不仅不能脱离于刑事实体的具体在规定，而且还要在具体程序运作上注重刑法“从轻兼从新”理论的应用，充分保障犯罪嫌疑人的基本权利和自由。其二，对于立法上追诉时效期限变动的适用问题，需要通过正当的、程序性的运作规定，请示上级业务指导部门的意见和建议，在切实遵守法律和司法解释相关规定的条件下，待法律或者司法解释明确完善后，再予以妥当处置。其三，如果追诉时效期限缩短，导致不得不进行裁决时，也应当在刑事整体法治的视角和检察官客观义务的要求下，明确适用的法律及司法解释，并予以充分地说理，必要时可以要求犯罪嫌疑人及其辩护人参加时效审查事项和程序，以充分维护正当程序理念的要求进而提高司法公信力。
总之，基于以上的比较和分析，笔者认为贪污犯罪追诉时效缩短的司法应对，应当明确以下几点要求。第一，依据我国刑法的罪刑法定原则，犯罪嫌疑人的行为认定和科处刑罚，应当以“立案”作为追诉时效时间审查的节点，并以当时的法律规定作为法律标准和依据。第二，立案后，司法解释对于法律规定的调整和变动，并不影响立案时刑事法律的应用，立案后的法律效果应当继续有效。[33]第三，由于立案时有明确的法律规定和依据，故亦无“有悖于法律禁止溯及既往之疑虑”的问题。需要明确的是，基于我国刑事司法实践的形式理性标准，检察官在审查追诉期限缩短问题时，应当适用的是侦查阶段“立案时间”这一明确时间节点，而不能对这一问题进行实质理性考察。也就是说侦查机关的立案侦查具有明确法律依据，针对的是“立案侦查的事实”，而非“犯罪事实”，不能适用于后者意义上的溯及力原则“从旧兼从轻”。[34]
此外，由于我国刑法中对于追诉时效制度规定的缺漏，主要规定了追诉期间、不受时效限制的情形以及追诉期间的计算，没有考虑到定罪量刑幅度与追诉时效制度的密切联系，也没有考虑到追诉时效制度会对刑法乃至刑事诉讼法的司法运作产生影响。建议有关司法机关在刑事诉讼法适用中，对这一具体问题进行解释和明确，可以考虑明确追诉时效因量刑幅度变化后，适用“立案”时已经发生法律效力的法律。同时，基于诉讼安定性和诉讼效益的考量，应当借鉴前述德国刑法典“第78条c第（5）项”的具体规定，从我国刑事司法实践中出现的具体问题出发，由立法机关对追诉时效相关制度进行完善和改造。
五、结语
新“司法解释”的颁布实施，与“刑九”的相关旧法规定存在适用差异和不一致的情形，导致了检察机关等司法实务部门适用追诉时效期限规定的实践难题。以刘某案为代表的实践案例，办案人员存在实体性判断倾向和程序性审查逻辑的不同处理意见和分歧。追诉时效期限的立法缩短，导致了法律与司法解释之间的关系协调问题和其具体适用问题、以及追诉制度中的价值平衡难题，最终会损害司法的权威和公信力。因此，在比较、借鉴和反思各国立法以及应对的有益经验的基础上，追诉期限缩短的应对原则和方法需要考察我国国情和司法资源、平衡实体权利倾向和程序效益倾向，强调刑法与刑事诉讼法的协调和互动。从刑事整体法治意义上来看，构建和完善追诉期限的程序性审查制度，需要通过引入法制程序化理论、促进刑事立法的科学化、贯彻检察官客观义务以及维护正当程序理念来达成。
[1] 关于《刑九》涉及“贪污罪”最新适用的理论与问题，主要的文献和观点，如中国应在立法上废除贪污罪的死刑，参见赵秉志：《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以为视角》，载《现代法学》，2016年第1期。再如，刑九的规定，是一种情绪型立法，会导致刑事立法的非科学化，参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以为视角》，载《法学评论》，2016年第1期。刑九的适用，应当注重整体法治原则及其调整，避免刑法打击的真空，参见张旭：《也谈关于贪污贿赂犯罪的修改》，载《当代法学》，2016年第1期等。
[2] 关于这一追诉时效新问题的研究和探讨，刚刚引起了理论界和立法者的关注，目前总体上还是以司法部门的探索和实践为主。如赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》，2016年4月19日，第3版。阮齐林：《依法从严惩治贪污贿赂犯罪》，载《人民法院报》，2016年4月19日，第2版。万春等：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准（上）》，载《检察日报》，2016年5月23日，第3版。于志刚：《单一数额犯的司法尴尬与与调和思路——以为切入点的分析》，载《法律适用》，2016年第3期。徐日丹：《统一法律适用标准严肃查处贪污贿赂犯罪案件》，载《检察日报》，2016年4月19日，第1版。杨沫：《及相关司法解释的出台给反贪侦查带来的影响》，载《河南法制报》，2016年5月18日，第12版。桂亚胜：《司法解释应保证刑法的整体均衡》，载《上海法治报》，2016年5月14日，第B6版。
[3] 类似的案件，在全国范围内不在少数，有的案件甚至已经提起公诉，法院现在正在审理过程中，这可能也正在考量着法官们的司法智慧与应对策略。本文基于论题的集中性和论点的完整性，将所探讨的这类案件限定在检察机关的审查起诉期间，特此说明。
[4] 参见王登辉：《追诉时效延长抑或终止——第88条之教义学解释及其展开》，载《当代法学》，2016年第2期。
[5] 参见王桢：《量刑幅度变更后时效溯及力问题研究》，载《江苏警官学院学报》，2015年第2期。
[6] 参见王新：《未逃避侦查再次被追诉的期限计算》，载《中国检察官》，2015年第2期。
[7] 曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，载《人民检察》，2014年第17期。
[8] 依据1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》之规定，“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”因此，新贪污贿赂案件司法解释，可能存在扩张性解释的问题。
