第一部分 法哲学的历史导读
第一节 早期希腊的理论
★ 古希腊的法学理论
一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。
二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。
三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。
四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。
五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。
六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。
第二节 柏拉图的法律观
★ 柏拉图
一、柏拉图的正义观
（一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。
（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。
二、柏拉图的法律观
（一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。
（二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。
（三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。
第三节 亚里士多德的法律观
★ 亚里士多德
一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。
二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。
三、法律是不受任何感情因素影响的理性。
四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。
五、对分配正义与矫正正义进行了界分。
六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。
第四节 斯多葛派的自然法观
★ 斯多葛派的自然法观
一、芝诺认为自然法就是理性法。
二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。
三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）正义是按照理性给予每个人以应得的东西。（四）虽然正义感可以发展和改进，但正义是自然所固有的，具有
普遍性和先定性。（五）正义是人类集体幸福的一个必要条件，不能与公用事业相分离。（六）完全不正义的法律不具有法律的性质。
四、盖尤斯：（一）凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律，它被称为市民法；而自然理性在整个人类中确立的东西，则是全人类平等遵守的，它被称为万民法。万民法就是自然法。
五、斯多葛派自然法观念的一个重要因素乃是平等原则。这种平等理论对奴隶制度尤其是家庭制度产生了影响。
第二章 中世纪的法律哲学
第五节 早期基督教教义
★ 奥古斯丁
一、奥古斯丁是早期基督教著作家中最有影响的一位。
二、在人类的黄金时代，亦即在人类堕落之前，自然法的绝对理想已然实现。人人平等和自由，没有奴隶制度和其他人统治人的形式。政府、法律、财产和国家等都是罪恶的产物。
三、教会作为上帝永恒法的保护者，可以随意干预上述含有恶性的制度。教会对国家拥有绝对的权威。
四、世俗法律必须努力满足永恒法的要求。如果世俗法律的某些规定明显与上帝之法相悖，那么这些规定就不具任何效力，并应当被摈弃。
第六节 托马斯的法律哲学
★ 托马斯·阿奎那
一、法律观
（一）永恒法是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。
（二）自然法是理性动物对永恒法的参与，是对永恒法的不完全和不完善的反映，其基本规则是行善避恶。
（三）神法是上帝通过《圣经》发布的关于人应当如何生活的具体命令，记载于新旧约全书之中。
（四）人法是由负责治理社会的人制定和颁布的一种以公共利益为目的的合乎理性的法令。
二、正义观
正义为一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。正义由分配正义和矫正正义组成。分配正义即“按照人们的地位将不同的东西分配给不同的人”；矫正正义所关注的是个人之间的交易和交往中的问题以及在出现不当的行为或违法行为时如何进行调整的问题。
第七节 中世纪的唯名论者
★ 中世纪的唯名论者
一、唯实论者与唯名论者
（一）唯实论者认为，在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。人们形成的一般概念，是同现实世界中那种外在于精神的、客观的对应物相符合的。唯实论者相信人类有认识事物真实本质的可能性，倾向于承认自然法的存在。
（二）唯名论者否定一般概念的实在性，他们认为，人们用以描述外部世界的一般概括和分类，只是一种名称，亦即称谓。这些称谓在客观自然界中并没有直接的、忠实的复本和对应物。唯名论者怀疑人有探明事物本质的能力，不倾向于承认自然法的存在。
二、司各脱认为意志支配理性，即根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用。
第三章 古典时代的自然法
第八节 导言
★ 古典时代的自然法
一、完成并强化了法学与神学的分离。
二、倾向于对那些被认为可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系做精微的阐释，认为在对
人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。
三、强调人的“自然权利”、“个人志向和幸福”。
四、在研究进路方面完成了一个从对人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。
五、古典自然法哲学的发展分为三个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程，其标志是：宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。这一阶段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫，他们认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。第二阶段以经济中的自由资本主义、政治及哲学中的自由主义为其标志；而洛克和孟德斯鸠等代表人物试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段的标志间对人民主权和民主的坚决信奉。自然法取决于人民的“公意”和多数的决定。这一阶段的代表人物是卢梭。
第九节 格老秀斯和普芬道夫
★ 格老秀斯
一、格老秀斯是现代国际法的鼻祖之一，也是自然法哲学的创始人，为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础。
二、格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”格老秀斯把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上。
三、格老秀斯指出，有两种方法可以证明某事是否符合自然法。“演绎证明法在于表明某事是否必然符合理性或社会性；归纳证明法在于断定某事是否符合那种被认为是所有各国或所有文明发达之国所遵循的自然法。
四、格老秀斯认为自然法的主要原则有：（一）不欲求属于他人的东西；（二）归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产恢复原状；（三）遵守合约并践履诺言；（四）赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失；（五）给应受惩罚的人以惩罚。
五、格老秀斯认为，与自然法相对的是“意定法”，其惟一的渊源是人的意志。在万国法中，存在着将自然法与意定法结合起来的问题。万国法是由那些被许多或所有国家作为义务来接受的规则组成的。格老秀斯试图从社会生活的自然原则中，亦即自然法的原则中探寻出万国法更深刻的根源。
六、格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”国家起源于契约，但人民把他们的主权让渡给了统治者，而统治者就象获得其私人权利一样操握这一主权而且他的行为一般也不受法律控制。然而，统治者却有义务遵守自然法原则和万国法原则。
★ 普芬道夫
一、认为人性中有一定的恶意和攻击性，但与此同时，人性中还具有一种追求与他人交往、在社会中过一种和平的社会生活的强烈倾向。与人性的这两个方面相适应，存在着两种基本的自然法原则。第一种原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会。这两种原则结合起来即为“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰。
二、任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当直截了当控诉侵犯其平等权利的行为。自然法的这项规则阐明了法律上的平等原则。
三、为了确保自然法和国家法的实施，必须缔结两个基本契约。第一个契约是人们之间为了放弃自由状态并为了保护其相互之间的安全而进入一种永久的共同体而达成的契约。第二个契约是公民和政府之间所缔结的契约。根据这个契约，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。主权性权力受自然法原则的限制。
★ 伯雷曼奎
一、理性是人们达致幸福所惟一可依据和运用的方法。法律只是理性所规定的一条通往幸福的可靠之路。
二、自然法是上帝为所有的人设定的而且是人类只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性方能得以发现和通晓的一种法律。
★ 查尔斯顿·沃尔夫
一、与努力促进他人完善相结合的自我完善的这种道德义务，是正义和自然法的基础。
二、在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善。
三、人们为了能够和谐地生活在一起，就必须受家长式的、仁慈的君主的统治，而君主的任务就在于促进和平、安全和自足，以保证其臣民过上美满的生活。
第十节 霍布斯和斯宾诺莎
★ 霍布斯
一、在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张之间，倾向于赞同后者。
二、人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。
三、应当在任何能够找到和平的地方寻求和平，乃是最为重要的和最为基本的自然法则。
四、为了确保和平及实施自然法，人们有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会。据此而设定的主权权力者应当运用从公民那里集合起来的权力和力量，以增进所有人的和平、安全与便利。
五、主权者应当是至高无上的和不受法律约束的。
六、是非的内容只能由国内法的规定来确定，任何法律都不可能是不正义的。
七、即使政府制定了邪恶或专制的法律，这也未给予人民以不遵循这些法律的权利。
八、主张“开明专制”的政体。
九、自然法只不过是主权者的一种道德指南，而真正意义上的法律，则是由主权者的命令构成的。据此，也可以说霍布斯是现代实证主义法学和分析法学的先驱。
★ 斯宾诺莎
一、在自然状态中，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。
二、政府的首要职责乃是维护和平和确保那些服从政府权威的人的生命安全。
三、自由乃是政府旨在实现的最高目标。主权是受自然法限制的。
四、民主制或一种温和的贵族立宪制要比君主制更可取。
第十一节 洛克和孟德斯鸠
★ 洛克
一、人的自然状态是一种完全自由的状态，这种自然状态是一种平等的状态。
二、人们在建立政权时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利。
三、主张一种有限权力的政府。
四、由人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权力绝不能超越公益的范围。
五、在讨论国家中的权力分立问题时，没有提到司法权，其重点主要在于立法权与行政权的分离。
六、法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
七、自然法的最终保护者是全体人民。
★ 孟德斯鸠
一、孟德斯鸠的自然法思想
法律是由事物的性质产生出来的必然关系，事物的性质部分地表现在人性恒定普遍的趋向和特性之中，部分地表现在人性变化不定的趋向和特性之中。
（一）普遍条件：1、对和平的欲望；2、对衣食住的要求；3、异性之间的互相爱慕；4、人对社会生活的要求。
（二）相对和偶然的关系：1、地理环境；2、气候条件；3、宗教因素；4、政治结构。
此外，孟德斯鸠与古典自然法学的密切关系还表现在：1、他认为法律是“人之理性”；2、他认为一些正
义关系先于实在法而存在。
二、孟德斯鸠的权力分立政治理论
“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。
第十二节美国的自然权利哲学
★ 美国的自然权利哲学
一、美国政府制度的哲学基础是洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则。洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点主要是司法审查原则。
二、美国自然法哲学的代表人物威尔逊认为存在着一种源自上帝的自然法，人定法欲得到最终承认，就必须依凭这一永恒不变的自然法。
三、每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。确使这些自然权利免遭政府的侵犯是法律的职能所在。
四、司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。
第十三节 卢梭及其影响
★ 卢梭
一、每个个人必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会
二、个人不服从任何其他个人，而只服从“公意”。
三、在人们根据社会契约建立国家的时候，公意是经同所有公民的一致同意来表达的，但在此之后，公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。
四、立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于像议会那样的代表机构。
五、法律必须具有一般性，必须对全体人民平等适用。
六、政府只不过是一种代理机构，作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。
七、卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即多数的专制。
第十四节 古典自然法学派的实际成就
★ 古典自然法学派的成就
一、为现代文明的法律秩序奠定了基础。古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，认为法律是抑制无政府状态和抵御专制主义的保垒。
二、为历史的进步提供了帮助，促进了个人摆脱中世纪的束缚，推动了自由主义的兴起及法律的改革。
三、掀起了一场强有力的立法运动，自然法学派认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。
第四章 德国的先验唯心主义
第十五节 康德的法律哲学
★ 康德
一、法律观
康德的法律哲学的核心是自由，在其自由哲学中，唯心主义的倾向是极为凸显的。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。”
二、国家理论
1、社会契约是一种理性规定和一种评价国家合法性的标准。
2、采用了卢梭的公意说，宣称立法权只能属于人民的联合意志。
3、国家的惟一职能是制定和执行法律，国家是众人依据法律而组织起来的联合体。
4、国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内，不得也不必干涉公民的活动
5、要求权力分立。
义关系先于实在法而存在。
二、孟德斯鸠的权力分立政治理论
“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。
第十二节美国的自然权利哲学
★ 美国的自然权利哲学
一、美国政府制度的哲学基础是洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则。洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点主要是司法审查原则。
二、美国自然法哲学的代表人物威尔逊认为存在着一种源自上帝的自然法，人定法欲得到最终承认，就必须依凭这一永恒不变的自然法。
三、每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。确使这些自然权利免遭政府的侵犯是法律的职能所在。
四、司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。
第十三节 卢梭及其影响
★ 卢梭
一、每个个人必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会
二、个人不服从任何其他个人，而只服从“公意”。
三、在人们根据社会契约建立国家的时候，公意是经同所有公民的一致同意来表达的，但在此之后，公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。
四、立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于像议会那样的代表机构。
五、法律必须具有一般性，必须对全体人民平等适用。
六、政府只不过是一种代理机构，作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。
七、卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即多数的专制。
第十四节 古典自然法学派的实际成就
★ 古典自然法学派的成就
一、为现代文明的法律秩序奠定了基础。古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，认为法律是抑制无政府状态和抵御专制主义的保垒。
二、为历史的进步提供了帮助，促进了个人摆脱中世纪的束缚，推动了自由主义的兴起及法律的改革。
三、掀起了一场强有力的立法运动，自然法学派认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。
第四章 德国的先验唯心主义
第十五节 康德的法律哲学
★ 康德
一、法律观
康德的法律哲学的核心是自由，在其自由哲学中，唯心主义的倾向是极为凸显的。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。”
二、国家理论
1、社会契约是一种理性规定和一种评价国家合法性的标准。
2、采用了卢梭的公意说，宣称立法权只能属于人民的联合意志。
3、国家的惟一职能是制定和执行法律，国家是众人依据法律而组织起来的联合体。
4、国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内，不得也不必干涉公民的活动
5、要求权力分立。
第十六节 费希特的法律哲学
★ 费希特
一、把法律视为确使自由的个人得以相互共存的一种手段。
二、认为应当由一般法律来宣布对个人自我之自由的约束，而不应当根据法官的个别宣判来规定。
三、在早期，强调个人的自由、独立和自然权利，在晚期则转向强调民族国家的重要性并证明将民族国家的活动扩大到保护普遍自由的范围之外是正当的。
第十七节 黑格尔的国家和法律哲学
★ 黑格尔
一、提出了进化论的观点，即社会生活（包括法律在内）的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物，这个过程呈现为一种辩证的形式，它呈现在正题、反题和合题之中。
二、进化的终极目标是实现自由，而实现自由理想的外部形式是法律制度。
三、国家是民族精神和社会伦理的整体体现。
四、各个国家在进行外交事务中的主权是绝对的和不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决，就只有通过战争来解决，战争是保护国家内部健康和活力所必须的和有益的制度。
五、国家应当为人的精神利益服务。
六、国家应赋予其公民拥有私人财产和自由缔结契约的权利。
七、要求用法律来确定和裁定公民的权利与义务以及国家的权利与义务。
八、黑格尔的哲学包含有大量的个人自由主义成分。
第五章 历史法学与进化论法学
第十八节 萨维尼与德国的历史法学
★ 萨维尼
一、其法律观首次提出是在《论立法和法理学在当代的使命》。
二、认为法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，法律是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它深深地植根于一个民族的历史之中，其真正的源泉是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”，法律是由“民族精神”决定的。每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对这些传统和习惯的不断运用，它们逐渐地变成了法律规则。总之，法律既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。
三、萨维尼认为法律工作者对于法律制度的建构起着积极的作用，但不是一个专门职业的成员，而是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表。
★ 历史法学派与古典自然法学派的区别
一、自然法学派认为，只要诉诸于人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。
二、自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。
三、自然法学是一种革命的理论，面向未来，历史法学是一种反对革命的理论，面向过去。
第十九节 英国和美国的历史法学派
★ 享利·梅因
一、各民族的法律发展史表明，一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在建构和管理人类社会方面，并不存在无限的可能性；一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现。
二、迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。
三、提出了关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论
（一）统治者的个人命令阶段；
（二）习惯法阶段。在该阶段，习惯法是由宣称垄断了法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用的。
（三）习惯法的法典化阶段。
（四）借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。
（五）对法律进行系统编纂的阶段。
★ 卡特
一、习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的惯例”。法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实中发现和探寻法律。
二、欧洲大陆的那些伟大法典是对植根于民众意识之中的先存法律的重述。制定的新法律只是客观存在的法律中的一小部分。
三、卡特卷入了一场关于法典编纂的论战之中，其论辩对于挫败在纽约州制定一部全面的民法典的计划产生了很大的影响。
第二十节 斯宾塞的法律进化理论
★ 斯宾塞
一、文明和法律是生物的和有机的进化的结果。
二、文明发展的过程分为两个阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态，其特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段；第二阶段是较高的或工业的社会形态，其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。
三、反对各种形式的社会立法和集体管制，认为自然选择之法则应当具有无限的权威。
四、提出了“平等自由”的法则，即“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。
五、认为工业社会最好的宪政是代表群体利益而非代表个人的制度。
第二十一节 马克思主义的法律理论
★ 马克思
一、法律是不断发展的经济力量的产物？
博登海默认为这基本上是马克思主义的观点，但指出恩格斯在晚年对这一观点做了修正，即经济因素并不是社会发展唯一的和全部的因素。上层建筑的各个部分（包括法律）都会对经济基础发生反作用，并且在一定限度内还可以更改经济基础。
二、法律是阶级统治的一种方式？
博登海默认为，马克思只是认为资产阶级社会的法律是阶级意志的体现，而且并不意味着统治阶级的意志始终是以损害非统治阶级利益的方法加以行使的。
三、法律必将消亡？
博登海默认为法律消亡的预言在马克思和恩格斯的论著中无法找到有力的根据。
第六章 功利主义
第二十二节 边沁和穆勒
★ 边沁
一、边沁理论的出发点是，“自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下。”应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善于恶。
二、边沁将功利定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”
三、认为“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。”
四、认为法律的目标是口粮、富裕、平等和安全。并认为安全是第一位的，平等是第二位的。
五、认为一个国家富裕的惟一办法便是维护财产权利的神圣尊严。
六、不承认自然权利，也不承认对议会主权的任何限制，为国家干预和社会改革打开了方便之门。
七、坚持把法律完全法典化。
★ 穆勒
一、认为功利主义不是粗鲁的享乐主义。
二、认为功利主义的幸福原则是利他的而非利己的。
三、认为正义的标准应当建立在功利之上，但正义感的渊源必须到自卫的冲动和同情感中去寻找。
四、人之所以有理由个别地或集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉的惟一目的，是自行保护。
第二十三节 耶林
★ 耶林
一、保护个人自由并不是法律的惟一目的，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。
二、耶林法律哲学的核心概念是目的，他认为目的是全部法律的创造者，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。
三、耶林认为法律的实质性目的是保护社会生活条件，并指出社会生活条件不仅包括社会及其成员的物质存在和自我维续，而且包括所有能够给予生活以真正价值的东西，并认为法律用来保护这些价值的手段和方法必须同当时的需要和一个民族所达到的文明程度相适应。
四、法律的形式要素是强制。并认为国际法相当缺乏强制力，因而只是一种不完全的法律形式。
第七章 分析实证主义
第二十四节 何谓实证主义
★ 孔德
一、孔德是现代实证主义的哲学奠基人。
二、孔德把人类思想的进化划分为三大阶段。
（一）神学阶段；（二）形而上学阶段；（三）实证阶段。
★ 实证主义
实证主义是一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。
★ 逻辑实证主义
一、否弃哲学中一切教条的和思辨的主张，并认为只有建立在经过检验和证明了的感觉经验基础上的关于现实的陈述才是有效的。
二、对从柏拉图到现代的哲学发展采取一种非难的、几乎是蔑视的态度。
三、认为科学的任务是描述和分析现象，而把哲学的任务限定为对观念的逻辑分类。
四、认为伦理命令只不过是“吼吼叫叫”或“激动的语词而已，毫无认知价值”。
★ 法律实证主义
一、法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图。
二、将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。
三、认为只有实在法才是法律，而实在法就是国家确立的法律规范，并认为正义就是合法条性。
★ 分析实证主义
分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。其关注的是分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，将法理学与伦理学相区分也是分析实证主义的一个重要特征。
★ 社会学实证主义
对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。以经验的态度看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。
第二十五节 约翰奥斯丁与分析法学派
★ 奥斯丁——分析法学派
一、奥斯丁是分析法学派的真正奠基人。
二、奥斯丁在法理学与伦理学之间划出了一条明确的界限，认为法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，不考虑这些法律的善与恶，而立法科学则是伦理学的一个分支。法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立法者或伦理哲学家才应当关注应然意义上的法律。
三、奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。
四、实在法最为本质的特征是它的强制性或命令性。只有一般性的命令才具有法律的性质。
五、能够成为法律的命令未必由国家立法机关直接颁布，它也可由得到主权者授予的立法权力的官方机构颁布，比如法官所造的法律就是真正意义上的实在法。
六、认为国际法的规则和原则不具有法律的性质，国际法只是“实在道德”的规则，即一个由“舆论建立或设定”的规范系统。
七、与上帝的法律相冲突的人定法照样有约束力或强制力，背离或违背该实在法就是不正义的。
★ 格雷
把主权者在立法方面的位置从立法机关移到了司法机关，认为法律是由法院为了确定法律权利和义务而制定的规则组成的。法官是法律的创造者而不是发现者。法官所造的法律是终极的、最具权威的法律形式。
第二十六节 纯粹法学理论
★ 凯尔森———纯粹法学理论
一、把所有评价因素和意识形态因素从法律科学中清除出去，认为正义就是合法条性。
二、认为法律理论应摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以实现法律“纯粹”之目标。
三、认为法律科学的研究对象是那些具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的规范。并认为强制是法律概念的一个基本的不可分割的要素。
四、一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的。并认为基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。
五、对法律规范的有效性与实效作了区分，实效指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条规范应当被遵守和适用。最低限度的实效是一项规范有效性的一个条件。
六、法律秩序是由不同层次的法律规范组成的等级体系，其层次等级依次为：基本规范、宪法、制定法和习惯法、个别规范。
七、大多数法律规范既适用法律又创制法律。
八、法律是社会组织所特有的一种具体技术。
九、国家和法律是同一的。
第二十七节 新分析法学和语言学法学
★ 新分析法学派
一、否弃早期分析法学派试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释的那种单一的做法。承认其他研究法律现象的方法（如社会学的解释方法和自然法哲学的方法）也是合理的。
