对正当防卫的认识和思考
法学0503 丁健永 学号：200571055
内容提要
正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。正当防卫的起因条件是客观原因，正当防卫的目的条件是主观原因。正当防卫的客观条件中“不法侵害”应理解为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。正当防卫的时间条件应为不法侵害正在进行或必然将要进行。正当防卫的对象条件应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害者。因此笔者理解的正当防卫是指：为了使国家、公共的合法权利、本人或他人的合法的人身、财产和其他权利免受正在进行的或必然将要进行的不法侵害，而对不法侵害的来源实施的制止此不法侵害的为明显超过必要限度的行为。另外，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。 关键词
正当防卫 / 防卫权 / 正当防卫的条件 / 防卫过当
正文
序言
有没有经历过这样的场景：两个小孩打架，家长来了之后，打架的两个小孩都会说这样一句话：“他先打我的！”虽然这两个小孩都不懂什么是正当防卫，但他们在不知不觉中都运用了正当防卫来维护自己的权利。可见正当防卫在我们的日常生活中是多么的重要。当然，我国现行刑法和理论界都有对正当防卫的规定和研究。但笔者在学习和理解正当防卫理论的过程中产生了自己的一些想法。下面，就简单介绍一下当今理论界对正当防卫的研究和阐述一下笔者自己的想法。
一、防卫权的来源及正当防卫的意义
正当防卫是刑法制度中的一个重要部分，各国刑法对此一般都有明文规定。正当防卫理论的核心是防卫权问题。防卫权的来源是关系到正当防卫性质的一个问题。在这个问题上，存在着以下三种学说（就笔者所知）。
1． 自然权利说。自然权利说为古典自然法学派所主张，从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。例如，英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。只有这样，才合乎正义。（注：洛克指出，当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。参见［英］洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第14页。）
2． 法律权利说。法律权利说则把正当防卫视为法律所赋予的一种权利。因此，正当防卫不仅具有个人自卫性，而且具有维护法秩序的功能。
3． 两者结合说。两者结合说认为，自然权利说与法律权利说并非截然对立。防卫权就其来源而言，是一种自然权利。但一经法律确认，它就转化为一种法律权利。笔者比较同意第三种学说，因为防卫权来自人的防卫本能，人和动物一样，具有一定的先天或者遗传的机制所牢固地控制着的生物防卫本能。但现在是法治的文明社会，如果没有法律的赋予，将很难成为真正的权利。
正当防卫并不是没有原因的被众多法学家所重视，而是因为它具有以下重要的意义：
1． 有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚。
2． 有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对潜在犯罪人和不法侵害者都
是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。
3． 有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
二、正当防卫的概念及其条件
正当防卫的概念，通说认为：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
同正当防卫的概念一样，法学理论界对正当防卫的条件也基本上形成了统一观点，认为有以下五个条件：
1． 正当防卫的起因条件。
认为正当防卫的起因条件是指有实际的不法侵害存在。不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条理之类的不法行为。所谓实际存在是指不法侵害是客观的，现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施的防卫行为，属于假想防卫。假想防卫侵犯他人利益，一般应付责任；但行为人主观上没有罪过的，按以外事件处理。
但笔者认为，此对“不法侵害”的理解有些狭窄因为。因为，如果是无人驱使的动物或不满14周岁的未成年人、精神病患者等无刑事责任能力人对合法权益的侵害，就很难说是违反法律的不法侵害。因此，笔者认为对“不法侵害”的理解应为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。
2． 正当防卫的目的条件。