[9] “存疑有利于被告人”，只是对定罪量刑有重要意义的事实的合理疑问。参见吴学斌：《论“存疑时有利于被告人”的原则与例外》，载《法学杂志》，2006年第6期。有学者进一步认为，“存疑时有利于被告人原则只能适用于对事实存疑情况的处理而不应将其扩张适用于对刑法的解释。”参见段启俊、郑洋：《论存疑时有利于被告人原则不适用于刑法解释》，载《刑法论丛》，2015年第1期。
[10] 参见[法]卡斯特·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第157页-第158页。
[11] 参见[日]松尾浩也著：《刑事诉讼法（上）》（补正第三版），弘文堂1989年版，第133页。
[12] 参见[日]高田卓爾著：《刑事诉讼法》，青林书院1958年版，第387页-第388页。
[13] 如日本刑事诉讼法第二百五十条明确规定，“时效因经过下列期间而完成：（1）适用死刑之罪者，十五年；（2）适用无期惩役或无期监禁之罪者，十年；（3）适用最高刑期为十年以上之惩役或监禁之罪者，七年；（4）适用最高刑期为未满十年之惩役或监禁之罪者，五年；（5）适用最高刑期为未满五年之惩役或监禁或罚金之罪者，三年；（6）适用拘留或罚款之罪者，一年。”参见《日本刑事诉讼法》，蔡墩铭译，五南图书出版有限公司1993年版，第63页。
[14] [日]渥东美洋著：《刑事诉讼法》（新版），有斐阁1996年版，第278页。
[15] 参见[日]松尾浩也著：《刑事诉讼法（上）》（补正第三版），弘文堂1989年版，第138页。
[16] 单士磊：《韩国废除杀人犯罪25年公诉时效限制——2000年后杀人案件将被永久追诉》，载《法制日报》，2015年7月28日，第10版。
[17] 参见程恩富、管文杰：《律师保密义务和追诉时效制度的经济分析——挑战中外法学界主流理论》，载《海派经济学》，2003年第4辑。
[18] 参见《德国刑事诉讼法》，蔡墩铭译，五南图书出版有限公司1993年版，第72页。
[19] 《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第49页。
[20] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯戴丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘校，中国人民大学出版社2002年版，第201页。
[21] [英]约翰·斯普莱克著：《英国刑事诉讼程序》（第九版），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第101页。
[22] 张超：《日拟对杀人等重罪取消诉讼时效》，载《法制日报》，2010年3月23日，第9版。
[23] [日]田口守一著：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第148页。
[24] 参见塔娜、贺毓：《论追诉时效的程序法作用》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2013年第6期；苏承涛、李俭彬：《追诉时效与刑事诉讼程序之关系的反思——浅析创设追诉时效中止制度的必要性》，载《重庆文理学院学报（社会科学版）》，2011年第6期。
[25] 参见于志刚著：《追诉时效制度研究》，中国方正出版社1998年版，第222页。
[26] Issa Kohler- Hausmann, Managerial Justice and Mass Misdemeanors, Stanford Law Review, Volume 66. March 2014, Number 3, P.611.
[27] 在法国，刑事诉讼法典明确规定了“追诉时效制度”。在日本、巴西、比利时、土耳其等国家的刑事程度法中都有显著体现，这代表了追诉时效制度的程序法说，它是一项诉讼制度。参见徐国栋：《论秉承的追诉时效制度及其近现代流变》，载《法学家》，2013年第2期。
[28] 曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，载《人民检察》，2014年第17期。
[29] 参见杨继文：《通过司法的罪刑法定：从刑法解释到程序性解释》，载《山东警察学院学报》，2015年第5期。
[30] 季卫东著：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第35页-第36页。
[31] 龙宗智：《检察官客观义务论》，法律出版社2014年版，第3页。
[32] Kaitlin Cassel, Due Process in Prison: Protecting inmates’ property after SANDIN V. CONNER, Columbia Law Review, VOL. 112, December 2012, NO. 8, p.2110.
[33] 最高人民检察院在1982年8月19日颁布的《最高人民检察院关于贪污罪追诉时效问题的复函》中明确规定，“检察机关决定立案时未超过追诉期限的贪污犯罪，在立案以后的侦查、起诉以及判处时超过追诉期限的，不得认为是超过追诉时效的犯罪，应当依法继续追究。”
[34] 我国现行刑法所规定的法律文件溯及力，是指该法律文件对发生在其生效前但在其生效时正在处理或者尚未处理的案件是否适用而言的，能适用就是有溯及力，不能适用就是没有溯及力，即“没有溯及力”不是针对法律文件生效前已经处理的案件而言，法律文件对已经处理的案件没有效力不能纳入溯及力概念范围。参见陈志军著：《刑法司法解释研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第290页。同时，著名刑法学家赵秉志也认为，对于刑法典生效之后有效刑法解释试行之前实施的行为，不是刑法的溯及力问题，而是因其依附性自然而然得出的结论。参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第117页。