二、运用现代的尖端的逻辑工具（包括符号逻辑和计算机科学）或语言科学。
三、对司法程序进行了更严密和详尽的调查研究。
★ 哈特
一、哈特是新分析法学运动的倡导者。
二、认为法理学科学的关键问题在于首位规则和次位规则的结合。
（一）首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。
（二）次位规则为承认和执行首位规则确立了一种法定手段。
1、次位规则有助于用某种权威的方式识别法律制度中的有效规则。
2、次位规则对那些旨在改变首位规则的正式且常规性的程序做出了规定。
3、次位规则通过建立详尽的审判和执法程序确定了首位规则的实施。
三、试图在法律的命令观与法律的社会学观之间架起一座沟通的桥梁，并试图缓和法律实证主义者同自然法学家之间的尖锐对立。
四、对奥斯丁的主权概念进行了彻底的批判。
★ 德沃金
一、对权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析。
二、一个社会秩序所承认的正义与公平的一般原则对司法自由施以了实质性的限制，即承认非正式法律渊源的重要性。
第八章 社会学法学和法律现实主义
第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学
★ 贡普洛维奇
一、贡普洛维奇是欧洲社会学法学的代表。
二、认为法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的社会生活形式。
三、认为法律是同自由和平等对立的。
★ 科勒
每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。在法律的控制中，个人主义与集体主义相符合。
★ 埃利希
一、活法是联合体的内在秩序，即与由国家实施的法律相对的由社会进行实践的法律。活法是支配社会生活的法律。法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法制度，而在于社会本身。
二、并不是国家强制的威胁使人们履行法律义务，而是由于人们无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想，习惯在法律生活中具有非常重要的份量。
第二十九节 利益法学和自由法运动
★ 利益法学
一、任何一种实在法律制度都是不完整的和有缺陷的，根据逻辑推理并不总能从现存法律中得出令人满意的判决。
二、司法审判应以这样一个前提为基础，即法律是立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。因此须把法律规范看成是价值判断，即相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。
三、为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。
四、宣扬法官对成文法和制定法的依附性。拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准。
★ 自由法运动
自由法运动是一种比利益法学更为激进的法理学方法，产生于20世纪处的德国，强调审判过程中的直觉和感情因素，要求法官运用正义和衡平去发现法律，他们虽不是想解除法官忠实于制定法的义务，但当实在法不清楚或不明确时，法官应根据占支配地位的正义观念拉力审判案件，当何为正义观念不确定时，可根据个人主观法律意识判决。这遭到了利益法学派的强烈反对。
第三十节 庞德的社会学法学
★ 庞德（社会学法学）
一、法律的目的是最大限度地满足人们的需求。
二、把法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。
（一）个人利益是直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、需求或愿望；
（二）公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望；
（三）社会利益是指涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望。
法学家应尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的，与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。
三、可以据法司法，也可以不据法司法，第一种形式是司法性的，第二种形式是行政性的，在司法中应实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。
第三十一节 卡多佐和霍姆斯
★ 卡多佐
一、司法必须与社会现实相适应。在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。
二、信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是一个例外。
三、确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自恰性。
★ 霍姆斯
一、法律的生命不是逻辑，而是经验。
二、无视伦理或理想因素在法律中的意义。
三、把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志，并以强力为后盾的法规集合体。
四、认为实用主义的法律观必须从“坏人”的观点来认识法律，即法律是指法院事实上将做什么的预言。
第三十二节 美国的法律现实主义
★ 美国的法律现实主义
一、是社会学法学派中的一个激进之翼，是一种独特的研究方法，并没有形成一个法律学派。
二、认为法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。
三、其代表人物弗兰克的观点有：（一）法律规则并不是美国法判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。（二）法律的不确定性里隐含着巨大的社会价值。（三）在司法事实调查中存在着大量非理性的、偶然的、推测性的因素。（四）要求案例更加个殊化。
第三十三节 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
★ 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
一、厌恶形而上学的和纯思辩的思想观点，希望把法理学的研究集中在法律生活的“事实”上，注重详尽讨论比较抽象的问题。代表人物有黑格尔斯多罗姆、伦德斯特、奥利维克罗纳和罗斯。
二、黑格尔斯多罗姆认为离开救济和强制执行措施来谈论权利是毫无意义的。
三、正义感并不能指导法律，相反，正义感是由法律指导的。
第三十四节 新康自然法
★ 新康德自然法
一、斯塔姆勒
（一）认为人的心智中存在着纯粹的思维形式，它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下独立地理解法律观念。
（二）把法律观念分解为法律概念和法律理念。
1、法律概念必须能够含括人类历史上所有可能的法律实现方式和形式。法律是不可违反的、独断的集体意志。
2、法律理念乃是正义的实现。如果法律规则有助于使个人目的与社会目的相和谐，那么这一法律规则的内容就是正义的。
（三）立法者必须牢记一下四条基本原则：（1）决不应当使一个人的意志内容受制于任何他人的专断权力。
（2）每一项法律要求都必须以这样一种方式提出，即承担义务的人仍可以保有其人格尊严。（3）不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体。（4）只有在受法律影响的人可以保有其尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。
（四）社会的每一个成员都应当被视作是一种目的本身，而不应当被当作他人主观专断意志的对象。
二、韦基奥
（一）严格地将法律概念同法律理想进行了区别。
1、法律概念的根本特征：（1）按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动；（2）具有双边性、命令性和可强制性。
2、法律理想就是自然法的观念。自然法是据以评价实在法、衡量其内在正义的标准。
3、国家可以把其管理权力扩展到人类社会生活的各个方面，而且国家的最高职责就是广泛地增进社会福利。
4、在国家权力命令同自然法及正义的最为原始的、最为基本的要求发生不可调和的冲突时，人民有反对这种命令的权利。
三、拉德布鲁赫
（一）正义的观念、权宜的观念和法律确定性的观念都对法律制定的建构发挥着作用。这三种要求互为要求，同时又互相矛盾。
（二）二战前，拉德布鲁赫认为在这些原则发生不可调和的冲突时，法律确定性应该优先。结束法律观点之间的冲突比正义地和权宜地决定它更重要。
（三）二战后，拉德布鲁赫修正了他以前的观点。他认为，为了使法律名符其实，法律就必须满足某些绝对的要求，国家完全否认个人权利的法律是绝对错误的法律。他还放弃了实在法必须优先的观点。把实在法与正义的关系修正如下：“除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度，以致这种规则实际上变成了‘非法的法律’并因此必须服从正义，否则，就是当实在法规则是不正义的并与公共福利相矛盾的时候，也应当给予实在法规则以优先考虑。”
第三十五节 新经院主义自然法
★ 新经院主义自然法
一、新经院主义是源于天主教的现代哲学运动，新经院主义法学家的思想渊源是托马斯·阿奎那的法律哲学。新经院主义法学家们认为自然法先于实在法并且高于实在法，但他们所认为的自然法与古典自然法完全不同。他们反对自然法是一个由特殊而具体的法律规范组成的永远不变的体系，而满足于制定一些广泛且抽象的原则。
二、达班对新托马斯主义法律思想做出了重要的贡献。（一）达班把法律秩序设想为“为了在人与人的关系中实现某种秩序，而在政府强制下由市民社会制定的、或者至少是由市民社会确定下来的行为规则的总和。（二）强调法律中的规则因素和作为实在法制度的实质要素的强制性。（三）与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。把自然法看成某些为理性所规定的最低限度的伦理要求。（四）与自然法相矛盾的国家法乃是恶法。
（五）讨论了三种不同形式的正义：矫正正义、分配正义和法律正义。矫正正义指的是适当地调整个人与个人之间的关系；分配正义确定集体成员应从集体得到什么，它从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等进行分配；法律正义所关注的则是集体成员应该给予集体什么东西。法律正义与前两种正义发生冲突时，法律正义占优先地位。
三、奥里乌的组织机构或制度理论。（一）组织机构乃是一种从法律上可以在社会环境中得以实现并持续存在的一种工作或事业的观念。（二）组织机构是一种法律“持久观”的象征。（三）检验组织机构的标准是权力观念。一个组织机构意味着分化、不平等、指挥和科层等级制度。它要求个人的目的服从于该组织机构的集体目标。组织机构的主要组织原则是身份，而不是契约。组织机构的共同利益必须高于各个成员私人的主观利益。（四）国家是组织机构现象中最突出的表现。但另外一些组织机构对于国家的干预来说享有相当的自主性和独立性，这些组织机构是对国家权力进行有效抗衡的力量。
第三十六节 狄骥的法律哲学
★狄骥的法律哲学
一、提出了一种带有浓厚社会学色彩的自然法理论。不承认个人享有任何天赋的或不可分割的权利。用一个只承认法律义务的制度来替代传统的法律权利制度。统治当局就象公民一样，只有义务，没有权利。
二、法律的社会功能是实现社会连带。社会连带是一个永恒的事实。凡与社会连带和社会互依原则相悖的法规或行政命令，都是无效的。
三、虽然狄骥表示要创立一种完全实证的、现实的和经验的法律理论，并将一切形而上学和自然法的因素排除在外。但他的理论在本质上是形而上学的，是一种特殊的社会化了的自然法观。
第三十七节 拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策哲学
★拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策科学
一、他们研究法律的进路所代表的是一种价值理论。
二、认为价值是一种“为人们所欲求的事实”，并提出了八点价值，即权力、财富、幸福、启蒙、技能、正直、尊重、除了根据能力外不给予任何歧视。价值的相对地位是因不同群体、不同个人和不同时间而易的。确定任何一个特定价值具有普遍的支配地位是不可行的，人们必须根据具体情况，分别对特定环境中支配一个群体或个人的价值加以确定。
三、法律调整和审判的目的是使人们更为广泛地分享价值。法律控制的终级目标是实现世界共同体。在这个共同体中，以民主方式分配价值的做法得到鼓励和促进，一切资源都得以被最大限度的利用、保护个人的尊严是社会政策的最高目标。
四、应最大限度地降低技术性法律原则的作用。依靠原则并不能保证法律的确定性，并且常常会使被社会认为可欲的目的受到挫折。应当用一种“政策”的研究进路对法律的技术性原则加以补充；应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语。
五、法律规则在特定案件中的每次适用，事实上都要求进行政策选择。
第三十八节 新近的其他价值取向法哲学
★新近的其他价值取向法理学
一、凯恩
（一）法律过程是对具体的、特定的事实情形做出的一种直觉的伦理回应。
（二）应当从否定的方面而不是肯定的方面去探究正义的问题。
（三）为了使法律成为正义的法律，法律就必须在毫无妥协的规则性与匆促的变革之间保持一种不确定的平衡。
二、富勒
（一）撇开法律的道德语境去研究和分析法律是不可能的。
（二）法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需求而做出的一种合作努力。每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。
（三）反对那种把自然法看成是衡量人定法所必须依凭的一套权威的“高级法”原则的观点。
（四）“使法律成为可能道德”要求满足下述八项条件：1、必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；2、这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；3、在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；4、这些规则应当明确易懂；5、这些规则不应当自相矛盾；6、这些规则不应当要求不可能实现的事情；7、这些规则应当具有适当的稳定性，亦即不应当太过频繁地更改；8、所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。完全不能满足上述法律道德条件中的任何一项条件，会导致一个根本不能被宣称为法律制度的东西。
三、霍尔
（一）合理性和道德性是法律的“实质”问题。将实在法定义为“实际伦理权力的规范”。国家颁布的规范如果完全不具道德的内容，则不具有法律的性质。
（二）法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”
（三）主张一种“整合性的”法理学，把对法律的分析研究同对法律有序化的价值成分的社会学描述和认识结合了起来。
（四）把法理学的各个方面统一起来的结合点在于“行动”这个概念，如果不对法官、行政人员、执法人员日复一日的实践进行研究，人们便不能理解作为一种社会制度的法律。
四、诺思罗普
（一）对法律规范做出科学意义的评价，应当在两个不同的层次上展开。首先，应当对国家所颁布的实在法是否符合一个民族或文化的活法进行考察。只有当实在法符合一个民族的社会需要和法律需要并从一般意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用。但这决不意味着一种文化在社会学上的“实然”便构成了判定其法律制度善与恶的终极标准。适用于文化和文化人的善恶标准是构成一种文化之基础的自然和自然人的哲学的真伪标准。这种自然及自然人的哲学便是自然法。
（二）现代世界的自然法必须以得到现代物理学、生物学和其他自然科学支持的有关自然和自然人的观念为基础。必须根据这种自然法理论所可能提供给我们的科学基础来建立一种确保人类生存的行之有效的国际法。只有一个真正普遍的自然法才能缓和或缓解当今世界活法多元化所造成的敌对和紧张，并在各民族之间产生维护世界和平所不可或缺的一定程度的相互理解。
五、罗尔斯
（一）代表作《正义论》。
（二）通过下述原则把平等的概念纳入了其正义理论之中，“社会和经济的不平等应当被安排得：（1）对最不利条件者最具助益，符合正义的补偿原则；（2）在机会平等的条件下，地位和官职对所有人开放。
（三）在平等与自由发生冲突时，自由的价值应优先考虑。
六、塞尔茨
法律社会学应当象关注法律规范和法律制度的生成渊源一样去关注法律制度所追求的价值目标。因此，社会学应当对自然法哲学有一种相当亲和关系。
七、科因
（一）国家的义务是保护个人的基本权利和自由。其中包括肢体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有产权、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。
（二）不可能无限地和绝对地实现这些权利。它们要服从增进公共福利所必要的某些限制，但是这些权利的核心和实质却不能受到限制。
（三）违反自由和正义这一最高原则的法律，并不是无效的，然而在极端的情形下，它却可以证明人民或执法当局所采取的积极或消极的抵制是正当的。
八、西克斯
（一）法律本身并不是一种纯粹的价值，而是一个旨在实现某些价值的规范体系。
（二）法律的首要目的是实现集体生活中的安全；人类之所以创制法律，乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。
（三）法律的最高目标和终极目的是实现正义。
（四）安全和不可违背的规则性属于法律概念的一部分，但正义却不是。如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律；而一个不正义的法律却仍然是法律。
（五）激励所有立法的最高价值应当是对个人的保护。
第三十九节 结论性意见
★博登海默的结论性意见
一、法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。
二、历史上的大多数法律哲学最为重要的意义在于它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石。
三、必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学。
四、赞同霍尔的观点，即今天所需要的乃是对分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说
中有价值的因素进行整合，因为法理学中的上述各部分既密切相关、又相互依赖。
五、任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络，而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。
六、就法律控制的目的而论，平等、自由、安全和公共利益都不应当被假设为绝对价值，因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律理想。所有上述价值既相互结合又相互依赖，因此在建构一个成熟和发达的法律体系时，我们必须将它们置于适当的位置之上。
七、博登海默对各种法哲学观点进行了客观的评价。（一）认为历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。但是当历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力的地位时，它便误入了歧途。历史法学派未能充分地认识到法律中的理性因素。博登海默认为一个真正伟大的法律制度能超越民族性的局限，在某种程度上能在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。（二）马克思的法律理论认为，社会的生产方式构成了法律制度的基础，并且论证了存在于经济与法律之间的密切关系。但对法律进化中的其他因素却没有予以充分的关注。再者，马克思强调了法律控制的阶级性方面，而未能重视法律常常调节的乃是相互冲突的群体利益。（三）实证主义把法律定义为主权者的命令，揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，有助于法律制度的明确性和一致性。但其缺点在于把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割了开来。分析实证主义过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成分是极为错误的。（四）现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献，它使我们注意到主观感情因素和环境所产生的先入为主倾向会侵入审判过程之中。但法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有予以足够的重视。
（五）博登海默认为，实证主义和法律现实主义对法律秩序的价值（如正义）持怀疑态度是不对的。因为实现正义是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题。法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探索法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。博登海默还认为，每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，因此我们在研究法律的特征和相关问题的时候，重点应集中在我们的时代特别关注和优先考虑的方在。
第二部分 法律的性质和作用
第十章 秩序的需求
第四十节 导言
作者主要根据秩序与正义这两个概念来分析法律制度，法律的秩序要素同促进人际关系的正义的法律安排的作用之间存在诸多重要的联系与重叠交叉之处。
一，对秩序与安全作一界分。秩序与安全的区别在于：秩序（order）主要用来描述法律的形式结构，特别在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而安全为实质性价值，即社会关系中的正义设法增进的东西，安全同法律规范的内容紧密相关，关注如何保护人们免受侵略。
二，秩序的概念——在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序的概念——断裂、非连续性和无规则的现象，缺乏智识所及的模式－表现为从一个事态到另一事态的不可预测的突变情形。
三，凡是存在人类政治、社会单位之处，人类都试图控制混乱的出现、追求有秩序的社会生活模式。
第四十一节 自然界中有序模式的普遍性
一方面，在对我们所生活的自然界的观察表明：秩序似乎压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。比如：地球的运行轨迹一致、四季交替有规律、地球绕太阳的轨迹一致、物质（水火等）的组成的有规律性。人类也依靠这些规律性的现象、求助于自然法则而永久生存。
另一方面，自然事件的正常的“合乎法则性”也会受到例外或有序运动的中断的影响。例如：物种的灭绝、癌症这类毫无规律地生长的疾病、即使是已知的疾病也会变异、自然法则本身也会变化。
只要自然界无序和不可预测的现象没有支配物理现象的规则性，人类就可以依靠可预测的事件来安排其生活。自然界中占支配地位的规则性对人类生活大有益处；缺乏规则，我们就会处于混乱之中。
科学家对自然界有序和无序的态度分三类：第一类，认为自然界有序为常态，无序的现象只是人类认识的局限性和人类测量仪器的不完善所致。第二类，认为原子的运动很大程度上是由偶然性支配的，法则仅仅在考察和预测粒子大聚合体一般运动时作为一种统计现象而出现的。物理规律是或然的而不是不变的因果规律的。第三类，采取居间的态度，认为因果律广泛存在于原子运动中，但这种规律不是绝对和必然的。
结论：自然界中秩序压倒了无序。有序为常态，无序为例外。
第四十二节 个人生活与社会生活中的秩序
秩序在人类生活中有极为重要的作用。人们在组织社会生活时都遵循某些习惯：比如：家庭生活中成员也遵循特定模式；商业、工业和职业活动领域中，安排、计划和有组织的工作比重会更大；社会中规范调整人类事务的领域也更广泛：家庭结构、契约协议、政治决策程序；甚至人类偶然组成的聚集体中，人类也倾向于建立法律控制制度。
人类对秩序的追求会为偶然情形所阻碍，有时还会陷于普遍的混乱状态。如：人类社会、政治、经济生活中制定的计划往往因事件的先后顺序之不可预测性而受干扰；法律制度中也会存在突然的法律更改；人类事务的秩序需求并未成为普遍的目标，因为人类中始终存在“生活放荡不羁”的人和青年运动者，他们都崇尚自发和随意的生活方式、服从情绪和情感的力量。
历史的研究表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。传统、习惯、惯例、文化模式、社会规范和法律规范都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。“只要有社会就会有法律”。
第四十三节 对秩序之需求的心理根源
人类对秩序需求的心理根源：第一，人类倾向于重复过去满意的经验或安排的先见取向。
第二，人类倾向于对专横、任性和瞬时兴致的情形做出反抗。第三，基于审美成分。第四，思想、智识、人的思维结构成分。
弗洛伊德的观点：第一，人类会强迫重复过去的成功经验，惰性力量；第二，不依靠过去的经验人类无法适应形式、无法生存下去，没有过去经验的指导，人类会感到不安；第三，人类倾向于有序生活是为了神经系统的节约能量；第四，人类受到专断、随意待遇时的反抗情绪。
法律的秩序要求对专横形式有阻碍作用，但是其本身不足以保障社会秩序的正义。
第四十四节 无政府状态与专制政体
人类的社会模式中有两种类型的制度性手段被认为不能够创设与维护有序的和有规则的管理过程，这两种类型就是无政府状态和专制政体。
无政府状态是指：任何人都不受他人或群体权力与命令的支配这样一种社会状况。无政府主义之哲学基础为“人的首要责任是自主－拒绝被统治。”无政府主义分两种理论：其一，个人主义无政府理论。如，德国的马克斯﹒斯特纳主张，每个人都有不受限制的权利，依照其冲动而行事，即使意识到与集体作对也不畏惧，哪怕付诸暴力等犯罪手段以实现目的。其二，社会群体的无政府理论。占多数，如，巴库宁等，人有合群本能，人类可以建立松散的自发性结社群体，个人可以随意加入也可以随意退出。成员靠互爱的关系相处，合作与互助取代竞争。
作者反对无政府主义，理由如下：第一，以为消灭国家和政府形式便可以在人际建立不受干扰与和睦的联合是不可能的。人类事务中的秩序不是自动生成的，人类中总是存在不守秩序之人，对其不得不靠强力作为最后手段。第二，高度繁荣的经济本身不能解决犯罪问题，人类总是服从与感情，总可能在冲动下做出社会所不容之事。需要依靠强制力。第三，而权力和命令是保证社会其他工作（如，管理政府和企业）得以有效进行的条件。第四，大量历史表明，缺乏政府的集权控制容易产生等级统治与经济依附状况。
专制政体是指：一个人对他人实施无限的专制统治的政治制度。如果该人的权力完全以专制与任意的方式行使，则为纯粹的专制政体。纯粹的专制君主的行为缺乏可遇见性，其行为缺乏理性、不受明文规则与政策的调整。尽管纯粹的专制极少出现，但一般的专制政府不能为人们提供行为的可遇见性。
与专断权力相同的自由裁量权也可能在法律的外衣下被授予某个政府机构。把模糊、弹性、过宽泛和不准确的规定引入法律制度中，就等于抛弃法律制度或者是对专制的肯定。这会增加人们的危险感和不安全感。法律方法可以预防专制状况的发生。
第四十五节 法律的普遍性要素
法律本质是对专断权力的限制，它同无政府状态和专制政治都是对立的。法律试图把秩序和规则引入私人交往和政府运作中。法律限制私人权利－防止出现个人意志相互抵触的无政府状态；法律限制政府当局的权力－防止出现专制政府的暴政。完美的法律制度处于无政府和专制的居间位置：利用私法制度规范私人行为领域；通过公法制度约束官员权力。
规范在将秩序引入私人关系和政府运作中的作用不可或缺。规则是标准和尺度，规则的特征在于其含有允许、命令、禁止或调整人行为的概括行指令。
哲学家、法学家都强调法律同普遍性之间的联系。如：古希腊古罗马时期,亚里士多德:法律是一般性的陈述、西塞罗：法律是衡量正义与非正义的标准、帕比尼安：一般的律令、乌尔比安：法律具有普遍的适用性。英美国家，霍布斯：施于国民之身的规则、奥斯丁：对某类作为或不作为具有普遍约束力的命令才是法律，等等。
法律制度在指导私人行为与官方行为时所用的规范形式是多样的,主要采取以下几种形式：规则－高度精确、具体明确。原则－一般性准则，宽泛、模糊。政策－志在实现社会、经济、意识形态的目标的审判标准。习惯与社会信念。
主张法律概念的重要组成部分是普遍性要素是对的，原因如下：第一，使法律这一术语的用法获得语言上的一致性，统一概念。第二，使一致性、连贯性和客观性引入法律过程中，可以增进和平，为公平公正的司法奠基。第三，使法官办案简化。第四，让人们可以合理预见法律后果，调整其未来行为。
实施法律规范的过程，也是法律具体化、特殊化的过程。法律的适用应与具体的规范结构区别。总的看，法律制度是由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。既有规范的一面也有事实的一面。法律的规范结构是应然的集合，法律的具体实施是事实性规范。法治的前提是有法律制度并且人们严格遵守之。
结论：法律制度是社会理想与社会现实二者之协调，它处于规范与现实之间的难于明确的区域，属于规
范性要求，带有理想色彩。
第四十八节 力求独立自主的法律
为使法律具有逻辑自恰性、可预见性、稳定性，发达的法律制度都力图创建有关法律概念、技术、规范的自主体。法律发展的某些时代，有的学者试图从法律内部形成其发展道路，从内部概念和逻辑中退出解决法律问题的答案。
法律应该具有自主学科的地位，但不应超出范围。法律必须抵制政治、经济压力的冲击，否则强权即公理；但是法律不可能不受社会力量的影响，法律必须考虑社会道德、社会意识的影响，否则是法律教条主义。
法律的自主性只是相对自主，而非绝对自主，不能把法律同外部社会力量分割开来，否则注定失败。
第十一章 正义的探索
第四十七节 普洛透斯似的正义之面
法律的秩序要素关注是社会群体对某些组织规则和行为标准的采纳问题，其关注的是社会生活的形式而非实质。而正义关注法律制度的内容，对人类的影响以及对增进人类幸福与文明的价值。并非所有的秩序都是合理公正的，正义关注法律的合理公正方面。
正义有普洛透斯似的面孔，各个历史阶段、各个哲学家对正义的态度和观点都各不相同：柏拉图认为正义存在于社会有机体的和谐之中，每个公民都在适合自己的位置上致力与本职工作。他认为正义是每个阶级的成员专心致力于本阶级的工作，且不应干涉其他阶级的成员所干的工作。亚里士多德认为正义存于某种平等之中，要求按比例平等原则把世界事物公平分给社会成员，但他却认可社会中的不平等现象，认可社会分层和特权。美国的莱斯特。沃德主张更为平均主义的正义观。每个人不论种、性、国、阶级、背景，都应当给予充分的机会去过有价值的生活。卡尔。马克思主张用生产资料公有制来纠正经济上之不平等。英国的赫伯特.斯宾塞认为正义之最高价值是自由而非平等。康德将正义定义为；个人意志得按自由法则同他人意志结合的条件之总和。苏格兰哲学家威廉。索利则将平等和自由是为正义的内容。通过教育、生产资料的供给、助益于个人发展的社会物质环境将自由于平等协调起来。约翰。罗尔斯的观点也是将自由于平等结合。托马斯。霍布斯的法律哲学将安全置于社会正义之首，自由平等应服从于安全。
作者观点，不同社会经济制度有不同的理论代言，关于各个价值之间的排序：封建社会给予安全观念以突出地位，自由主义和资本主义时期将增进自由视为政府政策的首要任务，社会主义国家的最终目的是为了平等地满足人们的要求。这几类社会制度之间，政治、统治形式也是如此，具有多样性。
正是由于正义的多样性，怀疑者认为正义是个人取向与社会舆论的问题。那么正义是否有客观标准呢，下文将会谈到。
第四十八节 正义与理性
有学者认为正义是不同统治者的非理性偏爱。凯尔森就认为正义正义的内容不为理性所决定，有的信念认为生命价值最高，而有的观点认为民族利益高于生命，为此可以牺牲个人生命。解决这种冲突只有依靠感觉和意志，而非理性。正义是非理性的理想。埃尔夫。罗斯也持类似观点。
处理上述问题的前提是解决理性的含义。狭义理性是指某个结论、判断乃是基于确定、可靠、明确的知识。只有被认为具有绝对必然、不被质疑的东西才属于理性认识的范围。广义理性是基于：1，详尽考虑同解决某个规范性问题有关的事实方面，2，根据历史、心理学、社会学的经验维护规范中的价值判断。作者观点，广义理性更为可取，理由：1，广义理性同日常语言一致，因其拒绝把理性局限于准数理逻辑的结果，2，狭义理性把本该属于理性的判断结论都归入感性、专断的范畴中。采取广义理性论就有利于对理性的正义展开研究。