认为正当防卫的目的条件是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。不具有正当防卫的目的条件而实施的防卫行为，如防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益的防卫和偶然防卫都不属于正当防卫防卫。防卫挑拨是指：故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害对方的行为；互相斗殴是指：双方出于侵害对方的故意而进行的殴打伤害对方的行为；为保护非法利益的防卫，如走私犯为了保护走私的物品而将盗窃走私物品者打伤或打死，赌徒为保护赌资将其他赌徒打伤的行为；偶然防卫是指：行为人故意实施侵害行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，如楼上居民甲从阳台上向和自己不和睦的在楼下和一女子在一起的邻居乙丢下一花盆，将乙砸伤，甲并不知道乙正在对这一女子进行强制猥亵，甲这一行为就是偶然防卫。以上种种行为显然不具有正当防卫的正当性，因此都不属于正当防卫。笔者认为，既然正当防卫的目的是为了保护合法的权益，为什么不在正当防卫的定义中说明呢？这样也可以减少别人的误解。
另外，笔者通过理解以上两个条件，认为：正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。只不过正当防卫的起因是正当防卫的客观原因，正当防卫的目的是正当防卫的主观原因。因为，如果没有不法侵害的客观存在就没有正当防卫；同样，没有正当防卫的目的的行为也不可能属于正当防卫。
3． 正当防卫的时间条件。
认为正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行，既指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为持续的时间就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或者已经实施完毕侵害行为，行为人实施的防卫行为属于防卫不适时，不成立正当防卫。
但笔者认为正当防卫的时间不仅包括不法侵害正在进行，也包括不法侵害必然将要进行时。也就是说，虽然不法侵害还没有开始实施，但可以判断出必然将要进行时进行的防卫行为也，如甲以用枪瞄准了乙，但被丙发现并把甲打倒；甲身上带有炸药和引爆工具向人口密集地区走去，正好被乙发现并趁甲不注意将甲打晕，然后把炸药取走。这些行为也应属于正当防卫。
4． 正当防卫的对象条件。
笔者认为正当防卫的对象应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害人。例如：甲某家的恶犬由于甲某的过失跑了出来，向路过的乙某扑去，这时乙只能对侵害的来源，既恶犬进行正当防卫，而不能到甲家对甲进行正当防卫，而恶犬并不能称为不法侵害人。
对正当防卫的认识和思考
法学0503 丁健永 学号：200571055
内容提要
正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。正当防卫的起因条件是客观原因，正当防卫的目的条件是主观原因。正当防卫的客观条件中“不法侵害”应理解为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。正当防卫的时间条件应为不法侵害正在进行或必然将要进行。正当防卫的对象条件应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害者。因此笔者理解的正当防卫是指：为了使国家、公共的合法权利、本人或他人的合法的人身、财产和其他权利免受正在进行的或必然将要进行的不法侵害，而对不法侵害的来源实施的制止此不法侵害的为明显超过必要限度的行为。另外，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。 关键词
正当防卫 / 防卫权 / 正当防卫的条件 / 防卫过当
正文
序言
有没有经历过这样的场景：两个小孩打架，家长来了之后，打架的两个小孩都会说这样一句话：“他先打我的！”虽然这两个小孩都不懂什么是正当防卫，但他们在不知不觉中都运用了正当防卫来维护自己的权利。可见正当防卫在我们的日常生活中是多么的重要。当然，我国现行刑法和理论界都有对正当防卫的规定和研究。但笔者在学习和理解正当防卫理论的过程中产生了自己的一些想法。下面，就简单介绍一下当今理论界对正当防卫的研究和阐述一下笔者自己的想法。
一、防卫权的来源及正当防卫的意义
正当防卫是刑法制度中的一个重要部分，各国刑法对此一般都有明文规定。正当防卫理论的核心是防卫权问题。防卫权的来源是关系到正当防卫性质的一个问题。在这个问题上，存在着以下三种学说（就笔者所知）。
1． 自然权利说。自然权利说为古典自然法学派所主张，从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。例如，英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。只有这样，才合乎正义。（注：洛克指出，当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。参见［英］洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第14页。）
2． 法律权利说。法律权利说则把正当防卫视为法律所赋予的一种权利。因此，正当防卫不仅具有个人自卫性，而且具有维护法秩序的功能。