这涉及两个问题：1，经验事实依据。2，研究价值论。
关于第一个问题，作者认为：首先，正义发生冲突时，其解决往往以是否正确确定和评价经验性依据为转移的。也就是人们评价正义与否的依据是否合理。比如，历史上妇女不得参政的做法乃是基于妇女智力不如男性的断言而做出的。再者，人们评价某个规范性条例可能产生的影响和后果时，有时也会依赖一些并非无懈可击的预测和估计，但是总的说来，解决规范性问题是可以采取理性方法的。关于第二个问题，理性也可以用来解决价值判断。人们通过对历史经验的研究和对后果的预测，是可以建立理性基础的。
结论，如果持广义理性论的话，社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以为理性讨论和公正思考。但是在价值选择的过程中，非理性因素的影响在人们最终的决定过程中无法完全排除。
第四十九节 正义的概念范围
正义的概念范围是否可以理解为正义的内涵与外延。
正义的主观意愿态度方面。关于正义的概念，乌尔比安：正义是使每个人获得其应得的东西之永恒不变的意志。西塞罗；正义是每个人获得其应得东西的人类精神取向。两观点的共同点在于强调正义的主观态度。当然，给予每个人以其应得的东西的意愿是正义概念的一个重要、普遍有效的组成部分。
然而，仅仅关注正义的主观态度方面是不够的，这并不能使正义处于支配地位，人们还必须借助旨在实现正义社会目标的实际措施和制度性手段。
正义的实际制度方面。圣·托马斯·阿奎：正义是一种习惯，依其，个人以永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。这个定义修正了乌尔比安的正义概念。不仅重视正义的主观意志方面，还加入了行为模式的因素。
分配正义与矫正正义以及契约正义，这三个领域为正义提供了主要的检验场所。分配正义主要关注在社会成员或群体成员间进行权力、权利、义务和责任配置的问题。分配正义不只局限于无歧视，当政府拒绝给予全体社会成员以基本自由时，也属于无歧视的范畴，但决不能说这是正义的，相反，这恰恰是非正义的。一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外，还必须服务于人们的其他需求。民主政体国家，分配正义由人民选举立法结构实现。当分配正义规范被社会成员违反，矫正正义就发挥作用，要求对过失做出赔偿或剥夺不当得利。通常有法院或被赋予司法权的机构执行。主要范围涉及合同、侵权和刑事犯罪等领域。契约正义，有理由把正义概念适用于个人间、群体间或国家间的合同安排领域。正义要求合同不得欺诈、不得显失公平。否则尽管合同的形式是自愿的但实质却具有非正义的污点。
正义的最后一个含义。亚里斯多德没有将正义与非正义局限于立法规范、司法解释规范和合同规定规范等领域，而是扩大适用致个人行为领域，特指个人对他人采取的违法和不公平行为。广义的非正义包括毒打孩子、使他人希望破灭的人（该希望正是由他点燃的）。
正义概念关系到权利、要求和义务，与法律有密切联系。社会正义观的改变，常常是法律改革的先兆。正义不等于和法律性，正义被视为高级的法，社会实在法必须与正义相符。正义是衡量法律之善的尺度，但却不是唯一的尺度。权宜、功利和可行性等标准主要用来解决建构法律制度中遇到的专门问题。对法律讲，正义不是唯一重要的价值，但是正义概念可适用的范围是极为广泛的，正义要求防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务确保安全和履行必要的政府、确立公正的奖惩制度等。这些都是人类的共同需求，然而而其中有一些重要和基本首要的需求，将在下节加以探究。
第五十节 正义与自然法
法理学思想史，正义观念往往同自然法概念联系在一起。但自然法的概念之含义确是因人而异的。自然法与正义之间的关系，始终是哲学与法学领域不同学者之间分歧之根源。
第一类观点。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。但他不认为所有的正义规则都属于自然法，尤其是分配正义规则（分配正义规则往往随着人类平等与不平等这一不断变化的标准而定）。圣·托马斯·阿奎对此的观点与亚里士多德一致，他将自然法视为人类普遍的和根深蒂固的品性强加在立法者权力之上的一套现实的障碍。但他关于正义的观点确具有更宽泛的使用范围。赫尔伯特•哈特将自然法视为人类公认的原则，这些原则立基于有关人类的某些基本真理之中。但他的正义观还包括了规范正义的标准。
第二类观点。对自然法的内容持不加限制的观点。启蒙时代，自然法被理解为符合正义要求的、完整的和现有的规则体系。
第三类观点。自然法是涉及范围极为宽泛的术语，而正义在法律领域中只涉及相对较小的领域。
上述学者的观点也存在意见一致的地方，即自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的，不管其在一个国家或共同体的实在法中是否的到了正式表达。
社会中的确存在一些最低限度的正义要求，并独立于立法者的意志，而且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。这些正义要求源于人类的生理和心理特征之中。比如：人类需要基本的睡觉、食物、性欲等需求。
自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化。自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化，对于一个有效可行的法律制度所必须的最低限度的正义要求，在发达与不发达的社会中并非完全相同。
结论；不应将正义和自然法等同。首先，自然法乃是一个正义制度的最根本的基础，由最低限度的公平和合理的标准组成，没有这些标准就不可能有可行的法律制度。其次，正义概念则包括了被特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，不论其在正式的法律渊源中是否得到承认。再次，由理想的蓝图构成。正义概念关注的既是法律有序化的迫切和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极目的。
第五十一节 正义与自由
正义的法律制度所要考虑的人类需求中，自由处于显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的欲望。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心二构建的。当今世界各国的法律都承认一些公民的基本自由：表达自由、结社自由、迁徙自由、获得财产、缔结合同协议的权利。。。而且往往得到宪法的保护。
历史上，并非所有政治社会制度都认为自由是每个人都具有的自然的和基本的权利。如：奴隶制度、农奴制度封建专制。
某种程度的自由是人的自然权利的观点并非完全没有实际意义。但是也决不能把该权利视为绝对和无限制的权利。自由必须受到某些限制，否则任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。人们往往都同意接受约束，这源于人类的社会倾向。而人类要求自由则源于人类的人格自我肯定的一面。
自由分为两类：否定性自由和肯定性自由。前者指排除外界约束和免受专断控制的自由，后者指发挥个人的天赋和习得的技术的机会，以促进人类文明的自由。二者有时会发生冲突，比如：强迫性的义务教育没有增进父母的否定性自由（父母不受限制的自由反而受到了约束），但却无形中增进了孩子的肯定性自由。
法律不仅用来调和相互冲突的自由，还可以平衡自由价值与社会秩序中相互抵触的目的。
第五十二节 正义与平等
在历史上，法律增进了平等，同时也维护了许多不平等现象。
平等的对象包括：政治参与平等权利、收入分配制度、社会地位和法律地位等等。法律概念的平等指：法律规则将人、事、物归于一定类别，并按照某种共同标准对它们进行调整。简言之就是：“凡法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。
第一，立法行为分配权利、权力、利益时的平等。立法者在立法中不进行不合理的分类，就在平等的进程中迈进了一大步。法律中按照平等原则进行分类的标准往往是不确定、依据某一时期占支配地位的社会哲学而定。平等原则本身并不能防止社会中对弱势群体的压制、歧视待遇。不能将种族、性别、宗教、民族背景和意识形态等因素作为立法分类的标准，那么在平等之路上又前进了一大步，由此衍生出基本权利：生命权、自由权、财产权、受教育权和政治参与权。执法机关如能尊重这些权利，在平等的道路上又前进了大步。然而这也只是提供了一种形式机会而非实际机会。社会往往以确保基本需要的平等以补充基本权利的平等。如：颁布最低工资法、福利制度等等。
第二，交换对等的平等。如，合同领域的平等，不得欺诈等等。人类要求这类平等的心理根源：1，希望得到尊重，2，不愿受人统治，3，源自均衡感。
对于歧视的反感处于平等要求的核心地位。正义感是孩子固有的，根植于其人格感之中。历史上对于歧视的标准并不存在一致的看法。关于人之差异能否成为法律上规定差别待遇的根据，历史上也有不同观点。有人由此推出错误观点：正义观念是无法通过理性认识的，其不过是对社会习俗的反映，甚至是对统治阶级强设标准的反映。作者的观点：平等与不平等之程度取决于：1，客观的生产状况，2，社会的现实状况，3，社会进化的状态，4，现有的认识和理解水平。当现存的不平等安排随着情势的变更、人类知识认识的发展而变得不合理时，正义感便表现出来。为正义而斗争都是为了消除法律上、习惯上的不平等而展开的。心理学、社会学知识的发展（该发展表明必须重新界定政治、社会失误）往往成为新的正义观念的胜利提供保障。虽然人类一直追求平等、反歧视，但人之间的完全平等从未真正实现过。绝对的平等也是不符合人的天生差异的。有特殊才能的人还是需要被赋予较大的权力的，而绝对的平等只有专制政治才能实现。
第五十三节 正义与安全
正义与安全之间也存在着重要联系。
首先，安全为促进有序之工具。安全在正义理论中处于幕后位置，因为安全在法律秩序中的作用具有从属性：安全有助于使人类稳定连续地享有生命、财产、自由和平等等价值。在巩固国家、群体和个人通过政治斗争的手段而获得的自由和平等方面的进展过程中，法律也实现着安全功能。法律对权利是稳定器，对权力则是抑制器。法律规定自由和平等的目的在于保护这些权利。法律的安全目的关注如何发展有序的法律技术——减少任意变化的频繁度。
其次，安全自身也具有价值目的。安全对心理的发展具有重要意义，法律在调整婚姻关系时要充分考虑小孩的利益。安全需求存在于个人一生中。
再次，公害、风险和变化的安全问题。例如，社会保障制度、失业保险等。这类安全要求乃是基于工业时代的特征而衍生。
安全价值也不是绝对价值，安全价值的实现受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制。过于追求安全价值会抑制人类社会的发展，压力、风险、不确定性往往是成功的激励因素。
结论，安全具有两面性，合理稳定的生活是必要的，然而稳定必须为调整留出空间，一味强调安全只会导致停止甚至衰退。有时只有变革才能维持安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。
第五十四节 正义与共同福利
法律增进自由、平等和安全乃是人性根深蒂固的意向驱使的。这三个价值均不应得到无限承认和绝对保护，对应的三类不可取的激进观点为，无政府主义的绝对自由论，绝对平均主义和抵制变革沉溺于安全。上述三个价值之间常常发生冲突，保护安全的法律常常会限制自由；旨在扩大个人自由的法律，会趋于减少公众在减少受犯罪侵害方面的安全；旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设切实可行的综合和谐体。有关合理调整三个价值间的关系方法在各国各个阶段是不同的，在不同政治、社会和经济条件下也是不相同的。
每个社会秩序都面临分配权利、限定权力范围、协调不同权利关系的任务。共同福利意味着在分配、行使个人权利时不可超越外部界限，否则公共利益受损。正义要求社会必须在个人权利与社会福利间实现平衡。正义要求赋予人的自由、平等和安全在最大程度上与共同福利相一致。
共同福利的概念界分：首先，其不等于个人欲望与要求之总和；其次，其不等于政府政策之和；最后，它与人类的真正利益与愿望一致。要了解共同福利的概念，首先必须对文明加以认识，文明包括人类文化的物质成分、技术成分、知识成分、艺术成分加上伦理方面（以宗教或世俗形式表现出来）。物质和知识发达的文明并不必然导致善生活，人类社会还必须存在协调人类各个层次（包括国际层次）的群体生活的共存合作的适当规则。如果人类的目标是发挥人的潜在建设性力量，那么在建设文明过程中如何协调个人努力和社会努力间的关系问题便由来已久。二者关系：个人努力与社会努力不可分离，个人努力有积极能动的一面；但是并不意味着二者必须完全一致，有时候个人努力比社会努力更正确。
旨在实现公共福利的手段均应服务于有关确保建设性地运用人类所有能力的任务。
第十二章 法律－秩序与正义的综合体
第五十五节 秩序与正义的关系
法律制度的职能在于不仅要求实现正义，而且还必须致力于创造秩序，法律旨在创设一种正义的社会秩序。
正义和秩序的关系如下：首先，一国的司法如果连基本的秩序都没有，那么可以说该国没有法律；其次，正义要求对相同或相似情形予以平等对待，这就必须防止两个极端——不据法司法与严格据法司法，前者完全依赖法官个人裁量的制度（不可行）、后者死板机械地据法司法（相当于平等性虐待）。再次，法律制度还必须是正义的，完全或基本丧失正义的规范制度不配被称为法律。
秩序与正义有时候也会分道扬镳，解决方法为有限制地牺牲秩序以维护秩序－衡平法即是如此。衡平原则要求法官在秩序要求不符合正义要求时，应当在个案中根据立法者的本意做出决定。衡平法的目的在于在
构成事实不同的案件中公平地对待各方当事人。
法律制度对变革的惰性导致秩序不能适应新的正义标准时，便会发生危机。法律的秩序性安排并不排斥个别衡平和司法、行政中的自由裁量权。社会制度无视正义观念内的诸多价值，便不成其为法律制度。但只要法律制度的完整性没有因其互相补充或冲突的价值被无视而遭到毁坏，那么该法律制度就仍然可能以安全、自由、平等之一为侧重。一个成功的法律制度之标志在于在这三个价值间实现合理的平衡。
第五十六节 法律的稳定与变化
法律的稳定与变化关系如下：法律必须稳定，但需要变化。罗斯科.庞德说：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”缺乏稳定性的法律制度只能称为应对临时变故的特定措施，不利于人们对法律后果的预测。然而，法律还必须服从社会进步所提出的正当要求。正义要求空间平等（平等地对待根据当今社会哲学观应当平等对待的人与物）而非时间平等（将早期判例适用于基本相同的情形）。过去的价值判断不符合现在的价值判断，则遵循先例原则（秩序）会与正义发生冲突。
理想的法律制度在此问题上的做法是：必要的法律修正都是在适当的时候按照有序的程序进行的，并且将对无辜者造成的损害降至最低限度。
第五十七节 法律的命令因素与社会因素
关于法律的性质问题存在两种相对的法哲学观点：其一，约翰。奥斯丁认为主权者即为可以要求人们严格服从其法令的机构，其发布的命令就是法律的实质和核心。其二，尤根。埃利希认为，法令是社会成员遵守的安排，惯例及正义原则的集合，而非主权者的命令总和。他强调法律制度中的自发、非强制性因素。
其实，在这个问题上主张法律要么是主权者的命令，要么等同于人们的社会习俗及正义理念的方法均过于绝对化，不足取。政府的命令与人民大众的活法间会发生冲突：人们可能拒绝并规避强加的法律，政府也可能无视普遍的社会习俗。
通过普选立法机构的方式可以把上述分歧降到最低。另外一种法哲学认为：法律不可能完全是政府性的，也不可能完全是社会性的。法律产生与社会与政府间的协调中，法律制度反映了命令因素和社会因素的互动关系。
理想状况是立法者制定的规范同整社会的价值判断与真正利益完全一致，但政治现实往往达不到这一步。政府颁布的实在法不仅仅是社会民俗的反映，它还可以用来克服社会惰性，修正一个民族的生活方式。完全失去政府命令则可能陷入无政府状态；另一方面，当秩序出于专制地位时，法律制度可能是非理性的，与人们的正义感相抵触。
第五十八节 法律的有效性
法律规范的有效性是指该法律规则对人们有约束力。法律规范的有效性不同于其实效性：前者是指法律是否应当被遵守，而后者是指法律规则是否实际上为人们遵守。
不同学者对该问题观点不一：罗斯认为，法律有效与否，取决于司法判决者认为这些法律规范是否具有社会效力。作者认为这种观点过于强调心理因素，不完全正确，因为：首先，法律的有效性问题不仅局限于司法审判领域。其次，法律有效性不应该取决于法官的精神反应。哈特 认为，发达的法律制度拥有一套确认规则，属于官方机制，用来确认法律/制度的有效性。法律有效性取决于对1，立法形式的特定程序只符合，另外还要求对2，立法管辖权规则的服从—也就是说一个法律规则的有效性与否取决于该规则的立法形式/程序合法与否，以及立法者是否有管辖权。3，取决于是否遵守了某些基本正义原则。圣·托马斯·阿奎那认为非正义的法律不是法，圣·托马斯·阿奎那认为，人定法如果违背理性即为非正义之法，本质上是暴力。
然而，制定法是否合乎理性却没有固定的判断标准，所以恶法的判断往往不确定，因此，只有在法律之恶处于十分极端和明显时，人们才可以视其为非法。另外，还会出现暴虐政权将完全蔑视文明的规则以法律的形式颁布，这时候应该不遵守该法。哈特的观点极其容易导致不利后果——他认为法律包括依据宪法和法律而有效的所有规则，而不需要考虑其正义性。个人可以因正义而拒绝恶劣的法律，但是法院仍然制裁他。他认为法律规则的首要目的是加强法律的稳定性和确定性。
作者观点——法律有效性的标准不应与正义的基本标准完全背离。一项法律规则的有效性之目的在于确保其被人们有效地遵守和实施，如果大多数人都认为该规则完全不合理/非正义，那么这一目的就无从实现。当一条规则或一套规则因道义上的抵制而受到威胁时，其有效性只是毫无意义的外壳。只有用服从正义来补充法律安排的形式秩序，整个法律制度才得以免于崩溃。
第五十九节 制裁的意义
制裁是关系到法律的实效一个问题，人们规定制裁是为了保证法律命令得以有效地执行，在于强迫行为符合即存秩序。有的学者和理论认为，制裁可以增进强制力，且其作用大于其它手段，有的甚至将制裁视为法律存在和有效的基本要件。如：亚当森·霍贝尔，马克斯·韦伯，埃德温·W·帕特森，韦基奥，凯尔森。
作者认为这些学者将制裁视为法律的有效要件的观点值得商榷。理由如下：
首先，法律制度中存在一些促进性规范，这类规范赋予人以权利，权力或自由裁量权，不行使这类促进性规范赋予的权利等并不需要加以制裁。凯尔森对这一观点解释是，这些并未附加制裁的规范只有同明确附加强制制裁的规范结合，才具有效力。也就是说，任意性条款的效力来源于制裁性规范。
其次，大多法律制度中还存在其他不具有强制性因素的规范。如婚姻中夫妻的扶助义务，国家首脑的豁免，主权豁免等。这时候，作者同意罗斯的观点——如果说每条法律规则都必需由强制力做后盾，那么从这个意义上而言，强制力就不可能是法律概念的必要成分。但是罗斯认为，从整体上看，强制力是法律制度的不可分割的部分。罗斯 的观点不同于认为政治上强制力是一套法律规则得以存在的要件之观点，后者忽视了法律实效性的首要保障是其能为社会接受，而强制制裁只能作为次要的辅助手段。
结论：秩序的生命源于其内部，如果大多数人都不愿意遵守该法律，那么强制力就会毫无意义也丝毫不会起作用。如果人们不得不靠政府的强制力作为实施法律的手段，那么这只意味着法律的失效而不是对其有效性和实效的肯定。我们不能根据社会制度的病态给该制度下定义，那么强制力就不可能是法律的实质。
法律强制理论在国际法领域的检验问题：
奥斯丁不承认国际法的法律性，理由有二：首先，国际法规则不是由最高政治主权者制定的，其次，国际法没有规定任何强制行为以保证国际法的遵守。凯尔森则认为奥斯丁的第二个理由不成立，他认为国际法在某些情形是允许采取诸如报复性暴力行为，经济联合抵制以及战争等形式的强制性行为以对抗违反国际法行为。这两位学者的共同之处就在于都把强制制裁视为所有法律的基本组成部分，只是二者对于强制执行程序的类型认识不同而以。
作者观点：国际法制度的规则如果不以国际法社会或国际法律社会大多数成员国的接受为基础,那么该制度就不可能有效。虽然违反国际法的情况不时出现，但大多时候国际法都很好地被遵守。国际法执行程序中的不足之处在很大程度上削弱了效力，国际法还处于发展初期，还很不发达。
最终结论：法律制裁的目的是为了维护秩序，增进正义。如果法律制度缺乏正义，依靠政府强制力的做法不可能得到人们的拥护。但是，只要社会中国际社会中存在大量违法者，强制措施就是必不可少的。
第十三章 法律－与其他控制力量的区别
第六十节 法律与权力
在人类社会中，法律一直发挥了很大的调节作用，但光靠法律是不够的，还需要其他社会控制工具：权力、行政、道德和习惯。
权力概念，学者们尚未达成统一的认识。拉赛尔说：“权力是意图结果的产生”；拉斯韦尔和卡普兰认为：“权力是参与决策”；马克斯·韦伯则认为：“权力是一种可能性，是处于社会关系内的行为者可以不顾抵制而实现个人意志的可能性。”
当存在限制权力的法律规范时，权力和法律间就会出现某种对立
作者认为，在讨论权力和法律的关系时，应当采用绝对权力的概念。
纯粹形式的权力是指旨在实现对人的绝对统治：一个拥有决定权力的人试图将其意志毫无拘束地强加与为其所控制的人。法律的基本作用之一是约束和限制权力——无论是公权力还是私权力。法律统治之下，权
力的行使受到了规则的阻碍。但也有一国宪法将绝对权力授予政府的情况－秘密警察对付国安犯罪时。现实中权力与法律很少以纯粹的形式出现。权力和自由裁量方面，始终存在法律不能干涉的开放领域。
权力与法律的关系：
典型的社会秩序情形表现为权力与法律的某种相互渗透。例如：一，某些拥有自主性权力的掌权者可能会服从具有法律性质的自发性约束。如亚历山大大帝，马库斯·奥里利厄斯，查士丁尼等帝王都愿意在不放弃全部权力的情况下自愿遵守法律规则。二，权力可以侵入司法——古罗马富有公民可以买到某些义务的豁免权。
法律限制权力－权力在社会关系中代表着能动易变的原则，权力未受控制时像自由流动、高涨的能量，往往具有破坏性结果。法律正是限制权力无限扩张的限制力量，法律试图限制、分配、平衡权力。
权力促进法律的变化－但法律在确保社会秩序的稳定同时也可能使得社会制度存在一定的惰性，而权力可以发挥作用促进法律制度的变化——如拿破仑运用权力对法国1804年民法典的出来起到了巨大的推动作用。
权力总试图渗透入法律，权力有时候会限制法律在创造稳定合理的社会方面的作用。
尼采认为法律居于次要地位，权力意志的发挥不应当受法律的限制，法律只是确保权力竞争者间的暂时休战状态。
作者观点：权力的确在政治等社会进程中具有重大意义，但不可夸大权力在人类事务中的作用。法律的重要意义就在于其可以被视为限制和约束人类权力欲望之工具，法律在很多文明社会里对于防止压制性权力的限制已经取得了一定的成功。
第六十一节 法律与行政
一，（广义行政）行政乃是为实现某个私人目的（私人行政）或公共目的(公共行政)而在具体情形中对权力的行使。私人行政的例子有：公司内部发布命令等。公共行政的例子如：外交事务处理、公路水坝建造等。
二，公共行政与法律的关系：
（一），主张法律与行政区分的学者：
德国学者乔治·杰里内克和保罗·拉本对这个问题做了探讨：前者认为纯粹的行政活动不能归入法律范畴。如国家创设行政机关、设立大学等。仅在行政领域内部起作用，没有为行政领域外部的人创设权力义务的规则不可能成为法律。后者认为法律存在于对国民间权利义务加以确定的领域中——法律的存在以众多人会发生冲突为先决条件。二者的共同观点在于都认为——只有国家赋予私人权利（私法），或限制公权力的活动领域（公法）时，法律才出现。
苏联学者帕苏卡尼斯也用不同方法的出了与上述两位学者同样的观点。他对法律规则（调整冲突的个人利益）和社会技术规则（以单一目的为基础的规则）做了区分，认为在不需要调整相互冲突的个人利益的社会中法律是多余的。
（二），主张法律与行政间并无重大区别的学者：
凯尔森主张法律和行政间并不存在重大区别，他将法律术语延伸至各种强制性规范或措施。所谓行政，其功能不大可能同立法与司法分开。公共政策往往也是将强制性法令施加于欲达致效果的对立面从而确保实现该果。
（三），行政法
伯利认为：“行政法是适用于传达国家意志的法律”，有的学者认为行政法是“法定裁量权的法律”。这两个观点并未区分公共行政和行政法。作者观点：行政法并不是要关注表达国家意志，而是要关注对行使国家意志所作的限制。行政法关心的是法律制度对政府官员和行政机构自由裁量权的约束。作者不同意乔治·杰里内克和保罗·拉本将政府内部分配权力的规则排除出法律范畴的观点。作者认为，如果一个制度将政府各机构间的职能、权限分开，防止他们间的摩擦，那么该制度就属于法律制度。
美国19世纪，行政自由裁量权被限制的很小，到了20世纪，行政权力有扩张的趋势。
三，作者结论，
首先，在一个社会中，有必要为行政自由裁量权留出一定空间，但同时应该利用法规或行政规则预先对行政目的、方式加以规定，并公布行政机构的典型运作方式。其次，一旦行政自由裁量权被滥用，受害者应
当有寻求救济的手段。我们不能把效率视为终极目的，而应当把实现保护人权的措施视为开明行政司法的基本要件。
第六十二节 法律与道德
道德关系到某些规范性模式的价值侧重概念，这些模式目的在于驱恶扬善，号召人们以对社会负责的方式发挥自己的潜力，施展自己的才能，从而获得内心的满足和幸福。
法律和道德的关系：
1，区别：法律调整人们的外部关系，道德支配人们的内心生活和动机。托马休斯和康德持此观点。他们认为法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们服从现行的规则和法规，法律是他律的；道德诉诸于人的良知，是自律的，。
作者认为：道德和法律的关系远比调整人们的内心和外部关系更加复杂，在道德和法律之间没有明显的界限。首先，法律也关注行动受法律规范的人的心智倾向，如：刑法领域，对犯罪意图的证明是惩罚大部分罪行的基本要件。法律的角度看，动机于精神状态很重要；其次，道德并非对行为毫不关心，善意如果不能表现为道德行为，高尚的动机如果产生不道德和有害的后果，都很难被视为符合社会道德要求的表现。为使个人善意转化为符合道德的行为，道德准则常向人施加强大的舆论压力。
道德命令的渊源并不是从个人自律理性中表现的，论理体系的建立是源于社会群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。道德命令的主要目的是引发被社会认为可欲的行为。
道德价值科被分为两类原则：第一类是社会有序化的基本要求：避免暴力和伤害、诚信守约、协调家庭关系等；第二类是有助于提高生活质量、增进人之间联系的原则，这些要求并不是维持社会生活的必要和必需的要求。那些被视为社会基本和必需的道德原则则被赋予了强大的强制力，如：禁止强奸、杀人、抢劫等道德原则都转化成了法律规定。
历史表明，人类有建立有组织的社会制裁手段以确保人们服从正当行为的倾向，但是官方的制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要条件，例如原始社会的规则的遵守依靠当事人的相互利益保证、国际法范围内国家对条约和习惯规则的遵守之原因与其说是对制裁的恐惧，不如说是对国家利益和世界舆论的考虑。
道德问题的自律程度要高于法律允许的自由意志范围。法律的强制力是无力使用于纯粹道德要求的。 法律规则与道德准则的界限并不是明确的，首先，历史上如原始社会的法律与道德合一，古代罗马的法律定义也含有浓重的道德意味；其次，启蒙时代的自然法理论将法律和道德分开，许多有名的学者如：格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等都将法理学和神学－道德理论加以区分。
纳入法律的道德与未被纳入的道德间之界限并不明确，如法律并未规定必须救助垂死的病人。道德可能被纳入法律，已被纳入法律的道德也可能被排除出法律领域而归入道德领域，如同性恋的承认。
为了便于法律的执行，奥斯丁和霍姆斯（HOMES）主张将道德标准和法律标准分开。
作者结论：法律和道德代表不同的规范性命令，它们在控制领域上有部分重叠，但二者均有部分领域位于对方管辖范围之外。法律是道德的底线。
第六十三节 法律与习惯
习惯是被不同阶级或各种群体所普遍遵守的行为习惯或行为模式
社会习惯有两类，一类是不太重要的习惯，如衣着、送礼等；另一类是规定人们交往的具体义务和责任的习惯，如婚姻、遗产、缔约等。属于重要的社会事务，目的在于确保社会集体的生活有序。后类习惯完全可能被整合进法律体系之中。习惯法是指已经成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管还未的到立法、司法机关的正式颁布。
原始法律很大程度上是以习惯规则为基础的。有学者认为，习惯法的形成无需更高权威对惯例作安排或强制执行。早期社会，法律规则并不是自上而下的，而是自下而上的。作者对此持反对意见。但他同意，历史法学的正确之处在于，只有适应早期社会生活方式和经济要求的习惯，才能的到统治阶级地位的贵族阶层的执行，任何违背社会要求的规则都不可能长时间的到实施。
创造力的开发
法治的益处： 促进和平
调整冲突的利益
法治的利弊：
保守、时滞——同进步社会力量的冲突
法治的弊端： 刚性――一般性的规则不足以解决具体的个案变化
法律控制过度、调整过限——控制变为压制
第六十四节 人的创造力的开发
在人的生性中，繁衍和生存并不是人类生活的全部，除此之外，人类还有过剩的精力用来创造文明。这种拥有过剩精力进行文化活动的特征区别于低级动物。
然而，人类有惰性，需要采取合理手段激励人的斗志。法律制度就可以在建设人类文明的过程中发挥重要作用，它可以间接引导人类将剩余精力用在社会需要的地方，这也是一个社会制度成功与否的标准。法律制度可以维护满足人类社会存在的基本制度的有效，为文明建设打下基础，通过调整人的冲突，不让精力耗费于争斗之间、不让人的精力耗费于防范反社会力量之间。
首先，法律制度为人们创造安全的生活领域。其次，法律制度为人们执行政治、经济、文化等方面的任务提供了手段和适当环境。通过履行上述职能，法律将社会群体中创造力引入建设性渠道，故法律是文明建设的不可或缺的工具。
第六十五节 促进和平
在国际社会和国内社会中，法律的目的都是起到制度性手段的作用－用人际关系的和平形式代替侵略性力量。法律在抑制有组织的群体内部的斗争方面要比控制群体间的战争方面要更有效。
国内法方面：法律在人类努力构建有序和平的国家组织起到关键作用，它是合理分配权力、限制权力的工具。
国际法方面，制定了国家间和平相处和协作的规范。但国际法还不完善，在强制执行方面存在严重不足，还未能有效缓解国际摩擦、调停国家分歧。关于人类是否能根除国际战争，学者观点不一，弗洛伊德认为，人有死亡本能，具有侵略性和毁灭性。埃里希·弗罗姆对此表示怀疑，他认为人类破坏性只在其受挫是才会表现出来，毁灭是生活无以为继的结果。马林诺斯基认为，战争并非人之本性，而是处于政治经济上有理可图，及文化的诱因。
结论：并没有证据表明侵略性力量是人类的原始本能，亦无证据表明斗争是人类不可避免的命运。
第六十六节 相互冲突的利益之调整
社会中存在两方面的冲突，个人与个人的冲突，个人和社会的冲突。法律的作用之一就是调整相互冲突的个人利益和社会利益的冲突，通过颁布一些评价各种利益价值位序和调整利益冲突标准的一般性规则实现。
个人利益有；生命、私有财产、缔约自由、言论自由等；社会利益有：一般安全、一般道德、一般进步的利益、个人生活中的社会利益等。这些价值利益之间发生冲突，如何确定之间的序位和相对重要性－也就是利益评价的问题，只得思考。实用主义和经验主以的方法：尽可能满足利益并减少摩擦。
通过立法手段安培价值位序。当立法不足以解决利益冲突时，可以用：黑白分明的方法、妥协相互调整的方法、仲裁方法、调解方法加以解决。
法律的弊端；法律的弊端源于：保守、刚性、控制限度。
法律保守，易于与社会发展力量冲突。法律存在时滞问题，立法的改革往往受阻碍，立法的进程往往缓慢。
法律僵化性、刚性：法律规则往往通过抽象术语表达，在个别情形中只能起到约束作用，柏拉图、亚里斯多德和儒家学者都倾向于否定法律规则。
法律规范的控制限度不能太过度，否则就可能变控制无序为压制。
法律弊端的解决：通过谨慎地使用立法权避免，当分裂危险存在时，稳定压倒一切－强制社会停滞、墨守成规。
法律地僵化源于法律制度地一般规则形式，可以通过司法制度个别化解决。仲裁、调解等。
结论:以调和妥协地方式把刚性和灵活完美地结合起来地法律制度，才是真正伟大的法律制度。这有难度，要求立法者有政治家的敏锐；法官律师接受必要训练；社会政策和正义的要求同样重要。
第三部分 法律的渊源和技术
本章中主要讨论法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制，主要关注法律各个领域共有的问题，如方法论、推理模式。
第十五章 法律的正式渊源
第六十八节 导言
不同学者对法律渊源的观点：
·美国法理学家格雷对法律和法律渊源作了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则组成的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举的五中渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则（包括公共政策原则）
·其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则。
·大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约往往被视为法律的唯一渊源。
·法律渊源还有另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等。
·另外还有人把法律的书面资料和文献汇编称为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。
作者对渊源的界定：
首先，作者不同意格雷对法律和法律渊源的界分。作者认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。
其次，作者认同格雷的观点：法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素（如资料等），但认为法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。
再次，法律渊源的数量不仅仅限于格雷列举出的那几种。
渊源的分类。作者将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中的到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法先例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未的到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。
正式渊源和非正式渊源间在适用时的关系
实证正义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。作者认为正式渊源优先于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。具体表现：首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与正义、公平的要求，强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形，就应当诉诸非正式渊源。再次，当正式渊源出现模棱两可和不确定性时，就应当诉诸非正式渊源以求得到最有利于实现理性与正义的解决方法。最后，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖于非正式渊源就理所当然称为强制性途径。
第六十九节 立法
立法是指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动。这种机关乃是专门为立法而设立的，这种授权应当在正式法律文献中做出明确规定。在这里，立法的特征为：首先，主体是经正式法律文献明文授权的立法机关，其次，态度或曰程序是经过审慎考虑的。
立法与规范性声明（司法机关对法律的口头表述）的区别：
首先，主体性质不同。司法解释并非立法性获得，司法机关也不是专门的立法机关；
其次，立法与司法的性质不同。立法的目的是为了制定新法，而法院造法是迫不得已而采取的最后手段。 又次，立法与司法的基础不同，立法通过制定新规则改变现状，从而指向未来；而司法声明则立基于过
合同有效的补救性法规；b，程序性法规溯及既往。
立法机关所立之法的性质：立法机关所立之“法”的性质－应当具有一般、普遍性，处理个别、具体情形的措施不能被视为法律。有的国家立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能，这部分职能的行使不是立法行为，有的涉及司法行为。一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。
宪法的最高地位性：宪政国家中，都承认宪法的最高法律地位，宪法是优于普通立法的法律渊源。
第七十节 委托立法与自主立法
委托立法：由于立法机关面临的任务十分复杂和，立法技术细节导致繁重的任务，并且立法涉及专门的知识和技术问题，因此现代立法机关常常把一些立法职能赋予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或一国的最高行政官。此外，立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关，如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。
美国近几十年来，国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各种行政机关。但国会不能毫无保留地放弃将其在政府管理领域的立法权。最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。
委托立法与自主立法的区别：
二者界限有时相当模糊。自主立法是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。自主立法的例子：罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力；罗马天主教会有高度的立法权；私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力；行业协会如律师、医生行业协会的自主法律—行业纪律、规则、职业道德等。
结论：当今社会存在广泛的自主立法的飞地，官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力（自主立法）加以填补。虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法加以填补，但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法，它们就仍然可以存在。
第七十一节 条约及其他经双方同意的协议
条约——国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一种协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约；如果涉及两个以上的缔约方，则称为多边条约。
国际立法——多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约的订立行为。
条约和立法的区别：国内立法可能有少数立法者反对，但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。而多边条约的规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。（大多情况下，条约仅仅对缔约方和参加方有约束力；国内的立法则具有域内普遍约束力，尽管可能有少数立法者反对）
条约是否构成法律渊源：
英国，影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法的条约，必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有拘束力。美国：已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。（根据其他相关文章中的阐述，美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约，前者可不经国内法授权直接实施，后者需经立法授权）。
美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分成两种观点：其一，认为只有造法性条约才是国际法的渊源。造法性条约不同于其他条约，造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。其二，凯尔森则反对这种观点，他认为任何条约都是造法性的。
作者认为凯尔森的观点不妥，法律基本上应限定于“一般性的行为或行为规范”。对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约，确定了某些显然具有法律性质的一般行为规则，这类条约属于造法性条约。
国际法院规约38条中，当事方明确承认的国际协约是国际法渊源。
一般性规则和个别法案间的界限不易于划分，作者认为条约和行政性协议的关键区别在于，条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定，而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事物为客体的协定，
协议，仅当其中含有规范性规定时，才可被视为法律渊源。包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议，也同样可以归类于法律的正式渊源之中。
第七十二节 先例
先例原则 英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出法律主张的法院判决，尤其是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。
先例原则并不总是为人接受的。先例原则的理论基础在于——法官判决之所以是法律渊源，乃是因为法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。然而这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定，如英国的法官马修·黑尔认为，一系列保持一致的判决较之个人观点更有影响力，更具证据性，但这种判决的效力比法律小得多；曼斯菲尔德勋爵认为判决理由和精神可称为法律，但特定先例的文字却不能；布莱克斯通认为，证明某个准则是普通法规则的唯一方法是，遵守该准则成为一种习惯，而习惯和准则的效力和内容则由法官决定。美国的斯托雷法官认为，法院判决很难被称为法律，充其量也只是证明什么是法律或什么不是法律，以及其自身是不是法律的证据。
上述诸位人物的共同观点在于：并非是先例本身是法律渊源，而是先例背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。先例中隐含的原则之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律效力。
司法过程中的宣告说和创立说
宣告说：威廉·霍尔兹沃思爵士认为采纳上述观点，就可以赋予法官造法之权力；大法官KENT认为，一个判决不必在日后加以遵循，只有法院能证明，在该案中法律被误解或误用了。
创立说：奥斯丁和边沁对上述宣告说提出眼里批评：是我国法官做出的幼稚的虚构，即普通法或审判法不是他们制定的，而是一种非人制定的超自然之物。萨尔蒙德也认为法官造法是毋庸置疑的。
作者观点：司法意见中表述模糊的原则的承认同经具体阐释的规则、原则会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源中的根据。
大陆法系
大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。实际上，法院判决，尤其是终审法院的判决具有很高的权威性，随着这些判决中阐述的原则被后来的判例不断重新承认，其重要性也会日渐增加。最近有学者认为应当承认司法先例的法律渊源地位，但并未的到承认。还有一种居间的观点，认为司法行为方式可以表现为习惯法规范，并因此获得充分的法律强制力，当然该司法行为方式必须持续了一定时间并在法律界内外的到了相当充分的承认。
第十六章 法律的非正式渊源
第七十三节 导言
法律实证主义的基本错误之一在于，它将有关法律渊源的理论完全或几乎完全局限于正式渊源的范围之中。法律实证主义将法律视为国家命令。大陆法的一些实证主义者也把不会引起法律诉讼的习惯法视为渊源。
实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制度是全面、详尽、逻辑自恰规范体系，该体系为法院解决一切法律问题都提供了答案。但实证主义的上述理想在19、20世纪时期破灭后，便出现了一个问题：当实在法的正式渊源未提供给法官解决问题的方法时，司法审判者将采用何种手段解决法律制度的缺陷呢？奥斯丁认为，当实在法不能提供指导意见时，法官能做的就是象立法者一样行事，可以诉诸各种渊源如国际法准则、公认的习惯和法官个人关于法律的观点，且溯及既往。对法律的广泛编撰可以解决该问题。凯尔森认为立法者对某种诉因是否成立的问题未作规定，则这种情况必须被解释为对这一要求、主张的否定。当法律规范可作三种以上的解释时，则法官在规范范围内可作任意解释。
作者不同意AUSTIN和KELSON关于法律正式渊源没有规定时法官的做法的观点，称二者的理论未能反映社会现实，而且极易产生危险，具有误导性，应当加以否弃。激进的实证主义观点如KELSON认为法律没有规定就是对诉求者的否定这类观点容易导致法律解释上的虚无主义。正确的做法是，在法律的正式渊源没有明文规定时，法官应借助于非正式渊源。因为非正式渊源尽管与实在法相比较为抽象，但却比法官的任意自由
裁量要好。
第七十四节 正义之标准
关于正义因素和正义原则是否以及在何种程度上对司法和法律适用有直接作用的问题，必须把两个独立但有一定关联的问题区分开。第一个问题是正义是否能被视为是除成文法外的一个法律渊源。第二个问题是是否会发生法官有正当理由运用与成文法相对的正义原则的情形，亦即当适用实在法规范会导致根本的非正义时，法官是否有权以此为理由拒绝适用该规范。第一个问题在司法过程中比较常见，大量的判例法都可以用来说明该问题；而第二个问题则较为罕见，而且实证主义学派的法学家认为该问题不值一提。
关于第一个问题的例子有：当一个法律诉讼的原告提出的要求，其本人也不能通过引证完全恰当的法规或先例予以支持的时候，就会产生第一个问题。KELSON在这个问题上认为法律没有规定则意味着否定该诉求。但是各个法系中，尤其是英美法系中存在很多这样的判例－实在法未授权法院根据衡平法裁判未规定案件时，法院却以“自然正义和理性”为由对新情况予以救济。
在英美、德国、古罗马法中，都存在法律没有规定，而法官根据正义、理性裁判案件的情形。在不涉及对新情况给予救济的案件中，法官就更加依赖正义观念了。在冲突法领域，正义和公平的一般考虑在该部门法的发展过程中起到了特别重大的作用——有时一国法院发现本国法对有关问题为作规定，而另一国的法律却符合理性与正义是，该国法院便会在根据本国法应该受理的案件中适用该外国的法律规则。
当指向不同方向并导致不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用。当法律规范文件有模糊条款时，亦要借助于正义的考虑、
正义得到司法机关广泛适用，在审判争议有显著作用。特别是当双方利益严重失衡或明显需要救济时，法院可以诉诸公平正义，以维护弱者和受害者之权益。
法律确定性的要求与正义要求发生冲突时，法官必须在两种对立的价值间作出明确的选择。当一个案件的事实超出正式原则的范畴，从个人不能为该原则调整，这时应当考虑让正义发挥更大作用，正义在个案中是不同的，伸张正义不能以教条方式实现，而必须在具体语境中予以确定。另外，正义之考虑还应当同那些以非正式渊源为基础的支持性论辩相配合，如公共政策、社会取向、习惯和公认的道德标准。
第二个问题：法官能否以实在法非正义而拒绝适用之？可否适用与成文法相背之正义考虑？在极端、罕见的情形中法院可质疑成文法，具体情形如下：程序不正义，未给被告以辩护机会；种族灭绝、私刑、滥杀无辜儿童等情况。（但有时有些成文法的规定并未完全违背最高正义，而只是不合理，如过高的税法、改变民族习惯的法律等，这类法律并不属于完全非正义的法律，因此不属于可以以违反正义而拒绝适用的情形。）
第七十五节 理性与事物之性质
理性是人类用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人和事物间以及人与人之间的某种基本关系。可以以客观的和超然的方式会议看待世界和判断他人。对事实、人和事件的评价，不是基于他本人的冲动、成见，而是基于对所有助于形成深思熟虑的的证据和开放性、审慎明断的评断。也不会关注辨识事实真相而会给他个人的物质利益所造成的后果。
仅仅靠理性，立法者或法官总不是总能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。但是，在法律实施的过程中，解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策这去接受它。这就是事物性质之本性。
事物之性质分为以下几个范畴：一，源于固定、必然的人的自然状况，如监护人制度；二，源于物理性质之必然结果，如根据地理自然条件规定的某些法律；三，源于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，如回避制度；四，人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件的认识。一些法律规范产生于社会政治、法律等制度在生成于发展的历史、社会中具有的某些基本功能特征的思考、观察。如资本主义尊重个人自由，从而土地转让自由；封建主义则禁止土地转让；社会主义则优先重视社会公益。
当实在法规范缺位、不完全、模糊不清时，可诉诸于“事物之性质”
第七十六节 个别衡平
在某些个案中会出现不适于即存规则，又不同于先例的情况，这时要求适当、有限地背离某条业已确立的规范或对规范作扩大解释，以达到公正满意的裁判案件。在某些案件中有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并实现衡平，有必要软化和缓解法律的刚性。否则刚性法律会导致对当事人的非正义。
许多法律制度在处理衡平方式纠正法律刚性问题时，都发展了各自的机制。如罗马的民众大会可以使某项法律不适于某个人；教皇也有使他人不受教会法约束的权力；英国国王也有类似特权等。
应当赋予法官在个案中以有限的权力去实施个别衡平，但是要注意以下几个问题：首先，行使个别衡平的权力不应侵损规范性制度；应该受上诉审的限制；仅仅在适用规则会背离大多数理性人的意愿时适用；当适用衡平的个案在以后还可能重新出现，法官根据个案衡平所作的判决可能成为衡平法规则。
这里所说的个案衡平与英美法上的衡平法是相区别的，后者是一个补充普通法的法律规则体系。
第七十七节 公共政策、道德信念和社会倾向
公共政策是指尚未被整合进法律中的政府政策和惯例。这里的公共政策不同于一般意义上的公共政策——存在于制定法中的重要规范性声明。公共政策主要包括某些政治或社会紧急措施的准则，紧急措施在法律秩序的价值等级中表现为低于法律安全和正义的价值。适用紧急措施时应尽可能小地对正义造成侵损。
道德是指整个社会接受的行为规范，而且非基于不实宣传和不理智的感情而产生。社会道德观念并不等同于一般社会取向，二者的区别在于：前者的基础是理性，后者基于错误认识和非理性宣传。可以用作判决辅助的社会取向必须是确定、有力、支配性的趋势。如果冲突的社会取向构成均势，或者社会取向中的社会原则出于变动和不稳定状态，则需要谨慎处理，可以不适用社会取向。
第七十八节 习惯法
法律和社会习惯的分界线并不易确定，惯例可能被纳入法律体系，其地位提升到法律规则的地位。下面将讨论习惯转变为法律的条件如何。
对于这个问题，奥斯丁认为习惯转变为法律需要人们的心理确信和主权者确认。但存在未经主权者确认的习惯也可以具有效力的情形，如非政府仲裁中作为判断权利义务的基础的习惯就是未经主权者确认的（也有人牵强地认为这属于主权者默认的情况）。
在立法机关或法院赋予习惯以法律效力之前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的。罗马法系中，法律上承认习惯也存在不确定性，因为习惯需要社会成员的心理确信。普通法系中，法院有理由以习惯不合理而拒绝赋予该习惯以法律效力。
作者结论：法律的产生是一个不断演变的过程，而不是主权者的命令。那么就应该赋予习惯以法律性质，只要该习惯的实践是以创设明确的，有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为目的的。
习惯的确立不得用来对抗制定法的实在规则，不得违反普通法的基本原则，必须存在很长时间，得到公众的不断实施，公众视其为强制性的习惯，必须合理。
法院有理由无视违反正义的习惯。习惯在现在不大可能作为直接的法律渊源，但习惯仍常以间接的方式渗入法律领域。
法规和习惯在案件中的关系 ——古老过时的法规让位于在社会习惯中表现出来的新的活法。法律失效原则并不是一般性原则，不具普遍性。丧失立法理由的法规仍可能继续存在。如果某一法律赖以存在的政策理由没有变化，只是多年未用，那么就不应当要求立法机关重新颁布法律，只要通知公众以后将恢复实施该法律就可以了。
第十七章 法律与科学方法
第七十九节 概念之形成
法律的基本作用之一就是使人类的各种行为和关系达到合理和有秩序的状态。并颁布针对应以限制的行为的行为规则。这就需要法律对社会生活的现象和事件进行分类，并形成不同的概念。法律概念可以被视为用来以一种简略的方式辨识那些具有相同要素的典型情形的工作性工具。
概念和其所指的对象间的关系一直是学者的分歧所在，如中世纪的唯名论和唯实论的论战。唯名论者认为，人们用来指称自然界事物的名称、概念只是人类的语言符号，它们不可能是客观世界的忠实复制品，意指人类心智与自然界分离，概念、名称不能与自然界一一对应。而唯实论者认为，人们提出的普遍概念同外部世界客体种类之间有一种对应关系，在人头脑中形成的概念被认为在人头脑之外的客观世界具有完全对应的东西。唯实论的价值在与它发现了自然界是通过一定模式起作用的，并大规模生产出相同或相似的物体。但唯实论把这个问题简单化了，人类创造的语言、概念并不足以反映自然界的无限、变化、纷繁的物体和现象。人类需要法律概念，但同时法律概念也有一定的局限性。
法律概念的益处及其局限。益处：概念是解决法律问题之必需工具，概念有助于理性地思考问题，概念可以将思考转化为语言，并在人之间传达这种思考；概念可以对不同标准的行为进行分类，而这种类型化正是法律规范标准确立的基础。局限性：概念往往中心含义清楚，但存在一定的模糊边缘，这导致了概念的解释存在一定困难。人类在定概念时往往只考虑那些典型情形，而对于模棱两可的情形则欠考虑。美国的法学家霍菲尔德致力于对法律科学的基本概念进行系统的、逻辑的分类，但他的工作还为的到美国法院的采纳。概念法理学的主要目标就是创设一个全面的法律概念系统，该法学派别的主要代表人物竟然称概念是先验地输入人脑的。这种观点不可取。
结论：如果处理得当的话，概念是有用的，但概念的作用被过分夸大并发挥至逻辑极至的话，那么概念就不再是仆人而是暴君了。概念的专横是导致非正义现象的根源。当概念导致压制和非正义时，应当对其加以重新阐释、加以限定。概念是司法活动的有力工具，缺乏概念，司法活动便无法准确实施；但同时不要把概念视为绝对的、永恒的且与社会目的无关的实在性。
第八十节 分析推理
分析推理是指演绎、归纳、类推等解决法律问题的方法。法律制度中的概念是用来构建法律规则和原则的。法律中运用的推理过程，是以含有各种专门性概念的规则、原则为基础的。大多数情况下，所适用的规则能轻易地被辨认出来。法院查明争议事实后，可以按照逻辑演绎的方法把该争议事实归属于某个规则之下。有时法官并不能轻易发现适用于争议事实的规则，他可以借助归纳推理的方法，从一系列早期判决中推论出可以适用该争议的规则。
三段论方式的推理：最简单的法律推理是三段论方式的推理：（亚里士多德）大前提—所有生物体终有一死；小前提－人是生物体；结论－所以，人终有一死。三段论的司法例假设：大前提—美国宪法规定：年龄未达35岁的人没有资格担任美国总统；小前提—反对者称某党总统候选人年龄未到35岁、且到其宣誓就职之日也不会达到35岁（该候选人称自己到宣誓就职日将满35岁，但拿不出证据证明这一点）；结论—该候选人无资格担任美国总统。
归纳推理——从特殊事例中推论一般规则（特殊到一般）。如法官发现没有法规指导审判，可以从一系列特殊先例中归纳出可适用的规则；演绎推理－将一般规则适用于特殊案例（一般到特殊）。如法官将他认为被早期案例包含的规则适用于新受理的案例；类推推理—把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则语义所涉及的、但却被认为属于该规则基础的政策原则范围之内的事实情况（特殊到特殊）。（类推推理是否合法，取决于对政策与正义的考虑）。
形式逻辑在解决法律问题时只有相对有限的作用，当制定法规则或法官制定的规则含义明确时，该规则就具有演绎推理工具的作用，但是当法院解释法规允许有例外、扩大或限制时，三段论便没有作用了。即使立法者将法典制定得很详细，但实在法中总会存在空白和模糊之处，这会给三段论的适用范围设置障碍。但否认或小觑形式逻辑在法律中的作用也是不恰当的。形式逻辑是之外平等、公正执法的重要工具而起作用的。
逻辑和经验（包括道德、社会因素？）不是对立的：我们不应当视逻辑推理为机械式的行为；也不应只注重逻辑推理而忽视道德和社会因素在法律过程中的作用，只有将逻辑推理同这些因素结合，逻辑推理和经验在司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。
第八十一节 辩证推理
辩证推理：亚里士多德认为：辩证推理是“一种答案，以对在两种相互矛盾的呈述中应当接受何者的问题作出回答。”当推理基础的前提是明确的时候，就不需辩证推理。只有当必需在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择时，就必需通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法（辩证推理）来发现最佳答案，通常是通过提出有道理的、有说服力的、合理的辩论去探寻真理。
法律领域运用辩证推理的情形：
第一，未规定案件——法律没有规定简洁判决原则的情形。这类情形应考虑将实用主义观点放在首位。实质上是法官适用合适的规范去填补法律空白的选择；第二，-一个问题的解决可以适用两个及两个以上相互抵触的前提，但必须在二者间择一。常常考虑正义和理性。实质上是法官确定一种类推优于另一种类推的决定；第三，有可以调整受理案件的先例或规则，但该先例或规则在争议事实中缺乏适用的充分根据。实质上是法官根据自由裁量权适用更符合时宜的规则以替代某一过时的规则。
法律事件中的辩证推理基本上是符合理性的，尽管推理过程会或多或少受感情、偏见的影响。有能力的法官会使用判断标准（这种判断标准不应当以主观意志和偏爱为基础；而应当以法律秩序和社会秩序为基础，以社会习俗和时代一般精神为基础）
在个案中，辩证方法常常和推理的方法结合使用。
第八十二节 价值判断在法律中的作用
凯尔森的观点：依据一套有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是价值判断。
不需要适用价值判断的情形：·当一核心含义清晰的规范可明确使用于某个案件时，司法审判就不需要价值判断了。·当一法律规定的含义和适用范围不甚明确时，也不是必然要适用价值判断。
需要适用价值判断的情形：·法官在未规定案件（法律没有就某一事实情形作出明确规定）中创制新规范或废弃过时的规则而采纳某种适用规则时，价值判断便可以发挥最大作用。简言之，在不受即存的规范、原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。
即使在法律的创制领域，司法自由裁量权通常也要受到社会制度一般性质的限制，如一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍。法官的价值判断只有极少数是自主的（不受当地的风俗、社会理想、基本前提的影响）。
先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围。因为以主观的价值偏好为基础的判决，通与基于正式或非正式法律渊源作出的判决相比，更加具有不确定性和不可遇见性。价值判断的主要作用在于其被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规、规范中（这些规范的制定及其内容本身包含了一定的价值取向），法官在解释这类规范时，必须考虑它们依赖的目的和价值论方面的因素。社会价值判断引入客观实在法的过程中有时也存在不足之处，当法院缺乏明确的指导情形下诉诸于正义原则和公共政策时，宪法、法规中体现的价值取向往往是十分模糊和不确定的。如丹尼斯诉美国（DENNIS V. UNITED STATES）案中，美国最高法院维护了1940年的《史密斯法案》（该法案宣布以革命手段推翻政府的言行不合法），这时法官考虑的是国家安全价值高于个人言论自由的价值。法官个人的主观信念在解决这类争议时往往会起决定作用。
第八十三节 法律教育之目的
法律对社会履行的职责的特殊性质，要求对法律工作者的培训方法进行控制。法律制度的目的在于确保和维护社会的健康，那么法律工作者就可以被视为是“社会医生”。法官和律师的工作目的在于促进社会利益的增进，他们通过共同努力使争议得到公平合理的裁决。
法律工作者必须具备的背景知识：本国的历史（助于理解本国的法律制度之演变）、世界历史和文明史（助于理解对法律产生重大影响的历史事件）、政治理论（助于理解政府的结构和运作以及对公法、宪法的理解）、经济学知识（助于了解法律问题和经济问题的紧密联系）、哲学知识（助于解决法理学和法学理论的一般问题）。
理由：法律是整个社会生活的一部分，它决不存在于真空之中。法学也不是一个绝对自足独立的学科，不可能同其他学科脱离。理解法院判决必须了解该判决背后的政治、社会背景。布兰代斯指出：“法律工作者
不研究经济学和社会学，他就极容易成为社会公敌。”布朗说：“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已”。法律工作者必须首先是一个具有维护修养和广博知识的人。法律专业的学生应该被教导成象法律工作者一样思考问题、精通法律论证和推理，以及掌握宽泛的与职业相关的知识。这些知识使法律工作者能以宽泛的、宏观的视角关注法律的地位和法律的伦理目的，以及理解正义的法律制度对社会的助益。
结论：除开法律知识以外，法律工作者还需要其他知识作支撑，大师能将法律和世界联系起来（将抽象的法律和具体的现实生活结合起来，类似于苏力的《语境论》观点）。
第十八章 司法过程中的技术
第八十四节 宪法之解释
一、在解释宪法性规定的领域中，存在着两个基本问题。第一个问题是，如果一项宪法规定的含义不确定，那么是否应当诉诸于颁布该规定时社会对它的普遍理解来加以解决，抑或一项宪法规定是否应当根据解释该规定时所拥有的知识、需要及经验来予以解释。第二个问题乃是关于是否承认宪法性裁决非正式渊源的问题。
二、就第一个问题而言，美国有历史解释说与共时解释说之分。持历史解释说的有塔南和萨瑟兰，持共时解释说的有马歇尔、休斯。博氏认为，致力于建构一种恒久的政府与社会组织框架的那代人，必定会受到经验不足和眼光局限等方面的负面影响，而这将在他们所创设的宪政制度的长期操作与运行中明显反映出来。因此，应当假设，他们并不想阻止后人按他们自己的方法去解决他们的问题，只要这种解决方法与他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。然而，宪法解释的上述观点，应当用某种限制性考虑加以调和，即宪法的未来解释者不能完全破坏该宪法的精神，也不可以将宪法的规定变成同它们原始含义相对立的东西。
三、第二个问题是关于宪法性裁决非正式渊源的问题。博氏认为，一部成文宪法总是不完善的，然而法院必须给予宪法的实在规则以极高的优先权，并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。
第八十五节 法规之解释
一、罗马法倾向于认为，解释法规的主要目的乃在于确定构成有关法规基本的意图或目的，为了保护法规之意图，法律应当按自由的方式进行解释。罗马法还倾向于类推方法。
二、在英国中世纪的某些时期，普通法对法规解释所持的观点与罗马法是一致的，即对法规的解释享有很大的自由。到19世纪，法规的衡平原则在英国被彻底摧毁了，人们认为法官的职责仅仅在于确定议会在其法规中所表述的内容并将法规语词适用于他所受理的案件。
三、在美国，法规解释法亦处于不断的变化之中。当今最高法院判例中的趋势是朝侧重目的的法规解释政策的方向发展。
四、博氏认为，如果法官对法规的含义和范围产生疑问，则应通过使用他们可资利用的各种帮助和资料来确定立法目的，然后再将如此发现的立法目的予以实施。使用这种方法有助于在探究有关立法意图时防止过分的主观性。如果由法官做出某种纠正行为乃是在解决某个法律纠纷中达致公平合理的结果所不可或缺的条件，那么法官就有权对忽略的要点予以补充并对在制定成文规则时所出现的明显过宽的情形加以纠正。反过来讲，如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理的或荒谬的结果，那么就应当准许法院将衡平法上的例外植入该法律规则之中。但博氏坚持认为，法官为了基本正义要求而背离法规的字面含义的权力，必须局限于那些根本需要予以衡平救济的案件，而且法官在将一个衡平法上的例外植入某一法规时滥用自由载量权的情形，也应当成为有关当事人提起上诉的根据。最后，博得出结论认为，一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。只要这一权力能够以审慎的方式行使，只要司法机关避免对法规作重大的修改，那么把有限的衡平法上的纠正权力授予法院就不会导致对规范体系或规范体系的实质部分造成破坏。可以说，博氏是反对字面解释，而主张将正义考虑引入法规解释规则的。