3． 两者结合说。两者结合说认为，自然权利说与法律权利说并非截然对立。防卫权就其来源而言，是一种自然权利。但一经法律确认，它就转化为一种法律权利。笔者比较同意第三种学说，因为防卫权来自人的防卫本能，人和动物一样，具有一定的先天或者遗传的机制所牢固地控制着的生物防卫本能。但现在是法治的文明社会，如果没有法律的赋予，将很难成为真正的权利。
正当防卫并不是没有原因的被众多法学家所重视，而是因为它具有以下重要的意义：
1． 有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚。
2． 有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对潜在犯罪人和不法侵害者都
是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。
3． 有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
二、正当防卫的概念及其条件
正当防卫的概念，通说认为：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
同正当防卫的概念一样，法学理论界对正当防卫的条件也基本上形成了统一观点，认为有以下五个条件：
1． 正当防卫的起因条件。
认为正当防卫的起因条件是指有实际的不法侵害存在。不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条理之类的不法行为。所谓实际存在是指不法侵害是客观的，现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施的防卫行为，属于假想防卫。假想防卫侵犯他人利益，一般应付责任；但行为人主观上没有罪过的，按以外事件处理。
但笔者认为，此对“不法侵害”的理解有些狭窄因为。因为，如果是无人驱使的动物或不满14周岁的未成年人、精神病患者等无刑事责任能力人对合法权益的侵害，就很难说是违反法律的不法侵害。因此，笔者认为对“不法侵害”的理解应为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。
2． 正当防卫的目的条件。
认为正当防卫的目的条件是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。不具有正当防卫的目的条件而实施的防卫行为，如防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益的防卫和偶然防卫都不属于正当防卫防卫。防卫挑拨是指：故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害对方的行为；互相斗殴是指：双方出于侵害对方的故意而进行的殴打伤害对方的行为；为保护非法利益的防卫，如走私犯为了保护走私的物品而将盗窃走私物品者打伤或打死，赌徒为保护赌资将其他赌徒打伤的行为；偶然防卫是指：行为人故意实施侵害行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，如楼上居民甲从阳台上向和自己不和睦的在楼下和一女子在一起的邻居乙丢下一花盆，将乙砸伤，甲并不知道乙正在对这一女子进行强制猥亵，甲这一行为就是偶然防卫。以上种种行为显然不具有正当防卫的正当性，因此都不属于正当防卫。笔者认为，既然正当防卫的目的是为了保护合法的权益，为什么不在正当防卫的定义中说明呢？这样也可以减少别人的误解。
另外，笔者通过理解以上两个条件，认为：正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。只不过正当防卫的起因是正当防卫的客观原因，正当防卫的目的是正当防卫的主观原因。因为，如果没有不法侵害的客观存在就没有正当防卫；同样，没有正当防卫的目的的行为也不可能属于正当防卫。
3． 正当防卫的时间条件。
认为正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行，既指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为持续的时间就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为，或者已经实施完毕侵害行为，行为人实施的防卫行为属于防卫不适时，不成立正当防卫。
但笔者认为正当防卫的时间不仅包括不法侵害正在进行，也包括不法侵害必然将要进行时。也就是说，虽然不法侵害还没有开始实施，但可以判断出必然将要进行时进行的防卫行为也，如甲以用枪瞄准了乙，但被丙发现并把甲打倒；甲身上带有炸药和引爆工具向人口密集地区走去，正好被乙发现并趁甲不注意将甲打晕，然后把炸药取走。这些行为也应属于正当防卫。
4． 正当防卫的对象条件。
笔者认为正当防卫的对象应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害人。例如：甲某家的恶犬由于甲某的过失跑了出来，向路过的乙某扑去，这时乙只能对侵害的来源，既恶犬进行正当防卫，而不能到甲家对甲进行正当防卫，而恶犬并不能称为不法侵害人。