第八十六节 遵循先例原则
一、在英美法系，同法规相比，先例是一种效力较弱、权威性较低的法律渊源。
二、遵循先例指的是某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。也就是说，
一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。
三、虽然遵循先例会促使法律僵化和恪守现状，但遵循先例原则有以下优点：（一）遵循先例原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。（二）遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定的根据。（三）遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。（四）遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法工作的效率。（五）先例原则还得到了人之正义感的支持。
四、遵循先例增进了时间上的平等，但正义所关注的是空间上的平等。
五、维持稳定性并不是法律制度的惟一目标，应当给予法官以否弃那些陈腐的、根本不明智的且与社会福利大相径庭的早期判例的权力。然而，在赋予法院以推翻其判例的权利的时候，我们应当明确这样一点，即法院在行使这种权利时，应当确使否弃一项早期规则所导致的损害比保留它所导致的损害要小，即使该项规则是一项可受质疑的规则，在涉及到否弃业已确立的先例的每一个案件中，法院都必须慎重地把法律制度稳定性和连续性的利益同改革和完善法律制度的利益予以平衡。
第八十七节 案件之判决理由
一、在一个司法判决中所作的每一个陈述，并非都是一种应当在呈现相似情形的日后案件中予以遵循的权威性渊源。只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由（ratio decidendi）的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。
二、萨尔蒙德和摩根提出了一种只把判决理由视为是案件支配原则的限制性理论。萨尔蒙德指出，“一个先例是一种本身就含有一项原则的司法判决。因此，作为它的权威性要素的根本原则，就被称为判决理由。
三、大多数美国法官认为，应当从支配某个早期判决的一般性原则中去发现案件的判决理由，只要此项一般性原则的阐述对于裁定诉讼当事人之间的实际问题来讲是必要的。
四、博氏认为，一方面，赋予某种源于法院而不是源于立法机关的原则之陈述以准规范的效力，实是不可欲的；另一方面，由于每个个别案件的判决必须在案件一发生时就宣布，在此情形下，要把通常给予立法性规范的权威性及恒久性也同样赋予法官为解决某一具体事实情形而阐述的规则，显然是不可取的。因此，合理明智的决定便是将低于通常赋予立法性规范的正式权威性给予司法规则，并在它们被认为是构想拙劣、表述笨拙、涉及范围太广或限制过窄的时候，允许对它们进行修改、重新阐述、扩大或限制。
五、博氏认为，尽管赋予司法规则以准法规效力会使先例制度的结构趋于封闭和过于僵化，但是对于判决理由问题采纳唯名论的哲学却会导致一种相反的危险，即造成一种过于灵活的、准无序的法律制度状态。
六、博氏认为，如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致，只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则的支配。
七、博氏认为，正是判例基本核心内容中的具有恰当限定范围的原则，而不是第一个法官把该原则纳入其间的那种正式化的法律规则，才应当被赋予先例之效力。
第八十八节 司法过程中的发现现创造
一、在对司法过程的认识中，法律创造说必须被认为是一种最普遍的共识，尽管在司法立法的量与范围的问题上仍可能存在着分歧。
二、在回答法官是法律的制定者还是法律的发现者这一问题时，必须对一些不同的情形进行界分：
（一）如果一条完全确立的普通法规则或含义明确的制定法规则可以明确适用于某一案件的事实，那么法官创造活动的范围就极为狭小了。
（二）尽管没有直接相关的先例或制定法规则，但是法院在力图合理解决手头问题时却能从大量的判例汇编中发现问接指导。在这种情形中，法官是用类推方式发现了准据法。
（三）还有一种法院从该地区社会与经济的迫切需要中发现法律的情形。
（四）此外，还有一种情形，即法院在两个相互冲突的权力界线之间，或在两个令人信服的公共政策原则之间很难做出选择。法院在这种情形中进行判决时，必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想。这时，法官会发现其间一方的论点明显占有优势。因此，在这种情形中，法官是从那种较为不可辩驳的或较有说服力的论点中发现法律的，但是在这里，我们显然进入了发现与司法创造之间难以确定的两可性领域。
（五）法院在判例汇编中无法发现任何指导，而且试图把握社会道德动向的企图也无法产生任何确实的成效。在这种情形中，司法审判中就存在着创造成分或立法成分。
三、博氏的结论：一般而言，不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。法官一般来讲不应当被视为是一种新的和更好的制度的缔造者。但与此同时，某个法官做出的大胆破例的行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益。进步往往取决于一些伟大人物所做出的有胆识的、决定性的和反传统的行动。尽管法律改革的任务应由享有立法权的人或机构去完成，但司法机关有权利去领导社会道德观，并有权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念。
附录：美国法律哲学的新走向
在这篇文章中，博氏对二十世纪七十年代以后美国法学界比较有影响三个法哲学派别，即法律与经济学派，批判法律研究学派，权利与原则学派的观点进行了较为全面的介绍。依据博氏的文章，我们对这三个派别的思想作如下概括：
法律与经济学派奉行经济自由放任主义，赞成自由企业和自由市场，认为法官所创造的普通法有利于维持自由竞争和提高经济效率，不会过分影响契约自由和私有财产权，而制定法则由于其调节性倾向会对经济效率产生负面影响。因此，该学派的代表人物理查德·波斯纳、伊斯特布鲁克以及爱泼斯坦等都对通过立法进行广泛的社会改革持怀疑的态度，主张对制定法持一种“限制性态度”。批判法律研究学派对法律持怀疑态度，甚至在很大程度上持否定态度。该学派的代表人物邓肯·肯尼迪和罗伯特·昂格尔都认为，无论是判例法还是制定法，都不具有确定性，法律在社会中受政治影响极大，法律是特定政治集团的利益的反映。所谓的法律自治和中立只不过是一种假象。如果说法律与经济学派属于政治上的右翼，批判法律研究运动属于激进和左翼，那么权利与原则学派则处于政治上的中间地位。它接受业已确定的宪制和制度结构的基础，但希望纠正在财产的社会分配中所出现的严重不平衡现象。该学派支持旨在帮助处于不利地位的阶层而进行的经济和政治改革，但仍强调法律要以对个人权利和自由的保护为首要目标。其代表人物之一德沃金关于司法程序的理论，就体现这种立场。他主张法官在填补法律空白时，应诉诸构成整个法律制度或特定制度基础的公正和正义这样一些一般原则。（德沃金认为这些原则也是法律），反对法官在裁判过程中拥有极大的自由裁量权。因为法官拥有极大的自由裁量权会使个人的权利和自由得不到有效的保护。
另外，博氏还对这三大法律哲学派别在立法和审判中的实际和潜在的影响表明了自己的看法。他认为，法律与经济学派的理论在经济繁荣时期对法律实践影响较大，但如果出现经济衰退，其影响就有可能减弱。（因为这时政府就会对经济进行大规模干预，而这与该学派所坚持的经济自由放任主义的立场相矛盾）。批判法律研究学派的观点过于偏激，对于法律不确定性的批判有过分渲染之嫌，其观点难以为大多数人所接受。至于权利与原则学派对法律发展的实际影响和潜在影响，则很难估计。但由于其主张过于理想化，在实践中恐难得到法院的青睐。
你们的资料和我们那年一摸一样，好好背诵吧。
另外你们背诵的那些资料，可以结合老蒋上课讲的重点专题记忆。比如神学部分可以少花点时间。。。。, 名词
普芬道夫（当时写的英文名字） 施塔姆勒
简答
1.法律检索方法
2.博登海默有关条约的观点
3.新分析法学派的观点
大论述
法律趋同化相关理论
国际社会本位
第一部分 法哲学的历史导读
第一节 早期希腊的理论
★ 古希腊的法学理论
一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。
二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。
三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。
四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。
五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。
六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。
第二节 柏拉图的法律观
★ 柏拉图
一、柏拉图的正义观
（一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。
（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。
二、柏拉图的法律观
（一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。
（二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。
（三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。
第三节 亚里士多德的法律观
★ 亚里士多德
一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。
二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。
三、法律是不受任何感情因素影响的理性。
四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。
五、对分配正义与矫正正义进行了界分。
六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。
第四节 斯多葛派的自然法观
★ 斯多葛派的自然法观
一、芝诺认为自然法就是理性法。
二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。
三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）正义是按照理性给予每个人以应得的东西。（四）虽然正义感可以发展和改进，但正义是自然所固有的，具有
普遍性和先定性。（五）正义是人类集体幸福的一个必要条件，不能与公用事业相分离。（六）完全不正义的法律不具有法律的性质。
四、盖尤斯：（一）凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律，它被称为市民法；而自然理性在整个人类中确立的东西，则是全人类平等遵守的，它被称为万民法。万民法就是自然法。
五、斯多葛派自然法观念的一个重要因素乃是平等原则。这种平等理论对奴隶制度尤其是家庭制度产生了影响。
第二章 中世纪的法律哲学
第五节 早期基督教教义
★ 奥古斯丁
一、奥古斯丁是早期基督教著作家中最有影响的一位。
二、在人类的黄金时代，亦即在人类堕落之前，自然法的绝对理想已然实现。人人平等和自由，没有奴隶制度和其他人统治人的形式。政府、法律、财产和国家等都是罪恶的产物。
三、教会作为上帝永恒法的保护者，可以随意干预上述含有恶性的制度。教会对国家拥有绝对的权威。
四、世俗法律必须努力满足永恒法的要求。如果世俗法律的某些规定明显与上帝之法相悖，那么这些规定就不具任何效力，并应当被摈弃。
第六节 托马斯的法律哲学
★ 托马斯·阿奎那
一、法律观
（一）永恒法是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。
（二）自然法是理性动物对永恒法的参与，是对永恒法的不完全和不完善的反映，其基本规则是行善避恶。
（三）神法是上帝通过《圣经》发布的关于人应当如何生活的具体命令，记载于新旧约全书之中。
（四）人法是由负责治理社会的人制定和颁布的一种以公共利益为目的的合乎理性的法令。
二、正义观
正义为一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。正义由分配正义和矫正正义组成。分配正义即“按照人们的地位将不同的东西分配给不同的人”；矫正正义所关注的是个人之间的交易和交往中的问题以及在出现不当的行为或违法行为时如何进行调整的问题。
第七节 中世纪的唯名论者
★ 中世纪的唯名论者
一、唯实论者与唯名论者
（一）唯实论者认为，在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。人们形成的一般概念，是同现实世界中那种外在于精神的、客观的对应物相符合的。唯实论者相信人类有认识事物真实本质的可能性，倾向于承认自然法的存在。
（二）唯名论者否定一般概念的实在性，他们认为，人们用以描述外部世界的一般概括和分类，只是一种名称，亦即称谓。这些称谓在客观自然界中并没有直接的、忠实的复本和对应物。唯名论者怀疑人有探明事物本质的能力，不倾向于承认自然法的存在。
二、司各脱认为意志支配理性，即根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用。
第三章 古典时代的自然法
第八节 导言
★ 古典时代的自然法
一、完成并强化了法学与神学的分离。
二、倾向于对那些被认为可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系做精微的阐释，认为在对
人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。
三、强调人的“自然权利”、“个人志向和幸福”。
四、在研究进路方面完成了一个从对人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。
五、古典自然法哲学的发展分为三个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程，其标志是：宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。这一阶段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫，他们认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。第二阶段以经济中的自由资本主义、政治及哲学中的自由主义为其标志；而洛克和孟德斯鸠等代表人物试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段的标志间对人民主权和民主的坚决信奉。自然法取决于人民的“公意”和多数的决定。这一阶段的代表人物是卢梭。
第九节 格老秀斯和普芬道夫
★ 格老秀斯
一、格老秀斯是现代国际法的鼻祖之一，也是自然法哲学的创始人，为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础。
二、格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”格老秀斯把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上。
三、格老秀斯指出，有两种方法可以证明某事是否符合自然法。“演绎证明法在于表明某事是否必然符合理性或社会性；归纳证明法在于断定某事是否符合那种被认为是所有各国或所有文明发达之国所遵循的自然法。
四、格老秀斯认为自然法的主要原则有：（一）不欲求属于他人的东西；（二）归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产恢复原状；（三）遵守合约并践履诺言；（四）赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失；（五）给应受惩罚的人以惩罚。
五、格老秀斯认为，与自然法相对的是“意定法”，其惟一的渊源是人的意志。在万国法中，存在着将自然法与意定法结合起来的问题。万国法是由那些被许多或所有国家作为义务来接受的规则组成的。格老秀斯试图从社会生活的自然原则中，亦即自然法的原则中探寻出万国法更深刻的根源。
六、格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”国家起源于契约，但人民把他们的主权让渡给了统治者，而统治者就象获得其私人权利一样操握这一主权而且他的行为一般也不受法律控制。然而，统治者却有义务遵守自然法原则和万国法原则。
★ 普芬道夫
一、认为人性中有一定的恶意和攻击性，但与此同时，人性中还具有一种追求与他人交往、在社会中过一种和平的社会生活的强烈倾向。与人性的这两个方面相适应，存在着两种基本的自然法原则。第一种原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会。这两种原则结合起来即为“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰。
二、任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当直截了当控诉侵犯其平等权利的行为。自然法的这项规则阐明了法律上的平等原则。
三、为了确保自然法和国家法的实施，必须缔结两个基本契约。第一个契约是人们之间为了放弃自由状态并为了保护其相互之间的安全而进入一种永久的共同体而达成的契约。第二个契约是公民和政府之间所缔结的契约。根据这个契约，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。主权性权力受自然法原则的限制。
★ 伯雷曼奎
一、理性是人们达致幸福所惟一可依据和运用的方法。法律只是理性所规定的一条通往幸福的可靠之路。
二、自然法是上帝为所有的人设定的而且是人类只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性方能得以发现和通晓的一种法律。
★ 查尔斯顿·沃尔夫
一、与努力促进他人完善相结合的自我完善的这种道德义务，是正义和自然法的基础。
二、在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善。
三、人们为了能够和谐地生活在一起，就必须受家长式的、仁慈的君主的统治，而君主的任务就在于促进和平、安全和自足，以保证其臣民过上美满的生活。
第十节 霍布斯和斯宾诺莎
★ 霍布斯
一、在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张之间，倾向于赞同后者。
二、人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。
三、应当在任何能够找到和平的地方寻求和平，乃是最为重要的和最为基本的自然法则。
四、为了确保和平及实施自然法，人们有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会。据此而设定的主权权力者应当运用从公民那里集合起来的权力和力量，以增进所有人的和平、安全与便利。
五、主权者应当是至高无上的和不受法律约束的。
六、是非的内容只能由国内法的规定来确定，任何法律都不可能是不正义的。
七、即使政府制定了邪恶或专制的法律，这也未给予人民以不遵循这些法律的权利。
八、主张“开明专制”的政体。
九、自然法只不过是主权者的一种道德指南，而真正意义上的法律，则是由主权者的命令构成的。据此，也可以说霍布斯是现代实证主义法学和分析法学的先驱。
★ 斯宾诺莎
一、在自然状态中，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。
二、政府的首要职责乃是维护和平和确保那些服从政府权威的人的生命安全。
三、自由乃是政府旨在实现的最高目标。主权是受自然法限制的。
四、民主制或一种温和的贵族立宪制要比君主制更可取。
第十一节 洛克和孟德斯鸠
★ 洛克
一、人的自然状态是一种完全自由的状态，这种自然状态是一种平等的状态。
二、人们在建立政权时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利。
三、主张一种有限权力的政府。
四、由人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权力绝不能超越公益的范围。
五、在讨论国家中的权力分立问题时，没有提到司法权，其重点主要在于立法权与行政权的分离。
六、法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
七、自然法的最终保护者是全体人民。
★ 孟德斯鸠
一、孟德斯鸠的自然法思想
法律是由事物的性质产生出来的必然关系，事物的性质部分地表现在人性恒定普遍的趋向和特性之中，部分地表现在人性变化不定的趋向和特性之中。
（一）普遍条件：1、对和平的欲望；2、对衣食住的要求；3、异性之间的互相爱慕；4、人对社会生活的要求。
（二）相对和偶然的关系：1、地理环境；2、气候条件；3、宗教因素；4、政治结构。
此外，孟德斯鸠与古典自然法学的密切关系还表现在：1、他认为法律是“人之理性”；2、他认为一些正
义关系先于实在法而存在。
二、孟德斯鸠的权力分立政治理论
“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。
第十二节美国的自然权利哲学
★ 美国的自然权利哲学
一、美国政府制度的哲学基础是洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则。洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点主要是司法审查原则。
二、美国自然法哲学的代表人物威尔逊认为存在着一种源自上帝的自然法，人定法欲得到最终承认，就必须依凭这一永恒不变的自然法。
三、每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。确使这些自然权利免遭政府的侵犯是法律的职能所在。
四、司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。
第十三节 卢梭及其影响
★ 卢梭
一、每个个人必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会
二、个人不服从任何其他个人，而只服从“公意”。
三、在人们根据社会契约建立国家的时候，公意是经同所有公民的一致同意来表达的，但在此之后，公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。
四、立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于像议会那样的代表机构。
五、法律必须具有一般性，必须对全体人民平等适用。
六、政府只不过是一种代理机构，作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。
七、卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即多数的专制。
第十四节 古典自然法学派的实际成就
★ 古典自然法学派的成就
一、为现代文明的法律秩序奠定了基础。古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，认为法律是抑制无政府状态和抵御专制主义的保垒。
二、为历史的进步提供了帮助，促进了个人摆脱中世纪的束缚，推动了自由主义的兴起及法律的改革。
三、掀起了一场强有力的立法运动，自然法学派认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。
第四章 德国的先验唯心主义
第十五节 康德的法律哲学
★ 康德
一、法律观
康德的法律哲学的核心是自由，在其自由哲学中，唯心主义的倾向是极为凸显的。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。”
二、国家理论
1、社会契约是一种理性规定和一种评价国家合法性的标准。
2、采用了卢梭的公意说，宣称立法权只能属于人民的联合意志。
3、国家的惟一职能是制定和执行法律，国家是众人依据法律而组织起来的联合体。
4、国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内，不得也不必干涉公民的活动
5、要求权力分立。
义关系先于实在法而存在。
二、孟德斯鸠的权力分立政治理论
“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。
第十二节美国的自然权利哲学
★ 美国的自然权利哲学
一、美国政府制度的哲学基础是洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则。洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点主要是司法审查原则。
二、美国自然法哲学的代表人物威尔逊认为存在着一种源自上帝的自然法，人定法欲得到最终承认，就必须依凭这一永恒不变的自然法。
三、每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。确使这些自然权利免遭政府的侵犯是法律的职能所在。
四、司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。
第十三节 卢梭及其影响
★ 卢梭
一、每个个人必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会
二、个人不服从任何其他个人，而只服从“公意”。
三、在人们根据社会契约建立国家的时候，公意是经同所有公民的一致同意来表达的，但在此之后，公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。
四、立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于像议会那样的代表机构。
五、法律必须具有一般性，必须对全体人民平等适用。
六、政府只不过是一种代理机构，作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。
七、卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即多数的专制。
第十四节 古典自然法学派的实际成就
★ 古典自然法学派的成就
一、为现代文明的法律秩序奠定了基础。古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，认为法律是抑制无政府状态和抵御专制主义的保垒。
二、为历史的进步提供了帮助，促进了个人摆脱中世纪的束缚，推动了自由主义的兴起及法律的改革。
三、掀起了一场强有力的立法运动，自然法学派认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。
第四章 德国的先验唯心主义
第十五节 康德的法律哲学
★ 康德
一、法律观
康德的法律哲学的核心是自由，在其自由哲学中，唯心主义的倾向是极为凸显的。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。”
二、国家理论
1、社会契约是一种理性规定和一种评价国家合法性的标准。
2、采用了卢梭的公意说，宣称立法权只能属于人民的联合意志。
3、国家的惟一职能是制定和执行法律，国家是众人依据法律而组织起来的联合体。
4、国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内，不得也不必干涉公民的活动
5、要求权力分立。
第十六节 费希特的法律哲学
★ 费希特
一、把法律视为确使自由的个人得以相互共存的一种手段。
二、认为应当由一般法律来宣布对个人自我之自由的约束，而不应当根据法官的个别宣判来规定。
三、在早期，强调个人的自由、独立和自然权利，在晚期则转向强调民族国家的重要性并证明将民族国家的活动扩大到保护普遍自由的范围之外是正当的。
第十七节 黑格尔的国家和法律哲学
★ 黑格尔
一、提出了进化论的观点，即社会生活（包括法律在内）的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物，这个过程呈现为一种辩证的形式，它呈现在正题、反题和合题之中。
二、进化的终极目标是实现自由，而实现自由理想的外部形式是法律制度。
三、国家是民族精神和社会伦理的整体体现。
四、各个国家在进行外交事务中的主权是绝对的和不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决，就只有通过战争来解决，战争是保护国家内部健康和活力所必须的和有益的制度。
五、国家应当为人的精神利益服务。
六、国家应赋予其公民拥有私人财产和自由缔结契约的权利。
七、要求用法律来确定和裁定公民的权利与义务以及国家的权利与义务。
八、黑格尔的哲学包含有大量的个人自由主义成分。
第五章 历史法学与进化论法学
第十八节 萨维尼与德国的历史法学
★ 萨维尼
一、其法律观首次提出是在《论立法和法理学在当代的使命》。
二、认为法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，法律是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它深深地植根于一个民族的历史之中，其真正的源泉是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”，法律是由“民族精神”决定的。每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对这些传统和习惯的不断运用，它们逐渐地变成了法律规则。总之，法律既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。
三、萨维尼认为法律工作者对于法律制度的建构起着积极的作用，但不是一个专门职业的成员，而是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表。
★ 历史法学派与古典自然法学派的区别
一、自然法学派认为，只要诉诸于人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。
二、自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。
三、自然法学是一种革命的理论，面向未来，历史法学是一种反对革命的理论，面向过去。
第十九节 英国和美国的历史法学派
★ 享利·梅因
一、各民族的法律发展史表明，一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在建构和管理人类社会方面，并不存在无限的可能性；一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现。
二、迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。
三、提出了关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论
（一）统治者的个人命令阶段；
（二）习惯法阶段。在该阶段，习惯法是由宣称垄断了法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用的。
（三）习惯法的法典化阶段。
（四）借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。
（五）对法律进行系统编纂的阶段。
★ 卡特
一、习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的惯例”。法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实中发现和探寻法律。
二、欧洲大陆的那些伟大法典是对植根于民众意识之中的先存法律的重述。制定的新法律只是客观存在的法律中的一小部分。
三、卡特卷入了一场关于法典编纂的论战之中，其论辩对于挫败在纽约州制定一部全面的民法典的计划产生了很大的影响。
第二十节 斯宾塞的法律进化理论
★ 斯宾塞
一、文明和法律是生物的和有机的进化的结果。
二、文明发展的过程分为两个阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态，其特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段；第二阶段是较高的或工业的社会形态，其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。
三、反对各种形式的社会立法和集体管制，认为自然选择之法则应当具有无限的权威。
四、提出了“平等自由”的法则，即“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。
五、认为工业社会最好的宪政是代表群体利益而非代表个人的制度。
第二十一节 马克思主义的法律理论
★ 马克思
一、法律是不断发展的经济力量的产物？
博登海默认为这基本上是马克思主义的观点，但指出恩格斯在晚年对这一观点做了修正，即经济因素并不是社会发展唯一的和全部的因素。上层建筑的各个部分（包括法律）都会对经济基础发生反作用，并且在一定限度内还可以更改经济基础。
二、法律是阶级统治的一种方式？
博登海默认为，马克思只是认为资产阶级社会的法律是阶级意志的体现，而且并不意味着统治阶级的意志始终是以损害非统治阶级利益的方法加以行使的。
三、法律必将消亡？
博登海默认为法律消亡的预言在马克思和恩格斯的论著中无法找到有力的根据。
第六章 功利主义
第二十二节 边沁和穆勒
★ 边沁
一、边沁理论的出发点是，“自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下。”应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善于恶。
二、边沁将功利定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”
三、认为“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。”
四、认为法律的目标是口粮、富裕、平等和安全。并认为安全是第一位的，平等是第二位的。
五、认为一个国家富裕的惟一办法便是维护财产权利的神圣尊严。
六、不承认自然权利，也不承认对议会主权的任何限制，为国家干预和社会改革打开了方便之门。
七、坚持把法律完全法典化。
★ 穆勒
一、认为功利主义不是粗鲁的享乐主义。
二、认为功利主义的幸福原则是利他的而非利己的。
三、认为正义的标准应当建立在功利之上，但正义感的渊源必须到自卫的冲动和同情感中去寻找。
四、人之所以有理由个别地或集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉的惟一目的，是自行保护。
第二十三节 耶林
★ 耶林
一、保护个人自由并不是法律的惟一目的，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。
二、耶林法律哲学的核心概念是目的，他认为目的是全部法律的创造者，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。
三、耶林认为法律的实质性目的是保护社会生活条件，并指出社会生活条件不仅包括社会及其成员的物质存在和自我维续，而且包括所有能够给予生活以真正价值的东西，并认为法律用来保护这些价值的手段和方法必须同当时的需要和一个民族所达到的文明程度相适应。
四、法律的形式要素是强制。并认为国际法相当缺乏强制力，因而只是一种不完全的法律形式。
第七章 分析实证主义
第二十四节 何谓实证主义
★ 孔德
一、孔德是现代实证主义的哲学奠基人。
二、孔德把人类思想的进化划分为三大阶段。
（一）神学阶段；（二）形而上学阶段；（三）实证阶段。
★ 实证主义
实证主义是一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。
★ 逻辑实证主义
一、否弃哲学中一切教条的和思辨的主张，并认为只有建立在经过检验和证明了的感觉经验基础上的关于现实的陈述才是有效的。
二、对从柏拉图到现代的哲学发展采取一种非难的、几乎是蔑视的态度。
三、认为科学的任务是描述和分析现象，而把哲学的任务限定为对观念的逻辑分类。
四、认为伦理命令只不过是“吼吼叫叫”或“激动的语词而已，毫无认知价值”。
★ 法律实证主义
一、法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图。
二、将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。
三、认为只有实在法才是法律，而实在法就是国家确立的法律规范，并认为正义就是合法条性。
★ 分析实证主义
分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。其关注的是分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，将法理学与伦理学相区分也是分析实证主义的一个重要特征。
★ 社会学实证主义
对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。以经验的态度看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。
第二十五节 约翰奥斯丁与分析法学派
★ 奥斯丁——分析法学派
一、奥斯丁是分析法学派的真正奠基人。
二、奥斯丁在法理学与伦理学之间划出了一条明确的界限，认为法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，不考虑这些法律的善与恶，而立法科学则是伦理学的一个分支。法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立法者或伦理哲学家才应当关注应然意义上的法律。
三、奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。
四、实在法最为本质的特征是它的强制性或命令性。只有一般性的命令才具有法律的性质。
五、能够成为法律的命令未必由国家立法机关直接颁布，它也可由得到主权者授予的立法权力的官方机构颁布，比如法官所造的法律就是真正意义上的实在法。
六、认为国际法的规则和原则不具有法律的性质，国际法只是“实在道德”的规则，即一个由“舆论建立或设定”的规范系统。
七、与上帝的法律相冲突的人定法照样有约束力或强制力，背离或违背该实在法就是不正义的。
★ 格雷
把主权者在立法方面的位置从立法机关移到了司法机关，认为法律是由法院为了确定法律权利和义务而制定的规则组成的。法官是法律的创造者而不是发现者。法官所造的法律是终极的、最具权威的法律形式。
第二十六节 纯粹法学理论
★ 凯尔森———纯粹法学理论
一、把所有评价因素和意识形态因素从法律科学中清除出去，认为正义就是合法条性。
二、认为法律理论应摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以实现法律“纯粹”之目标。
三、认为法律科学的研究对象是那些具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的规范。并认为强制是法律概念的一个基本的不可分割的要素。
四、一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的。并认为基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。
五、对法律规范的有效性与实效作了区分，实效指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条规范应当被遵守和适用。最低限度的实效是一项规范有效性的一个条件。
六、法律秩序是由不同层次的法律规范组成的等级体系，其层次等级依次为：基本规范、宪法、制定法和习惯法、个别规范。
七、大多数法律规范既适用法律又创制法律。
八、法律是社会组织所特有的一种具体技术。
九、国家和法律是同一的。
第二十七节 新分析法学和语言学法学
★ 新分析法学派
一、否弃早期分析法学派试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释的那种单一的做法。承认其他研究法律现象的方法（如社会学的解释方法和自然法哲学的方法）也是合理的。
二、运用现代的尖端的逻辑工具（包括符号逻辑和计算机科学）或语言科学。
三、对司法程序进行了更严密和详尽的调查研究。
★ 哈特
一、哈特是新分析法学运动的倡导者。
二、认为法理学科学的关键问题在于首位规则和次位规则的结合。
（一）首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。
（二）次位规则为承认和执行首位规则确立了一种法定手段。
1、次位规则有助于用某种权威的方式识别法律制度中的有效规则。
2、次位规则对那些旨在改变首位规则的正式且常规性的程序做出了规定。
3、次位规则通过建立详尽的审判和执法程序确定了首位规则的实施。
三、试图在法律的命令观与法律的社会学观之间架起一座沟通的桥梁，并试图缓和法律实证主义者同自然法学家之间的尖锐对立。
四、对奥斯丁的主权概念进行了彻底的批判。
★ 德沃金
一、对权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析。
二、一个社会秩序所承认的正义与公平的一般原则对司法自由施以了实质性的限制，即承认非正式法律渊源的重要性。
第八章 社会学法学和法律现实主义
第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学
★ 贡普洛维奇
一、贡普洛维奇是欧洲社会学法学的代表。
二、认为法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的社会生活形式。
三、认为法律是同自由和平等对立的。
★ 科勒
每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。在法律的控制中，个人主义与集体主义相符合。
★ 埃利希
一、活法是联合体的内在秩序，即与由国家实施的法律相对的由社会进行实践的法律。活法是支配社会生活的法律。法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法制度，而在于社会本身。
二、并不是国家强制的威胁使人们履行法律义务，而是由于人们无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想，习惯在法律生活中具有非常重要的份量。
第二十九节 利益法学和自由法运动
★ 利益法学
一、任何一种实在法律制度都是不完整的和有缺陷的，根据逻辑推理并不总能从现存法律中得出令人满意的判决。
二、司法审判应以这样一个前提为基础，即法律是立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。因此须把法律规范看成是价值判断，即相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。
三、为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。
四、宣扬法官对成文法和制定法的依附性。拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准。
★ 自由法运动
自由法运动是一种比利益法学更为激进的法理学方法，产生于20世纪处的德国，强调审判过程中的直觉和感情因素，要求法官运用正义和衡平去发现法律，他们虽不是想解除法官忠实于制定法的义务，但当实在法不清楚或不明确时，法官应根据占支配地位的正义观念拉力审判案件，当何为正义观念不确定时，可根据个人主观法律意识判决。这遭到了利益法学派的强烈反对。
第三十节 庞德的社会学法学
★ 庞德（社会学法学）
一、法律的目的是最大限度地满足人们的需求。
二、把法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。
（一）个人利益是直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、需求或愿望；
（二）公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望；
（三）社会利益是指涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望。
法学家应尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的，与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。
三、可以据法司法，也可以不据法司法，第一种形式是司法性的，第二种形式是行政性的，在司法中应实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。
第三十一节 卡多佐和霍姆斯
★ 卡多佐
一、司法必须与社会现实相适应。在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。
二、信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是一个例外。
三、确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自恰性。
★ 霍姆斯
一、法律的生命不是逻辑，而是经验。
二、无视伦理或理想因素在法律中的意义。
三、把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志，并以强力为后盾的法规集合体。
四、认为实用主义的法律观必须从“坏人”的观点来认识法律，即法律是指法院事实上将做什么的预言。
第三十二节 美国的法律现实主义
★ 美国的法律现实主义
一、是社会学法学派中的一个激进之翼，是一种独特的研究方法，并没有形成一个法律学派。
二、认为法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。
三、其代表人物弗兰克的观点有：（一）法律规则并不是美国法判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。（二）法律的不确定性里隐含着巨大的社会价值。（三）在司法事实调查中存在着大量非理性的、偶然的、推测性的因素。（四）要求案例更加个殊化。
第三十三节 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
★ 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
一、厌恶形而上学的和纯思辩的思想观点，希望把法理学的研究集中在法律生活的“事实”上，注重详尽讨论比较抽象的问题。代表人物有黑格尔斯多罗姆、伦德斯特、奥利维克罗纳和罗斯。
二、黑格尔斯多罗姆认为离开救济和强制执行措施来谈论权利是毫无意义的。
三、正义感并不能指导法律，相反，正义感是由法律指导的。
第三十四节 新康自然法
★ 新康德自然法
一、斯塔姆勒
（一）认为人的心智中存在着纯粹的思维形式，它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下独立地理解法律观念。
（二）把法律观念分解为法律概念和法律理念。
1、法律概念必须能够含括人类历史上所有可能的法律实现方式和形式。法律是不可违反的、独断的集体意志。
2、法律理念乃是正义的实现。如果法律规则有助于使个人目的与社会目的相和谐，那么这一法律规则的内容就是正义的。
（三）立法者必须牢记一下四条基本原则：（1）决不应当使一个人的意志内容受制于任何他人的专断权力。
（2）每一项法律要求都必须以这样一种方式提出，即承担义务的人仍可以保有其人格尊严。（3）不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体。（4）只有在受法律影响的人可以保有其尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。
（四）社会的每一个成员都应当被视作是一种目的本身，而不应当被当作他人主观专断意志的对象。
二、韦基奥
（一）严格地将法律概念同法律理想进行了区别。
1、法律概念的根本特征：（1）按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动；（2）具有双边性、命令性和可强制性。
2、法律理想就是自然法的观念。自然法是据以评价实在法、衡量其内在正义的标准。
3、国家可以把其管理权力扩展到人类社会生活的各个方面，而且国家的最高职责就是广泛地增进社会福利。
4、在国家权力命令同自然法及正义的最为原始的、最为基本的要求发生不可调和的冲突时，人民有反对这种命令的权利。
三、拉德布鲁赫
（一）正义的观念、权宜的观念和法律确定性的观念都对法律制定的建构发挥着作用。这三种要求互为要求，同时又互相矛盾。
（二）二战前，拉德布鲁赫认为在这些原则发生不可调和的冲突时，法律确定性应该优先。结束法律观点之间的冲突比正义地和权宜地决定它更重要。
（三）二战后，拉德布鲁赫修正了他以前的观点。他认为，为了使法律名符其实，法律就必须满足某些绝对的要求，国家完全否认个人权利的法律是绝对错误的法律。他还放弃了实在法必须优先的观点。把实在法与正义的关系修正如下：“除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度，以致这种规则实际上变成了‘非法的法律’并因此必须服从正义，否则，就是当实在法规则是不正义的并与公共福利相矛盾的时候，也应当给予实在法规则以优先考虑。”
第三十五节 新经院主义自然法
★ 新经院主义自然法
一、新经院主义是源于天主教的现代哲学运动，新经院主义法学家的思想渊源是托马斯·阿奎那的法律哲学。新经院主义法学家们认为自然法先于实在法并且高于实在法，但他们所认为的自然法与古典自然法完全不同。他们反对自然法是一个由特殊而具体的法律规范组成的永远不变的体系，而满足于制定一些广泛且抽象的原则。
二、达班对新托马斯主义法律思想做出了重要的贡献。（一）达班把法律秩序设想为“为了在人与人的关系中实现某种秩序，而在政府强制下由市民社会制定的、或者至少是由市民社会确定下来的行为规则的总和。（二）强调法律中的规则因素和作为实在法制度的实质要素的强制性。（三）与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。把自然法看成某些为理性所规定的最低限度的伦理要求。（四）与自然法相矛盾的国家法乃是恶法。
（五）讨论了三种不同形式的正义：矫正正义、分配正义和法律正义。矫正正义指的是适当地调整个人与个人之间的关系；分配正义确定集体成员应从集体得到什么，它从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等进行分配；法律正义所关注的则是集体成员应该给予集体什么东西。法律正义与前两种正义发生冲突时，法律正义占优先地位。
三、奥里乌的组织机构或制度理论。（一）组织机构乃是一种从法律上可以在社会环境中得以实现并持续存在的一种工作或事业的观念。（二）组织机构是一种法律“持久观”的象征。（三）检验组织机构的标准是权力观念。一个组织机构意味着分化、不平等、指挥和科层等级制度。它要求个人的目的服从于该组织机构的集体目标。组织机构的主要组织原则是身份，而不是契约。组织机构的共同利益必须高于各个成员私人的主观利益。（四）国家是组织机构现象中最突出的表现。但另外一些组织机构对于国家的干预来说享有相当的自主性和独立性，这些组织机构是对国家权力进行有效抗衡的力量。
第三十六节 狄骥的法律哲学
★狄骥的法律哲学
一、提出了一种带有浓厚社会学色彩的自然法理论。不承认个人享有任何天赋的或不可分割的权利。用一个只承认法律义务的制度来替代传统的法律权利制度。统治当局就象公民一样，只有义务，没有权利。
二、法律的社会功能是实现社会连带。社会连带是一个永恒的事实。凡与社会连带和社会互依原则相悖的法规或行政命令，都是无效的。
三、虽然狄骥表示要创立一种完全实证的、现实的和经验的法律理论，并将一切形而上学和自然法的因素排除在外。但他的理论在本质上是形而上学的，是一种特殊的社会化了的自然法观。
第三十七节 拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策哲学
★拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策科学
一、他们研究法律的进路所代表的是一种价值理论。
二、认为价值是一种“为人们所欲求的事实”，并提出了八点价值，即权力、财富、幸福、启蒙、技能、正直、尊重、除了根据能力外不给予任何歧视。价值的相对地位是因不同群体、不同个人和不同时间而易的。确定任何一个特定价值具有普遍的支配地位是不可行的，人们必须根据具体情况，分别对特定环境中支配一个群体或个人的价值加以确定。
三、法律调整和审判的目的是使人们更为广泛地分享价值。法律控制的终级目标是实现世界共同体。在这个共同体中，以民主方式分配价值的做法得到鼓励和促进，一切资源都得以被最大限度的利用、保护个人的尊严是社会政策的最高目标。
四、应最大限度地降低技术性法律原则的作用。依靠原则并不能保证法律的确定性，并且常常会使被社会认为可欲的目的受到挫折。应当用一种“政策”的研究进路对法律的技术性原则加以补充；应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语。
五、法律规则在特定案件中的每次适用，事实上都要求进行政策选择。
第三十八节 新近的其他价值取向法哲学
★新近的其他价值取向法理学
一、凯恩
（一）法律过程是对具体的、特定的事实情形做出的一种直觉的伦理回应。
（二）应当从否定的方面而不是肯定的方面去探究正义的问题。
（三）为了使法律成为正义的法律，法律就必须在毫无妥协的规则性与匆促的变革之间保持一种不确定的平衡。
二、富勒
（一）撇开法律的道德语境去研究和分析法律是不可能的。
（二）法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需求而做出的一种合作努力。每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。
（三）反对那种把自然法看成是衡量人定法所必须依凭的一套权威的“高级法”原则的观点。
（四）“使法律成为可能道德”要求满足下述八项条件：1、必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；2、这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；3、在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；4、这些规则应当明确易懂；5、这些规则不应当自相矛盾；6、这些规则不应当要求不可能实现的事情；7、这些规则应当具有适当的稳定性，亦即不应当太过频繁地更改；8、所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。完全不能满足上述法律道德条件中的任何一项条件，会导致一个根本不能被宣称为法律制度的东西。
三、霍尔
（一）合理性和道德性是法律的“实质”问题。将实在法定义为“实际伦理权力的规范”。国家颁布的规范如果完全不具道德的内容，则不具有法律的性质。
（二）法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”
（三）主张一种“整合性的”法理学，把对法律的分析研究同对法律有序化的价值成分的社会学描述和认识结合了起来。
（四）把法理学的各个方面统一起来的结合点在于“行动”这个概念，如果不对法官、行政人员、执法人员日复一日的实践进行研究，人们便不能理解作为一种社会制度的法律。
四、诺思罗普
（一）对法律规范做出科学意义的评价，应当在两个不同的层次上展开。首先，应当对国家所颁布的实在法是否符合一个民族或文化的活法进行考察。只有当实在法符合一个民族的社会需要和法律需要并从一般意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用。但这决不意味着一种文化在社会学上的“实然”便构成了判定其法律制度善与恶的终极标准。适用于文化和文化人的善恶标准是构成一种文化之基础的自然和自然人的哲学的真伪标准。这种自然及自然人的哲学便是自然法。
（二）现代世界的自然法必须以得到现代物理学、生物学和其他自然科学支持的有关自然和自然人的观念为基础。必须根据这种自然法理论所可能提供给我们的科学基础来建立一种确保人类生存的行之有效的国际法。只有一个真正普遍的自然法才能缓和或缓解当今世界活法多元化所造成的敌对和紧张，并在各民族之间产生维护世界和平所不可或缺的一定程度的相互理解。
五、罗尔斯
（一）代表作《正义论》。
（二）通过下述原则把平等的概念纳入了其正义理论之中，“社会和经济的不平等应当被安排得：（1）对最不利条件者最具助益，符合正义的补偿原则；（2）在机会平等的条件下，地位和官职对所有人开放。
（三）在平等与自由发生冲突时，自由的价值应优先考虑。
六、塞尔茨
法律社会学应当象关注法律规范和法律制度的生成渊源一样去关注法律制度所追求的价值目标。因此，社会学应当对自然法哲学有一种相当亲和关系。
七、科因
（一）国家的义务是保护个人的基本权利和自由。其中包括肢体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有产权、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。
（二）不可能无限地和绝对地实现这些权利。它们要服从增进公共福利所必要的某些限制，但是这些权利的核心和实质却不能受到限制。
（三）违反自由和正义这一最高原则的法律，并不是无效的，然而在极端的情形下，它却可以证明人民或执法当局所采取的积极或消极的抵制是正当的。
八、西克斯
（一）法律本身并不是一种纯粹的价值，而是一个旨在实现某些价值的规范体系。
（二）法律的首要目的是实现集体生活中的安全；人类之所以创制法律，乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。
（三）法律的最高目标和终极目的是实现正义。
（四）安全和不可违背的规则性属于法律概念的一部分，但正义却不是。如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律；而一个不正义的法律却仍然是法律。
（五）激励所有立法的最高价值应当是对个人的保护。
第三十九节 结论性意见
★博登海默的结论性意见
一、法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。
二、历史上的大多数法律哲学最为重要的意义在于它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石。
三、必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学。
四、赞同霍尔的观点，即今天所需要的乃是对分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说
中有价值的因素进行整合，因为法理学中的上述各部分既密切相关、又相互依赖。
五、任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络，而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。
六、就法律控制的目的而论，平等、自由、安全和公共利益都不应当被假设为绝对价值，因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律理想。所有上述价值既相互结合又相互依赖，因此在建构一个成熟和发达的法律体系时，我们必须将它们置于适当的位置之上。
七、博登海默对各种法哲学观点进行了客观的评价。（一）认为历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。但是当历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力的地位时，它便误入了歧途。历史法学派未能充分地认识到法律中的理性因素。博登海默认为一个真正伟大的法律制度能超越民族性的局限，在某种程度上能在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。（二）马克思的法律理论认为，社会的生产方式构成了法律制度的基础，并且论证了存在于经济与法律之间的密切关系。但对法律进化中的其他因素却没有予以充分的关注。再者，马克思强调了法律控制的阶级性方面，而未能重视法律常常调节的乃是相互冲突的群体利益。（三）实证主义把法律定义为主权者的命令，揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，有助于法律制度的明确性和一致性。但其缺点在于把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割了开来。分析实证主义过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成分是极为错误的。（四）现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献，它使我们注意到主观感情因素和环境所产生的先入为主倾向会侵入审判过程之中。但法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有予以足够的重视。
（五）博登海默认为，实证主义和法律现实主义对法律秩序的价值（如正义）持怀疑态度是不对的。因为实现正义是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题。法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探索法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。博登海默还认为，每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，因此我们在研究法律的特征和相关问题的时候，重点应集中在我们的时代特别关注和优先考虑的方在。
第二部分 法律的性质和作用
第十章 秩序的需求
第四十节 导言
作者主要根据秩序与正义这两个概念来分析法律制度，法律的秩序要素同促进人际关系的正义的法律安排的作用之间存在诸多重要的联系与重叠交叉之处。
一，对秩序与安全作一界分。秩序与安全的区别在于：秩序（order）主要用来描述法律的形式结构，特别在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而安全为实质性价值，即社会关系中的正义设法增进的东西，安全同法律规范的内容紧密相关，关注如何保护人们免受侵略。
二，秩序的概念——在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序的概念——断裂、非连续性和无规则的现象，缺乏智识所及的模式－表现为从一个事态到另一事态的不可预测的突变情形。
三，凡是存在人类政治、社会单位之处，人类都试图控制混乱的出现、追求有秩序的社会生活模式。
第四十一节 自然界中有序模式的普遍性
一方面，在对我们所生活的自然界的观察表明：秩序似乎压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。比如：地球的运行轨迹一致、四季交替有规律、地球绕太阳的轨迹一致、物质（水火等）的组成的有规律性。人类也依靠这些规律性的现象、求助于自然法则而永久生存。
另一方面，自然事件的正常的“合乎法则性”也会受到例外或有序运动的中断的影响。例如：物种的灭绝、癌症这类毫无规律地生长的疾病、即使是已知的疾病也会变异、自然法则本身也会变化。
只要自然界无序和不可预测的现象没有支配物理现象的规则性，人类就可以依靠可预测的事件来安排其生活。自然界中占支配地位的规则性对人类生活大有益处；缺乏规则，我们就会处于混乱之中。
科学家对自然界有序和无序的态度分三类：第一类，认为自然界有序为常态，无序的现象只是人类认识的局限性和人类测量仪器的不完善所致。第二类，认为原子的运动很大程度上是由偶然性支配的，法则仅仅在考察和预测粒子大聚合体一般运动时作为一种统计现象而出现的。物理规律是或然的而不是不变的因果规律的。第三类，采取居间的态度，认为因果律广泛存在于原子运动中，但这种规律不是绝对和必然的。
结论：自然界中秩序压倒了无序。有序为常态，无序为例外。
第四十二节 个人生活与社会生活中的秩序
秩序在人类生活中有极为重要的作用。人们在组织社会生活时都遵循某些习惯：比如：家庭生活中成员也遵循特定模式；商业、工业和职业活动领域中，安排、计划和有组织的工作比重会更大；社会中规范调整人类事务的领域也更广泛：家庭结构、契约协议、政治决策程序；甚至人类偶然组成的聚集体中，人类也倾向于建立法律控制制度。
人类对秩序的追求会为偶然情形所阻碍，有时还会陷于普遍的混乱状态。如：人类社会、政治、经济生活中制定的计划往往因事件的先后顺序之不可预测性而受干扰；法律制度中也会存在突然的法律更改；人类事务的秩序需求并未成为普遍的目标，因为人类中始终存在“生活放荡不羁”的人和青年运动者，他们都崇尚自发和随意的生活方式、服从情绪和情感的力量。
历史的研究表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。传统、习惯、惯例、文化模式、社会规范和法律规范都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。“只要有社会就会有法律”。
第四十三节 对秩序之需求的心理根源
人类对秩序需求的心理根源：第一，人类倾向于重复过去满意的经验或安排的先见取向。
第二，人类倾向于对专横、任性和瞬时兴致的情形做出反抗。第三，基于审美成分。第四，思想、智识、人的思维结构成分。
弗洛伊德的观点：第一，人类会强迫重复过去的成功经验，惰性力量；第二，不依靠过去的经验人类无法适应形式、无法生存下去，没有过去经验的指导，人类会感到不安；第三，人类倾向于有序生活是为了神经系统的节约能量；第四，人类受到专断、随意待遇时的反抗情绪。
法律的秩序要求对专横形式有阻碍作用，但是其本身不足以保障社会秩序的正义。
第四十四节 无政府状态与专制政体
人类的社会模式中有两种类型的制度性手段被认为不能够创设与维护有序的和有规则的管理过程，这两种类型就是无政府状态和专制政体。
无政府状态是指：任何人都不受他人或群体权力与命令的支配这样一种社会状况。无政府主义之哲学基础为“人的首要责任是自主－拒绝被统治。”无政府主义分两种理论：其一，个人主义无政府理论。如，德国的马克斯﹒斯特纳主张，每个人都有不受限制的权利，依照其冲动而行事，即使意识到与集体作对也不畏惧，哪怕付诸暴力等犯罪手段以实现目的。其二，社会群体的无政府理论。占多数，如，巴库宁等，人有合群本能，人类可以建立松散的自发性结社群体，个人可以随意加入也可以随意退出。成员靠互爱的关系相处，合作与互助取代竞争。
作者反对无政府主义，理由如下：第一，以为消灭国家和政府形式便可以在人际建立不受干扰与和睦的联合是不可能的。人类事务中的秩序不是自动生成的，人类中总是存在不守秩序之人，对其不得不靠强力作为最后手段。第二，高度繁荣的经济本身不能解决犯罪问题，人类总是服从与感情，总可能在冲动下做出社会所不容之事。需要依靠强制力。第三，而权力和命令是保证社会其他工作（如，管理政府和企业）得以有效进行的条件。第四，大量历史表明，缺乏政府的集权控制容易产生等级统治与经济依附状况。
专制政体是指：一个人对他人实施无限的专制统治的政治制度。如果该人的权力完全以专制与任意的方式行使，则为纯粹的专制政体。纯粹的专制君主的行为缺乏可遇见性，其行为缺乏理性、不受明文规则与政策的调整。尽管纯粹的专制极少出现，但一般的专制政府不能为人们提供行为的可遇见性。
与专断权力相同的自由裁量权也可能在法律的外衣下被授予某个政府机构。把模糊、弹性、过宽泛和不准确的规定引入法律制度中，就等于抛弃法律制度或者是对专制的肯定。这会增加人们的危险感和不安全感。法律方法可以预防专制状况的发生。
第四十五节 法律的普遍性要素
法律本质是对专断权力的限制，它同无政府状态和专制政治都是对立的。法律试图把秩序和规则引入私人交往和政府运作中。法律限制私人权利－防止出现个人意志相互抵触的无政府状态；法律限制政府当局的权力－防止出现专制政府的暴政。完美的法律制度处于无政府和专制的居间位置：利用私法制度规范私人行为领域；通过公法制度约束官员权力。
规范在将秩序引入私人关系和政府运作中的作用不可或缺。规则是标准和尺度，规则的特征在于其含有允许、命令、禁止或调整人行为的概括行指令。
哲学家、法学家都强调法律同普遍性之间的联系。如：古希腊古罗马时期,亚里士多德:法律是一般性的陈述、西塞罗：法律是衡量正义与非正义的标准、帕比尼安：一般的律令、乌尔比安：法律具有普遍的适用性。英美国家，霍布斯：施于国民之身的规则、奥斯丁：对某类作为或不作为具有普遍约束力的命令才是法律，等等。
法律制度在指导私人行为与官方行为时所用的规范形式是多样的,主要采取以下几种形式：规则－高度精确、具体明确。原则－一般性准则，宽泛、模糊。政策－志在实现社会、经济、意识形态的目标的审判标准。习惯与社会信念。
主张法律概念的重要组成部分是普遍性要素是对的，原因如下：第一，使法律这一术语的用法获得语言上的一致性，统一概念。第二，使一致性、连贯性和客观性引入法律过程中，可以增进和平，为公平公正的司法奠基。第三，使法官办案简化。第四，让人们可以合理预见法律后果，调整其未来行为。
实施法律规范的过程，也是法律具体化、特殊化的过程。法律的适用应与具体的规范结构区别。总的看，法律制度是由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。既有规范的一面也有事实的一面。法律的规范结构是应然的集合，法律的具体实施是事实性规范。法治的前提是有法律制度并且人们严格遵守之。
结论：法律制度是社会理想与社会现实二者之协调，它处于规范与现实之间的难于明确的区域，属于规
范性要求，带有理想色彩。
第四十八节 力求独立自主的法律
为使法律具有逻辑自恰性、可预见性、稳定性，发达的法律制度都力图创建有关法律概念、技术、规范的自主体。法律发展的某些时代，有的学者试图从法律内部形成其发展道路，从内部概念和逻辑中退出解决法律问题的答案。
法律应该具有自主学科的地位，但不应超出范围。法律必须抵制政治、经济压力的冲击，否则强权即公理；但是法律不可能不受社会力量的影响，法律必须考虑社会道德、社会意识的影响，否则是法律教条主义。
法律的自主性只是相对自主，而非绝对自主，不能把法律同外部社会力量分割开来，否则注定失败。
第十一章 正义的探索
第四十七节 普洛透斯似的正义之面
法律的秩序要素关注是社会群体对某些组织规则和行为标准的采纳问题，其关注的是社会生活的形式而非实质。而正义关注法律制度的内容，对人类的影响以及对增进人类幸福与文明的价值。并非所有的秩序都是合理公正的，正义关注法律的合理公正方面。
正义有普洛透斯似的面孔，各个历史阶段、各个哲学家对正义的态度和观点都各不相同：柏拉图认为正义存在于社会有机体的和谐之中，每个公民都在适合自己的位置上致力与本职工作。他认为正义是每个阶级的成员专心致力于本阶级的工作，且不应干涉其他阶级的成员所干的工作。亚里士多德认为正义存于某种平等之中，要求按比例平等原则把世界事物公平分给社会成员，但他却认可社会中的不平等现象，认可社会分层和特权。美国的莱斯特。沃德主张更为平均主义的正义观。每个人不论种、性、国、阶级、背景，都应当给予充分的机会去过有价值的生活。卡尔。马克思主张用生产资料公有制来纠正经济上之不平等。英国的赫伯特.斯宾塞认为正义之最高价值是自由而非平等。康德将正义定义为；个人意志得按自由法则同他人意志结合的条件之总和。苏格兰哲学家威廉。索利则将平等和自由是为正义的内容。通过教育、生产资料的供给、助益于个人发展的社会物质环境将自由于平等协调起来。约翰。罗尔斯的观点也是将自由于平等结合。托马斯。霍布斯的法律哲学将安全置于社会正义之首，自由平等应服从于安全。
作者观点，不同社会经济制度有不同的理论代言，关于各个价值之间的排序：封建社会给予安全观念以突出地位，自由主义和资本主义时期将增进自由视为政府政策的首要任务，社会主义国家的最终目的是为了平等地满足人们的要求。这几类社会制度之间，政治、统治形式也是如此，具有多样性。
正是由于正义的多样性，怀疑者认为正义是个人取向与社会舆论的问题。那么正义是否有客观标准呢，下文将会谈到。
第四十八节 正义与理性
有学者认为正义是不同统治者的非理性偏爱。凯尔森就认为正义正义的内容不为理性所决定，有的信念认为生命价值最高，而有的观点认为民族利益高于生命，为此可以牺牲个人生命。解决这种冲突只有依靠感觉和意志，而非理性。正义是非理性的理想。埃尔夫。罗斯也持类似观点。
处理上述问题的前提是解决理性的含义。狭义理性是指某个结论、判断乃是基于确定、可靠、明确的知识。只有被认为具有绝对必然、不被质疑的东西才属于理性认识的范围。广义理性是基于：1，详尽考虑同解决某个规范性问题有关的事实方面，2，根据历史、心理学、社会学的经验维护规范中的价值判断。作者观点，广义理性更为可取，理由：1，广义理性同日常语言一致，因其拒绝把理性局限于准数理逻辑的结果，2，狭义理性把本该属于理性的判断结论都归入感性、专断的范畴中。采取广义理性论就有利于对理性的正义展开研究。
这涉及两个问题：1，经验事实依据。2，研究价值论。
关于第一个问题，作者认为：首先，正义发生冲突时，其解决往往以是否正确确定和评价经验性依据为转移的。也就是人们评价正义与否的依据是否合理。比如，历史上妇女不得参政的做法乃是基于妇女智力不如男性的断言而做出的。再者，人们评价某个规范性条例可能产生的影响和后果时，有时也会依赖一些并非无懈可击的预测和估计，但是总的说来，解决规范性问题是可以采取理性方法的。关于第二个问题，理性也可以用来解决价值判断。人们通过对历史经验的研究和对后果的预测，是可以建立理性基础的。
结论，如果持广义理性论的话，社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以为理性讨论和公正思考。但是在价值选择的过程中，非理性因素的影响在人们最终的决定过程中无法完全排除。
第四十九节 正义的概念范围
正义的概念范围是否可以理解为正义的内涵与外延。
正义的主观意愿态度方面。关于正义的概念，乌尔比安：正义是使每个人获得其应得的东西之永恒不变的意志。西塞罗；正义是每个人获得其应得东西的人类精神取向。两观点的共同点在于强调正义的主观态度。当然，给予每个人以其应得的东西的意愿是正义概念的一个重要、普遍有效的组成部分。
然而，仅仅关注正义的主观态度方面是不够的，这并不能使正义处于支配地位，人们还必须借助旨在实现正义社会目标的实际措施和制度性手段。
正义的实际制度方面。圣·托马斯·阿奎：正义是一种习惯，依其，个人以永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。这个定义修正了乌尔比安的正义概念。不仅重视正义的主观意志方面，还加入了行为模式的因素。
分配正义与矫正正义以及契约正义，这三个领域为正义提供了主要的检验场所。分配正义主要关注在社会成员或群体成员间进行权力、权利、义务和责任配置的问题。分配正义不只局限于无歧视，当政府拒绝给予全体社会成员以基本自由时，也属于无歧视的范畴，但决不能说这是正义的，相反，这恰恰是非正义的。一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外，还必须服务于人们的其他需求。民主政体国家，分配正义由人民选举立法结构实现。当分配正义规范被社会成员违反，矫正正义就发挥作用，要求对过失做出赔偿或剥夺不当得利。通常有法院或被赋予司法权的机构执行。主要范围涉及合同、侵权和刑事犯罪等领域。契约正义，有理由把正义概念适用于个人间、群体间或国家间的合同安排领域。正义要求合同不得欺诈、不得显失公平。否则尽管合同的形式是自愿的但实质却具有非正义的污点。
正义的最后一个含义。亚里斯多德没有将正义与非正义局限于立法规范、司法解释规范和合同规定规范等领域，而是扩大适用致个人行为领域，特指个人对他人采取的违法和不公平行为。广义的非正义包括毒打孩子、使他人希望破灭的人（该希望正是由他点燃的）。
正义概念关系到权利、要求和义务，与法律有密切联系。社会正义观的改变，常常是法律改革的先兆。正义不等于和法律性，正义被视为高级的法，社会实在法必须与正义相符。正义是衡量法律之善的尺度，但却不是唯一的尺度。权宜、功利和可行性等标准主要用来解决建构法律制度中遇到的专门问题。对法律讲，正义不是唯一重要的价值，但是正义概念可适用的范围是极为广泛的，正义要求防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务确保安全和履行必要的政府、确立公正的奖惩制度等。这些都是人类的共同需求，然而而其中有一些重要和基本首要的需求，将在下节加以探究。
第五十节 正义与自然法
法理学思想史，正义观念往往同自然法概念联系在一起。但自然法的概念之含义确是因人而异的。自然法与正义之间的关系，始终是哲学与法学领域不同学者之间分歧之根源。
第一类观点。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。但他不认为所有的正义规则都属于自然法，尤其是分配正义规则（分配正义规则往往随着人类平等与不平等这一不断变化的标准而定）。圣·托马斯·阿奎对此的观点与亚里士多德一致，他将自然法视为人类普遍的和根深蒂固的品性强加在立法者权力之上的一套现实的障碍。但他关于正义的观点确具有更宽泛的使用范围。赫尔伯特•哈特将自然法视为人类公认的原则，这些原则立基于有关人类的某些基本真理之中。但他的正义观还包括了规范正义的标准。
第二类观点。对自然法的内容持不加限制的观点。启蒙时代，自然法被理解为符合正义要求的、完整的和现有的规则体系。
第三类观点。自然法是涉及范围极为宽泛的术语，而正义在法律领域中只涉及相对较小的领域。
上述学者的观点也存在意见一致的地方，即自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的，不管其在一个国家或共同体的实在法中是否的到了正式表达。
社会中的确存在一些最低限度的正义要求，并独立于立法者的意志，而且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。这些正义要求源于人类的生理和心理特征之中。比如：人类需要基本的睡觉、食物、性欲等需求。
自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化。自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化，对于一个有效可行的法律制度所必须的最低限度的正义要求，在发达与不发达的社会中并非完全相同。
结论；不应将正义和自然法等同。首先，自然法乃是一个正义制度的最根本的基础，由最低限度的公平和合理的标准组成，没有这些标准就不可能有可行的法律制度。其次，正义概念则包括了被特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，不论其在正式的法律渊源中是否得到承认。再次，由理想的蓝图构成。正义概念关注的既是法律有序化的迫切和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极目的。
第五十一节 正义与自由
正义的法律制度所要考虑的人类需求中，自由处于显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的欲望。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心二构建的。当今世界各国的法律都承认一些公民的基本自由：表达自由、结社自由、迁徙自由、获得财产、缔结合同协议的权利。。。而且往往得到宪法的保护。
历史上，并非所有政治社会制度都认为自由是每个人都具有的自然的和基本的权利。如：奴隶制度、农奴制度封建专制。
某种程度的自由是人的自然权利的观点并非完全没有实际意义。但是也决不能把该权利视为绝对和无限制的权利。自由必须受到某些限制，否则任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。人们往往都同意接受约束，这源于人类的社会倾向。而人类要求自由则源于人类的人格自我肯定的一面。
自由分为两类：否定性自由和肯定性自由。前者指排除外界约束和免受专断控制的自由，后者指发挥个人的天赋和习得的技术的机会，以促进人类文明的自由。二者有时会发生冲突，比如：强迫性的义务教育没有增进父母的否定性自由（父母不受限制的自由反而受到了约束），但却无形中增进了孩子的肯定性自由。
法律不仅用来调和相互冲突的自由，还可以平衡自由价值与社会秩序中相互抵触的目的。
第五十二节 正义与平等
在历史上，法律增进了平等，同时也维护了许多不平等现象。
平等的对象包括：政治参与平等权利、收入分配制度、社会地位和法律地位等等。法律概念的平等指：法律规则将人、事、物归于一定类别，并按照某种共同标准对它们进行调整。简言之就是：“凡法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。
第一，立法行为分配权利、权力、利益时的平等。立法者在立法中不进行不合理的分类，就在平等的进程中迈进了一大步。法律中按照平等原则进行分类的标准往往是不确定、依据某一时期占支配地位的社会哲学而定。平等原则本身并不能防止社会中对弱势群体的压制、歧视待遇。不能将种族、性别、宗教、民族背景和意识形态等因素作为立法分类的标准，那么在平等之路上又前进了一大步，由此衍生出基本权利：生命权、自由权、财产权、受教育权和政治参与权。执法机关如能尊重这些权利，在平等的道路上又前进了大步。然而这也只是提供了一种形式机会而非实际机会。社会往往以确保基本需要的平等以补充基本权利的平等。如：颁布最低工资法、福利制度等等。
第二，交换对等的平等。如，合同领域的平等，不得欺诈等等。人类要求这类平等的心理根源：1，希望得到尊重，2，不愿受人统治，3，源自均衡感。
对于歧视的反感处于平等要求的核心地位。正义感是孩子固有的，根植于其人格感之中。历史上对于歧视的标准并不存在一致的看法。关于人之差异能否成为法律上规定差别待遇的根据，历史上也有不同观点。有人由此推出错误观点：正义观念是无法通过理性认识的，其不过是对社会习俗的反映，甚至是对统治阶级强设标准的反映。作者的观点：平等与不平等之程度取决于：1，客观的生产状况，2，社会的现实状况，3，社会进化的状态，4，现有的认识和理解水平。当现存的不平等安排随着情势的变更、人类知识认识的发展而变得不合理时，正义感便表现出来。为正义而斗争都是为了消除法律上、习惯上的不平等而展开的。心理学、社会学知识的发展（该发展表明必须重新界定政治、社会失误）往往成为新的正义观念的胜利提供保障。虽然人类一直追求平等、反歧视，但人之间的完全平等从未真正实现过。绝对的平等也是不符合人的天生差异的。有特殊才能的人还是需要被赋予较大的权力的，而绝对的平等只有专制政治才能实现。
第五十三节 正义与安全
正义与安全之间也存在着重要联系。
首先，安全为促进有序之工具。安全在正义理论中处于幕后位置，因为安全在法律秩序中的作用具有从属性：安全有助于使人类稳定连续地享有生命、财产、自由和平等等价值。在巩固国家、群体和个人通过政治斗争的手段而获得的自由和平等方面的进展过程中，法律也实现着安全功能。法律对权利是稳定器，对权力则是抑制器。法律规定自由和平等的目的在于保护这些权利。法律的安全目的关注如何发展有序的法律技术——减少任意变化的频繁度。
其次，安全自身也具有价值目的。安全对心理的发展具有重要意义，法律在调整婚姻关系时要充分考虑小孩的利益。安全需求存在于个人一生中。
再次，公害、风险和变化的安全问题。例如，社会保障制度、失业保险等。这类安全要求乃是基于工业时代的特征而衍生。
安全价值也不是绝对价值，安全价值的实现受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制。过于追求安全价值会抑制人类社会的发展，压力、风险、不确定性往往是成功的激励因素。
结论，安全具有两面性，合理稳定的生活是必要的，然而稳定必须为调整留出空间，一味强调安全只会导致停止甚至衰退。有时只有变革才能维持安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。
第五十四节 正义与共同福利
法律增进自由、平等和安全乃是人性根深蒂固的意向驱使的。这三个价值均不应得到无限承认和绝对保护，对应的三类不可取的激进观点为，无政府主义的绝对自由论，绝对平均主义和抵制变革沉溺于安全。上述三个价值之间常常发生冲突，保护安全的法律常常会限制自由；旨在扩大个人自由的法律，会趋于减少公众在减少受犯罪侵害方面的安全；旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设切实可行的综合和谐体。有关合理调整三个价值间的关系方法在各国各个阶段是不同的，在不同政治、社会和经济条件下也是不相同的。
每个社会秩序都面临分配权利、限定权力范围、协调不同权利关系的任务。共同福利意味着在分配、行使个人权利时不可超越外部界限，否则公共利益受损。正义要求社会必须在个人权利与社会福利间实现平衡。正义要求赋予人的自由、平等和安全在最大程度上与共同福利相一致。
共同福利的概念界分：首先，其不等于个人欲望与要求之总和；其次，其不等于政府政策之和；最后，它与人类的真正利益与愿望一致。要了解共同福利的概念，首先必须对文明加以认识，文明包括人类文化的物质成分、技术成分、知识成分、艺术成分加上伦理方面（以宗教或世俗形式表现出来）。物质和知识发达的文明并不必然导致善生活，人类社会还必须存在协调人类各个层次（包括国际层次）的群体生活的共存合作的适当规则。如果人类的目标是发挥人的潜在建设性力量，那么在建设文明过程中如何协调个人努力和社会努力间的关系问题便由来已久。二者关系：个人努力与社会努力不可分离，个人努力有积极能动的一面；但是并不意味着二者必须完全一致，有时候个人努力比社会努力更正确。
旨在实现公共福利的手段均应服务于有关确保建设性地运用人类所有能力的任务。
第十二章 法律－秩序与正义的综合体
第五十五节 秩序与正义的关系
法律制度的职能在于不仅要求实现正义，而且还必须致力于创造秩序，法律旨在创设一种正义的社会秩序。
正义和秩序的关系如下：首先，一国的司法如果连基本的秩序都没有，那么可以说该国没有法律；其次，正义要求对相同或相似情形予以平等对待，这就必须防止两个极端——不据法司法与严格据法司法，前者完全依赖法官个人裁量的制度（不可行）、后者死板机械地据法司法（相当于平等性虐待）。再次，法律制度还必须是正义的，完全或基本丧失正义的规范制度不配被称为法律。
秩序与正义有时候也会分道扬镳，解决方法为有限制地牺牲秩序以维护秩序－衡平法即是如此。衡平原则要求法官在秩序要求不符合正义要求时，应当在个案中根据立法者的本意做出决定。衡平法的目的在于在
构成事实不同的案件中公平地对待各方当事人。
法律制度对变革的惰性导致秩序不能适应新的正义标准时，便会发生危机。法律的秩序性安排并不排斥个别衡平和司法、行政中的自由裁量权。社会制度无视正义观念内的诸多价值，便不成其为法律制度。但只要法律制度的完整性没有因其互相补充或冲突的价值被无视而遭到毁坏，那么该法律制度就仍然可能以安全、自由、平等之一为侧重。一个成功的法律制度之标志在于在这三个价值间实现合理的平衡。
第五十六节 法律的稳定与变化
法律的稳定与变化关系如下：法律必须稳定，但需要变化。罗斯科.庞德说：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”缺乏稳定性的法律制度只能称为应对临时变故的特定措施，不利于人们对法律后果的预测。然而，法律还必须服从社会进步所提出的正当要求。正义要求空间平等（平等地对待根据当今社会哲学观应当平等对待的人与物）而非时间平等（将早期判例适用于基本相同的情形）。过去的价值判断不符合现在的价值判断，则遵循先例原则（秩序）会与正义发生冲突。
理想的法律制度在此问题上的做法是：必要的法律修正都是在适当的时候按照有序的程序进行的，并且将对无辜者造成的损害降至最低限度。
第五十七节 法律的命令因素与社会因素
关于法律的性质问题存在两种相对的法哲学观点：其一，约翰。奥斯丁认为主权者即为可以要求人们严格服从其法令的机构，其发布的命令就是法律的实质和核心。其二，尤根。埃利希认为，法令是社会成员遵守的安排，惯例及正义原则的集合，而非主权者的命令总和。他强调法律制度中的自发、非强制性因素。
其实，在这个问题上主张法律要么是主权者的命令，要么等同于人们的社会习俗及正义理念的方法均过于绝对化，不足取。政府的命令与人民大众的活法间会发生冲突：人们可能拒绝并规避强加的法律，政府也可能无视普遍的社会习俗。
通过普选立法机构的方式可以把上述分歧降到最低。另外一种法哲学认为：法律不可能完全是政府性的，也不可能完全是社会性的。法律产生与社会与政府间的协调中，法律制度反映了命令因素和社会因素的互动关系。
理想状况是立法者制定的规范同整社会的价值判断与真正利益完全一致，但政治现实往往达不到这一步。政府颁布的实在法不仅仅是社会民俗的反映，它还可以用来克服社会惰性，修正一个民族的生活方式。完全失去政府命令则可能陷入无政府状态；另一方面，当秩序出于专制地位时，法律制度可能是非理性的，与人们的正义感相抵触。
第五十八节 法律的有效性
法律规范的有效性是指该法律规则对人们有约束力。法律规范的有效性不同于其实效性：前者是指法律是否应当被遵守，而后者是指法律规则是否实际上为人们遵守。
不同学者对该问题观点不一：罗斯认为，法律有效与否，取决于司法判决者认为这些法律规范是否具有社会效力。作者认为这种观点过于强调心理因素，不完全正确，因为：首先，法律的有效性问题不仅局限于司法审判领域。其次，法律有效性不应该取决于法官的精神反应。哈特 认为，发达的法律制度拥有一套确认规则，属于官方机制，用来确认法律/制度的有效性。法律有效性取决于对1，立法形式的特定程序只符合，另外还要求对2，立法管辖权规则的服从—也就是说一个法律规则的有效性与否取决于该规则的立法形式/程序合法与否，以及立法者是否有管辖权。3，取决于是否遵守了某些基本正义原则。圣·托马斯·阿奎那认为非正义的法律不是法，圣·托马斯·阿奎那认为，人定法如果违背理性即为非正义之法，本质上是暴力。
然而，制定法是否合乎理性却没有固定的判断标准，所以恶法的判断往往不确定，因此，只有在法律之恶处于十分极端和明显时，人们才可以视其为非法。另外，还会出现暴虐政权将完全蔑视文明的规则以法律的形式颁布，这时候应该不遵守该法。哈特的观点极其容易导致不利后果——他认为法律包括依据宪法和法律而有效的所有规则，而不需要考虑其正义性。个人可以因正义而拒绝恶劣的法律，但是法院仍然制裁他。他认为法律规则的首要目的是加强法律的稳定性和确定性。
作者观点——法律有效性的标准不应与正义的基本标准完全背离。一项法律规则的有效性之目的在于确保其被人们有效地遵守和实施，如果大多数人都认为该规则完全不合理/非正义，那么这一目的就无从实现。当一条规则或一套规则因道义上的抵制而受到威胁时，其有效性只是毫无意义的外壳。只有用服从正义来补充法律安排的形式秩序，整个法律制度才得以免于崩溃。
第五十九节 制裁的意义
制裁是关系到法律的实效一个问题，人们规定制裁是为了保证法律命令得以有效地执行，在于强迫行为符合即存秩序。有的学者和理论认为，制裁可以增进强制力，且其作用大于其它手段，有的甚至将制裁视为法律存在和有效的基本要件。如：亚当森·霍贝尔，马克斯·韦伯，埃德温·W·帕特森，韦基奥，凯尔森。
作者认为这些学者将制裁视为法律的有效要件的观点值得商榷。理由如下：
首先，法律制度中存在一些促进性规范，这类规范赋予人以权利，权力或自由裁量权，不行使这类促进性规范赋予的权利等并不需要加以制裁。凯尔森对这一观点解释是，这些并未附加制裁的规范只有同明确附加强制制裁的规范结合，才具有效力。也就是说，任意性条款的效力来源于制裁性规范。
其次，大多法律制度中还存在其他不具有强制性因素的规范。如婚姻中夫妻的扶助义务，国家首脑的豁免，主权豁免等。这时候，作者同意罗斯的观点——如果说每条法律规则都必需由强制力做后盾，那么从这个意义上而言，强制力就不可能是法律概念的必要成分。但是罗斯认为，从整体上看，强制力是法律制度的不可分割的部分。罗斯 的观点不同于认为政治上强制力是一套法律规则得以存在的要件之观点，后者忽视了法律实效性的首要保障是其能为社会接受，而强制制裁只能作为次要的辅助手段。
结论：秩序的生命源于其内部，如果大多数人都不愿意遵守该法律，那么强制力就会毫无意义也丝毫不会起作用。如果人们不得不靠政府的强制力作为实施法律的手段，那么这只意味着法律的失效而不是对其有效性和实效的肯定。我们不能根据社会制度的病态给该制度下定义，那么强制力就不可能是法律的实质。
法律强制理论在国际法领域的检验问题：
奥斯丁不承认国际法的法律性，理由有二：首先，国际法规则不是由最高政治主权者制定的，其次，国际法没有规定任何强制行为以保证国际法的遵守。凯尔森则认为奥斯丁的第二个理由不成立，他认为国际法在某些情形是允许采取诸如报复性暴力行为，经济联合抵制以及战争等形式的强制性行为以对抗违反国际法行为。这两位学者的共同之处就在于都把强制制裁视为所有法律的基本组成部分，只是二者对于强制执行程序的类型认识不同而以。
作者观点：国际法制度的规则如果不以国际法社会或国际法律社会大多数成员国的接受为基础,那么该制度就不可能有效。虽然违反国际法的情况不时出现，但大多时候国际法都很好地被遵守。国际法执行程序中的不足之处在很大程度上削弱了效力，国际法还处于发展初期，还很不发达。
最终结论：法律制裁的目的是为了维护秩序，增进正义。如果法律制度缺乏正义，依靠政府强制力的做法不可能得到人们的拥护。但是，只要社会中国际社会中存在大量违法者，强制措施就是必不可少的。
第十三章 法律－与其他控制力量的区别
第六十节 法律与权力
在人类社会中，法律一直发挥了很大的调节作用，但光靠法律是不够的，还需要其他社会控制工具：权力、行政、道德和习惯。
权力概念，学者们尚未达成统一的认识。拉赛尔说：“权力是意图结果的产生”；拉斯韦尔和卡普兰认为：“权力是参与决策”；马克斯·韦伯则认为：“权力是一种可能性，是处于社会关系内的行为者可以不顾抵制而实现个人意志的可能性。”
当存在限制权力的法律规范时，权力和法律间就会出现某种对立
作者认为，在讨论权力和法律的关系时，应当采用绝对权力的概念。
纯粹形式的权力是指旨在实现对人的绝对统治：一个拥有决定权力的人试图将其意志毫无拘束地强加与为其所控制的人。法律的基本作用之一是约束和限制权力——无论是公权力还是私权力。法律统治之下，权
力的行使受到了规则的阻碍。但也有一国宪法将绝对权力授予政府的情况－秘密警察对付国安犯罪时。现实中权力与法律很少以纯粹的形式出现。权力和自由裁量方面，始终存在法律不能干涉的开放领域。
权力与法律的关系：
典型的社会秩序情形表现为权力与法律的某种相互渗透。例如：一，某些拥有自主性权力的掌权者可能会服从具有法律性质的自发性约束。如亚历山大大帝，马库斯·奥里利厄斯，查士丁尼等帝王都愿意在不放弃全部权力的情况下自愿遵守法律规则。二，权力可以侵入司法——古罗马富有公民可以买到某些义务的豁免权。
法律限制权力－权力在社会关系中代表着能动易变的原则，权力未受控制时像自由流动、高涨的能量，往往具有破坏性结果。法律正是限制权力无限扩张的限制力量，法律试图限制、分配、平衡权力。
权力促进法律的变化－但法律在确保社会秩序的稳定同时也可能使得社会制度存在一定的惰性，而权力可以发挥作用促进法律制度的变化——如拿破仑运用权力对法国1804年民法典的出来起到了巨大的推动作用。
权力总试图渗透入法律，权力有时候会限制法律在创造稳定合理的社会方面的作用。
尼采认为法律居于次要地位，权力意志的发挥不应当受法律的限制，法律只是确保权力竞争者间的暂时休战状态。
作者观点：权力的确在政治等社会进程中具有重大意义，但不可夸大权力在人类事务中的作用。法律的重要意义就在于其可以被视为限制和约束人类权力欲望之工具，法律在很多文明社会里对于防止压制性权力的限制已经取得了一定的成功。
第六十一节 法律与行政
一，（广义行政）行政乃是为实现某个私人目的（私人行政）或公共目的(公共行政)而在具体情形中对权力的行使。私人行政的例子有：公司内部发布命令等。公共行政的例子如：外交事务处理、公路水坝建造等。
二，公共行政与法律的关系：
（一），主张法律与行政区分的学者：
德国学者乔治·杰里内克和保罗·拉本对这个问题做了探讨：前者认为纯粹的行政活动不能归入法律范畴。如国家创设行政机关、设立大学等。仅在行政领域内部起作用，没有为行政领域外部的人创设权力义务的规则不可能成为法律。后者认为法律存在于对国民间权利义务加以确定的领域中——法律的存在以众多人会发生冲突为先决条件。二者的共同观点在于都认为——只有国家赋予私人权利（私法），或限制公权力的活动领域（公法）时，法律才出现。
苏联学者帕苏卡尼斯也用不同方法的出了与上述两位学者同样的观点。他对法律规则（调整冲突的个人利益）和社会技术规则（以单一目的为基础的规则）做了区分，认为在不需要调整相互冲突的个人利益的社会中法律是多余的。
（二），主张法律与行政间并无重大区别的学者：
凯尔森主张法律和行政间并不存在重大区别，他将法律术语延伸至各种强制性规范或措施。所谓行政，其功能不大可能同立法与司法分开。公共政策往往也是将强制性法令施加于欲达致效果的对立面从而确保实现该果。
（三），行政法
伯利认为：“行政法是适用于传达国家意志的法律”，有的学者认为行政法是“法定裁量权的法律”。这两个观点并未区分公共行政和行政法。作者观点：行政法并不是要关注表达国家意志，而是要关注对行使国家意志所作的限制。行政法关心的是法律制度对政府官员和行政机构自由裁量权的约束。作者不同意乔治·杰里内克和保罗·拉本将政府内部分配权力的规则排除出法律范畴的观点。作者认为，如果一个制度将政府各机构间的职能、权限分开，防止他们间的摩擦，那么该制度就属于法律制度。
美国19世纪，行政自由裁量权被限制的很小，到了20世纪，行政权力有扩张的趋势。
三，作者结论，
首先，在一个社会中，有必要为行政自由裁量权留出一定空间，但同时应该利用法规或行政规则预先对行政目的、方式加以规定，并公布行政机构的典型运作方式。其次，一旦行政自由裁量权被滥用，受害者应
当有寻求救济的手段。我们不能把效率视为终极目的，而应当把实现保护人权的措施视为开明行政司法的基本要件。
第六十二节 法律与道德
道德关系到某些规范性模式的价值侧重概念，这些模式目的在于驱恶扬善，号召人们以对社会负责的方式发挥自己的潜力，施展自己的才能，从而获得内心的满足和幸福。
法律和道德的关系：
1，区别：法律调整人们的外部关系，道德支配人们的内心生活和动机。托马休斯和康德持此观点。他们认为法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们服从现行的规则和法规，法律是他律的；道德诉诸于人的良知，是自律的，。
作者认为：道德和法律的关系远比调整人们的内心和外部关系更加复杂，在道德和法律之间没有明显的界限。首先，法律也关注行动受法律规范的人的心智倾向，如：刑法领域，对犯罪意图的证明是惩罚大部分罪行的基本要件。法律的角度看，动机于精神状态很重要；其次，道德并非对行为毫不关心，善意如果不能表现为道德行为，高尚的动机如果产生不道德和有害的后果，都很难被视为符合社会道德要求的表现。为使个人善意转化为符合道德的行为，道德准则常向人施加强大的舆论压力。
道德命令的渊源并不是从个人自律理性中表现的，论理体系的建立是源于社会群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。道德命令的主要目的是引发被社会认为可欲的行为。
道德价值科被分为两类原则：第一类是社会有序化的基本要求：避免暴力和伤害、诚信守约、协调家庭关系等；第二类是有助于提高生活质量、增进人之间联系的原则，这些要求并不是维持社会生活的必要和必需的要求。那些被视为社会基本和必需的道德原则则被赋予了强大的强制力，如：禁止强奸、杀人、抢劫等道德原则都转化成了法律规定。
历史表明，人类有建立有组织的社会制裁手段以确保人们服从正当行为的倾向，但是官方的制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要条件，例如原始社会的规则的遵守依靠当事人的相互利益保证、国际法范围内国家对条约和习惯规则的遵守之原因与其说是对制裁的恐惧，不如说是对国家利益和世界舆论的考虑。
道德问题的自律程度要高于法律允许的自由意志范围。法律的强制力是无力使用于纯粹道德要求的。 法律规则与道德准则的界限并不是明确的，首先，历史上如原始社会的法律与道德合一，古代罗马的法律定义也含有浓重的道德意味；其次，启蒙时代的自然法理论将法律和道德分开，许多有名的学者如：格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等都将法理学和神学－道德理论加以区分。
纳入法律的道德与未被纳入的道德间之界限并不明确，如法律并未规定必须救助垂死的病人。道德可能被纳入法律，已被纳入法律的道德也可能被排除出法律领域而归入道德领域，如同性恋的承认。
为了便于法律的执行，奥斯丁和霍姆斯（HOMES）主张将道德标准和法律标准分开。
作者结论：法律和道德代表不同的规范性命令，它们在控制领域上有部分重叠，但二者均有部分领域位于对方管辖范围之外。法律是道德的底线。
第六十三节 法律与习惯
习惯是被不同阶级或各种群体所普遍遵守的行为习惯或行为模式
社会习惯有两类，一类是不太重要的习惯，如衣着、送礼等；另一类是规定人们交往的具体义务和责任的习惯，如婚姻、遗产、缔约等。属于重要的社会事务，目的在于确保社会集体的生活有序。后类习惯完全可能被整合进法律体系之中。习惯法是指已经成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管还未的到立法、司法机关的正式颁布。
原始法律很大程度上是以习惯规则为基础的。有学者认为，习惯法的形成无需更高权威对惯例作安排或强制执行。早期社会，法律规则并不是自上而下的，而是自下而上的。作者对此持反对意见。但他同意，历史法学的正确之处在于，只有适应早期社会生活方式和经济要求的习惯，才能的到统治阶级地位的贵族阶层的执行，任何违背社会要求的规则都不可能长时间的到实施。
创造力的开发
法治的益处： 促进和平
调整冲突的利益
法治的利弊：
保守、时滞——同进步社会力量的冲突
法治的弊端： 刚性――一般性的规则不足以解决具体的个案变化
法律控制过度、调整过限——控制变为压制
第六十四节 人的创造力的开发
在人的生性中，繁衍和生存并不是人类生活的全部，除此之外，人类还有过剩的精力用来创造文明。这种拥有过剩精力进行文化活动的特征区别于低级动物。
然而，人类有惰性，需要采取合理手段激励人的斗志。法律制度就可以在建设人类文明的过程中发挥重要作用，它可以间接引导人类将剩余精力用在社会需要的地方，这也是一个社会制度成功与否的标准。法律制度可以维护满足人类社会存在的基本制度的有效，为文明建设打下基础，通过调整人的冲突，不让精力耗费于争斗之间、不让人的精力耗费于防范反社会力量之间。
首先，法律制度为人们创造安全的生活领域。其次，法律制度为人们执行政治、经济、文化等方面的任务提供了手段和适当环境。通过履行上述职能，法律将社会群体中创造力引入建设性渠道，故法律是文明建设的不可或缺的工具。
第六十五节 促进和平
在国际社会和国内社会中，法律的目的都是起到制度性手段的作用－用人际关系的和平形式代替侵略性力量。法律在抑制有组织的群体内部的斗争方面要比控制群体间的战争方面要更有效。
国内法方面：法律在人类努力构建有序和平的国家组织起到关键作用，它是合理分配权力、限制权力的工具。
国际法方面，制定了国家间和平相处和协作的规范。但国际法还不完善，在强制执行方面存在严重不足，还未能有效缓解国际摩擦、调停国家分歧。关于人类是否能根除国际战争，学者观点不一，弗洛伊德认为，人有死亡本能，具有侵略性和毁灭性。埃里希·弗罗姆对此表示怀疑，他认为人类破坏性只在其受挫是才会表现出来，毁灭是生活无以为继的结果。马林诺斯基认为，战争并非人之本性，而是处于政治经济上有理可图，及文化的诱因。
结论：并没有证据表明侵略性力量是人类的原始本能，亦无证据表明斗争是人类不可避免的命运。
第六十六节 相互冲突的利益之调整
社会中存在两方面的冲突，个人与个人的冲突，个人和社会的冲突。法律的作用之一就是调整相互冲突的个人利益和社会利益的冲突，通过颁布一些评价各种利益价值位序和调整利益冲突标准的一般性规则实现。
个人利益有；生命、私有财产、缔约自由、言论自由等；社会利益有：一般安全、一般道德、一般进步的利益、个人生活中的社会利益等。这些价值利益之间发生冲突，如何确定之间的序位和相对重要性－也就是利益评价的问题，只得思考。实用主义和经验主以的方法：尽可能满足利益并减少摩擦。
通过立法手段安培价值位序。当立法不足以解决利益冲突时，可以用：黑白分明的方法、妥协相互调整的方法、仲裁方法、调解方法加以解决。
法律的弊端；法律的弊端源于：保守、刚性、控制限度。
法律保守，易于与社会发展力量冲突。法律存在时滞问题，立法的改革往往受阻碍，立法的进程往往缓慢。
法律僵化性、刚性：法律规则往往通过抽象术语表达，在个别情形中只能起到约束作用，柏拉图、亚里斯多德和儒家学者都倾向于否定法律规则。
法律规范的控制限度不能太过度，否则就可能变控制无序为压制。
法律弊端的解决：通过谨慎地使用立法权避免，当分裂危险存在时，稳定压倒一切－强制社会停滞、墨守成规。
法律地僵化源于法律制度地一般规则形式，可以通过司法制度个别化解决。仲裁、调解等。
结论:以调和妥协地方式把刚性和灵活完美地结合起来地法律制度，才是真正伟大的法律制度。这有难度，要求立法者有政治家的敏锐；法官律师接受必要训练；社会政策和正义的要求同样重要。
第三部分 法律的渊源和技术
本章中主要讨论法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制，主要关注法律各个领域共有的问题，如方法论、推理模式。
第十五章 法律的正式渊源
第六十八节 导言
不同学者对法律渊源的观点：
·美国法理学家格雷对法律和法律渊源作了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则组成的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举的五中渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则（包括公共政策原则）
·其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则。
·大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约往往被视为法律的唯一渊源。
·法律渊源还有另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等。
·另外还有人把法律的书面资料和文献汇编称为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。
作者对渊源的界定：
首先，作者不同意格雷对法律和法律渊源的界分。作者认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。
其次，作者认同格雷的观点：法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素（如资料等），但认为法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。
再次，法律渊源的数量不仅仅限于格雷列举出的那几种。
渊源的分类。作者将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中的到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法先例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未的到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。
正式渊源和非正式渊源间在适用时的关系
实证正义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。作者认为正式渊源优先于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。具体表现：首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与正义、公平的要求，强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形，就应当诉诸非正式渊源。再次，当正式渊源出现模棱两可和不确定性时，就应当诉诸非正式渊源以求得到最有利于实现理性与正义的解决方法。最后，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖于非正式渊源就理所当然称为强制性途径。
第六十九节 立法
立法是指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动。这种机关乃是专门为立法而设立的，这种授权应当在正式法律文献中做出明确规定。在这里，立法的特征为：首先，主体是经正式法律文献明文授权的立法机关，其次，态度或曰程序是经过审慎考虑的。
立法与规范性声明（司法机关对法律的口头表述）的区别：
首先，主体性质不同。司法解释并非立法性获得，司法机关也不是专门的立法机关；
其次，立法与司法的性质不同。立法的目的是为了制定新法，而法院造法是迫不得已而采取的最后手段。 又次，立法与司法的基础不同，立法通过制定新规则改变现状，从而指向未来；而司法声明则立基于过
合同有效的补救性法规；b，程序性法规溯及既往。
立法机关所立之法的性质：立法机关所立之“法”的性质－应当具有一般、普遍性，处理个别、具体情形的措施不能被视为法律。有的国家立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能，这部分职能的行使不是立法行为，有的涉及司法行为。一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。
宪法的最高地位性：宪政国家中，都承认宪法的最高法律地位，宪法是优于普通立法的法律渊源。
第七十节 委托立法与自主立法
委托立法：由于立法机关面临的任务十分复杂和，立法技术细节导致繁重的任务，并且立法涉及专门的知识和技术问题，因此现代立法机关常常把一些立法职能赋予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或一国的最高行政官。此外，立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关，如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。
美国近几十年来，国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各种行政机关。但国会不能毫无保留地放弃将其在政府管理领域的立法权。最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。
委托立法与自主立法的区别：
二者界限有时相当模糊。自主立法是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。自主立法的例子：罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力；罗马天主教会有高度的立法权；私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力；行业协会如律师、医生行业协会的自主法律—行业纪律、规则、职业道德等。
结论：当今社会存在广泛的自主立法的飞地，官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力（自主立法）加以填补。虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法加以填补，但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法，它们就仍然可以存在。
第七十一节 条约及其他经双方同意的协议
条约——国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一种协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约；如果涉及两个以上的缔约方，则称为多边条约。
国际立法——多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约的订立行为。
条约和立法的区别：国内立法可能有少数立法者反对，但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。而多边条约的规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。（大多情况下，条约仅仅对缔约方和参加方有约束力；国内的立法则具有域内普遍约束力，尽管可能有少数立法者反对）
条约是否构成法律渊源：
英国，影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法的条约，必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有拘束力。美国：已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。（根据其他相关文章中的阐述，美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约，前者可不经国内法授权直接实施，后者需经立法授权）。
美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分成两种观点：其一，认为只有造法性条约才是国际法的渊源。造法性条约不同于其他条约，造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。其二，凯尔森则反对这种观点，他认为任何条约都是造法性的。
作者认为凯尔森的观点不妥，法律基本上应限定于“一般性的行为或行为规范”。对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约，确定了某些显然具有法律性质的一般行为规则，这类条约属于造法性条约。
国际法院规约38条中，当事方明确承认的国际协约是国际法渊源。
一般性规则和个别法案间的界限不易于划分，作者认为条约和行政性协议的关键区别在于，条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定，而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事物为客体的协定，
协议，仅当其中含有规范性规定时，才可被视为法律渊源。包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议，也同样可以归类于法律的正式渊源之中。
第七十二节 先例
先例原则 英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出法律主张的法院判决，尤其是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。
先例原则并不总是为人接受的。先例原则的理论基础在于——法官判决之所以是法律渊源，乃是因为法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。然而这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定，如英国的法官马修·黑尔认为，一系列保持一致的判决较之个人观点更有影响力，更具证据性，但这种判决的效力比法律小得多；曼斯菲尔德勋爵认为判决理由和精神可称为法律，但特定先例的文字却不能；布莱克斯通认为，证明某个准则是普通法规则的唯一方法是，遵守该准则成为一种习惯，而习惯和准则的效力和内容则由法官决定。美国的斯托雷法官认为，法院判决很难被称为法律，充其量也只是证明什么是法律或什么不是法律，以及其自身是不是法律的证据。
上述诸位人物的共同观点在于：并非是先例本身是法律渊源，而是先例背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。先例中隐含的原则之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律效力。
司法过程中的宣告说和创立说
宣告说：威廉·霍尔兹沃思爵士认为采纳上述观点，就可以赋予法官造法之权力；大法官KENT认为，一个判决不必在日后加以遵循，只有法院能证明，在该案中法律被误解或误用了。
创立说：奥斯丁和边沁对上述宣告说提出眼里批评：是我国法官做出的幼稚的虚构，即普通法或审判法不是他们制定的，而是一种非人制定的超自然之物。萨尔蒙德也认为法官造法是毋庸置疑的。
作者观点：司法意见中表述模糊的原则的承认同经具体阐释的规则、原则会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源中的根据。
大陆法系
大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。实际上，法院判决，尤其是终审法院的判决具有很高的权威性，随着这些判决中阐述的原则被后来的判例不断重新承认，其重要性也会日渐增加。最近有学者认为应当承认司法先例的法律渊源地位，但并未的到承认。还有一种居间的观点，认为司法行为方式可以表现为习惯法规范，并因此获得充分的法律强制力，当然该司法行为方式必须持续了一定时间并在法律界内外的到了相当充分的承认。
第十六章 法律的非正式渊源
第七十三节 导言
法律实证主义的基本错误之一在于，它将有关法律渊源的理论完全或几乎完全局限于正式渊源的范围之中。法律实证主义将法律视为国家命令。大陆法的一些实证主义者也把不会引起法律诉讼的习惯法视为渊源。
实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制度是全面、详尽、逻辑自恰规范体系，该体系为法院解决一切法律问题都提供了答案。但实证主义的上述理想在19、20世纪时期破灭后，便出现了一个问题：当实在法的正式渊源未提供给法官解决问题的方法时，司法审判者将采用何种手段解决法律制度的缺陷呢？奥斯丁认为，当实在法不能提供指导意见时，法官能做的就是象立法者一样行事，可以诉诸各种渊源如国际法准则、公认的习惯和法官个人关于法律的观点，且溯及既往。对法律的广泛编撰可以解决该问题。凯尔森认为立法者对某种诉因是否成立的问题未作规定，则这种情况必须被解释为对这一要求、主张的否定。当法律规范可作三种以上的解释时，则法官在规范范围内可作任意解释。
作者不同意AUSTIN和KELSON关于法律正式渊源没有规定时法官的做法的观点，称二者的理论未能反映社会现实，而且极易产生危险，具有误导性，应当加以否弃。激进的实证主义观点如KELSON认为法律没有规定就是对诉求者的否定这类观点容易导致法律解释上的虚无主义。正确的做法是，在法律的正式渊源没有明文规定时，法官应借助于非正式渊源。因为非正式渊源尽管与实在法相比较为抽象，但却比法官的任意自由
裁量要好。
第七十四节 正义之标准
关于正义因素和正义原则是否以及在何种程度上对司法和法律适用有直接作用的问题，必须把两个独立但有一定关联的问题区分开。第一个问题是正义是否能被视为是除成文法外的一个法律渊源。第二个问题是是否会发生法官有正当理由运用与成文法相对的正义原则的情形，亦即当适用实在法规范会导致根本的非正义时，法官是否有权以此为理由拒绝适用该规范。第一个问题在司法过程中比较常见，大量的判例法都可以用来说明该问题；而第二个问题则较为罕见，而且实证主义学派的法学家认为该问题不值一提。
关于第一个问题的例子有：当一个法律诉讼的原告提出的要求，其本人也不能通过引证完全恰当的法规或先例予以支持的时候，就会产生第一个问题。KELSON在这个问题上认为法律没有规定则意味着否定该诉求。但是各个法系中，尤其是英美法系中存在很多这样的判例－实在法未授权法院根据衡平法裁判未规定案件时，法院却以“自然正义和理性”为由对新情况予以救济。
在英美、德国、古罗马法中，都存在法律没有规定，而法官根据正义、理性裁判案件的情形。在不涉及对新情况给予救济的案件中，法官就更加依赖正义观念了。在冲突法领域，正义和公平的一般考虑在该部门法的发展过程中起到了特别重大的作用——有时一国法院发现本国法对有关问题为作规定，而另一国的法律却符合理性与正义是，该国法院便会在根据本国法应该受理的案件中适用该外国的法律规则。
当指向不同方向并导致不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用。当法律规范文件有模糊条款时，亦要借助于正义的考虑、
正义得到司法机关广泛适用，在审判争议有显著作用。特别是当双方利益严重失衡或明显需要救济时，法院可以诉诸公平正义，以维护弱者和受害者之权益。
法律确定性的要求与正义要求发生冲突时，法官必须在两种对立的价值间作出明确的选择。当一个案件的事实超出正式原则的范畴，从个人不能为该原则调整，这时应当考虑让正义发挥更大作用，正义在个案中是不同的，伸张正义不能以教条方式实现，而必须在具体语境中予以确定。另外，正义之考虑还应当同那些以非正式渊源为基础的支持性论辩相配合，如公共政策、社会取向、习惯和公认的道德标准。
第二个问题：法官能否以实在法非正义而拒绝适用之？可否适用与成文法相背之正义考虑？在极端、罕见的情形中法院可质疑成文法，具体情形如下：程序不正义，未给被告以辩护机会；种族灭绝、私刑、滥杀无辜儿童等情况。（但有时有些成文法的规定并未完全违背最高正义，而只是不合理，如过高的税法、改变民族习惯的法律等，这类法律并不属于完全非正义的法律，因此不属于可以以违反正义而拒绝适用的情形。）
第七十五节 理性与事物之性质
理性是人类用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人和事物间以及人与人之间的某种基本关系。可以以客观的和超然的方式会议看待世界和判断他人。对事实、人和事件的评价，不是基于他本人的冲动、成见，而是基于对所有助于形成深思熟虑的的证据和开放性、审慎明断的评断。也不会关注辨识事实真相而会给他个人的物质利益所造成的后果。
仅仅靠理性，立法者或法官总不是总能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。但是，在法律实施的过程中，解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策这去接受它。这就是事物性质之本性。
事物之性质分为以下几个范畴：一，源于固定、必然的人的自然状况，如监护人制度；二，源于物理性质之必然结果，如根据地理自然条件规定的某些法律；三，源于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，如回避制度；四，人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件的认识。一些法律规范产生于社会政治、法律等制度在生成于发展的历史、社会中具有的某些基本功能特征的思考、观察。如资本主义尊重个人自由，从而土地转让自由；封建主义则禁止土地转让；社会主义则优先重视社会公益。
当实在法规范缺位、不完全、模糊不清时，可诉诸于“事物之性质”
第七十六节 个别衡平
在某些个案中会出现不适于即存规则，又不同于先例的情况，这时要求适当、有限地背离某条业已确立的规范或对规范作扩大解释，以达到公正满意的裁判案件。在某些案件中有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并实现衡平，有必要软化和缓解法律的刚性。否则刚性法律会导致对当事人的非正义。
许多法律制度在处理衡平方式纠正法律刚性问题时，都发展了各自的机制。如罗马的民众大会可以使某项法律不适于某个人；教皇也有使他人不受教会法约束的权力；英国国王也有类似特权等。
应当赋予法官在个案中以有限的权力去实施个别衡平，但是要注意以下几个问题：首先，行使个别衡平的权力不应侵损规范性制度；应该受上诉审的限制；仅仅在适用规则会背离大多数理性人的意愿时适用；当适用衡平的个案在以后还可能重新出现，法官根据个案衡平所作的判决可能成为衡平法规则。
这里所说的个案衡平与英美法上的衡平法是相区别的，后者是一个补充普通法的法律规则体系。
第七十七节 公共政策、道德信念和社会倾向
公共政策是指尚未被整合进法律中的政府政策和惯例。这里的公共政策不同于一般意义上的公共政策——存在于制定法中的重要规范性声明。公共政策主要包括某些政治或社会紧急措施的准则，紧急措施在法律秩序的价值等级中表现为低于法律安全和正义的价值。适用紧急措施时应尽可能小地对正义造成侵损。
道德是指整个社会接受的行为规范，而且非基于不实宣传和不理智的感情而产生。社会道德观念并不等同于一般社会取向，二者的区别在于：前者的基础是理性，后者基于错误认识和非理性宣传。可以用作判决辅助的社会取向必须是确定、有力、支配性的趋势。如果冲突的社会取向构成均势，或者社会取向中的社会原则出于变动和不稳定状态，则需要谨慎处理，可以不适用社会取向。
第七十八节 习惯法
法律和社会习惯的分界线并不易确定，惯例可能被纳入法律体系，其地位提升到法律规则的地位。下面将讨论习惯转变为法律的条件如何。
对于这个问题，奥斯丁认为习惯转变为法律需要人们的心理确信和主权者确认。但存在未经主权者确认的习惯也可以具有效力的情形，如非政府仲裁中作为判断权利义务的基础的习惯就是未经主权者确认的（也有人牵强地认为这属于主权者默认的情况）。
在立法机关或法院赋予习惯以法律效力之前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的。罗马法系中，法律上承认习惯也存在不确定性，因为习惯需要社会成员的心理确信。普通法系中，法院有理由以习惯不合理而拒绝赋予该习惯以法律效力。
作者结论：法律的产生是一个不断演变的过程，而不是主权者的命令。那么就应该赋予习惯以法律性质，只要该习惯的实践是以创设明确的，有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为目的的。
习惯的确立不得用来对抗制定法的实在规则，不得违反普通法的基本原则，必须存在很长时间，得到公众的不断实施，公众视其为强制性的习惯，必须合理。
法院有理由无视违反正义的习惯。习惯在现在不大可能作为直接的法律渊源，但习惯仍常以间接的方式渗入法律领域。
法规和习惯在案件中的关系 ——古老过时的法规让位于在社会习惯中表现出来的新的活法。法律失效原则并不是一般性原则，不具普遍性。丧失立法理由的法规仍可能继续存在。如果某一法律赖以存在的政策理由没有变化，只是多年未用，那么就不应当要求立法机关重新颁布法律，只要通知公众以后将恢复实施该法律就可以了。
第十七章 法律与科学方法
第七十九节 概念之形成
法律的基本作用之一就是使人类的各种行为和关系达到合理和有秩序的状态。并颁布针对应以限制的行为的行为规则。这就需要法律对社会生活的现象和事件进行分类，并形成不同的概念。法律概念可以被视为用来以一种简略的方式辨识那些具有相同要素的典型情形的工作性工具。
概念和其所指的对象间的关系一直是学者的分歧所在，如中世纪的唯名论和唯实论的论战。唯名论者认为，人们用来指称自然界事物的名称、概念只是人类的语言符号，它们不可能是客观世界的忠实复制品，意指人类心智与自然界分离，概念、名称不能与自然界一一对应。而唯实论者认为，人们提出的普遍概念同外部世界客体种类之间有一种对应关系，在人头脑中形成的概念被认为在人头脑之外的客观世界具有完全对应的东西。唯实论的价值在与它发现了自然界是通过一定模式起作用的，并大规模生产出相同或相似的物体。但唯实论把这个问题简单化了，人类创造的语言、概念并不足以反映自然界的无限、变化、纷繁的物体和现象。人类需要法律概念，但同时法律概念也有一定的局限性。
法律概念的益处及其局限。益处：概念是解决法律问题之必需工具，概念有助于理性地思考问题，概念可以将思考转化为语言，并在人之间传达这种思考；概念可以对不同标准的行为进行分类，而这种类型化正是法律规范标准确立的基础。局限性：概念往往中心含义清楚，但存在一定的模糊边缘，这导致了概念的解释存在一定困难。人类在定概念时往往只考虑那些典型情形，而对于模棱两可的情形则欠考虑。美国的法学家霍菲尔德致力于对法律科学的基本概念进行系统的、逻辑的分类，但他的工作还为的到美国法院的采纳。概念法理学的主要目标就是创设一个全面的法律概念系统，该法学派别的主要代表人物竟然称概念是先验地输入人脑的。这种观点不可取。
结论：如果处理得当的话，概念是有用的，但概念的作用被过分夸大并发挥至逻辑极至的话，那么概念就不再是仆人而是暴君了。概念的专横是导致非正义现象的根源。当概念导致压制和非正义时，应当对其加以重新阐释、加以限定。概念是司法活动的有力工具，缺乏概念，司法活动便无法准确实施；但同时不要把概念视为绝对的、永恒的且与社会目的无关的实在性。
第八十节 分析推理
分析推理是指演绎、归纳、类推等解决法律问题的方法。法律制度中的概念是用来构建法律规则和原则的。法律中运用的推理过程，是以含有各种专门性概念的规则、原则为基础的。大多数情况下，所适用的规则能轻易地被辨认出来。法院查明争议事实后，可以按照逻辑演绎的方法把该争议事实归属于某个规则之下。有时法官并不能轻易发现适用于争议事实的规则，他可以借助归纳推理的方法，从一系列早期判决中推论出可以适用该争议的规则。
三段论方式的推理：最简单的法律推理是三段论方式的推理：（亚里士多德）大前提—所有生物体终有一死；小前提－人是生物体；结论－所以，人终有一死。三段论的司法例假设：大前提—美国宪法规定：年龄未达35岁的人没有资格担任美国总统；小前提—反对者称某党总统候选人年龄未到35岁、且到其宣誓就职之日也不会达到35岁（该候选人称自己到宣誓就职日将满35岁，但拿不出证据证明这一点）；结论—该候选人无资格担任美国总统。
归纳推理——从特殊事例中推论一般规则（特殊到一般）。如法官发现没有法规指导审判，可以从一系列特殊先例中归纳出可适用的规则；演绎推理－将一般规则适用于特殊案例（一般到特殊）。如法官将他认为被早期案例包含的规则适用于新受理的案例；类推推理—把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则语义所涉及的、但却被认为属于该规则基础的政策原则范围之内的事实情况（特殊到特殊）。（类推推理是否合法，取决于对政策与正义的考虑）。
形式逻辑在解决法律问题时只有相对有限的作用，当制定法规则或法官制定的规则含义明确时，该规则就具有演绎推理工具的作用，但是当法院解释法规允许有例外、扩大或限制时，三段论便没有作用了。即使立法者将法典制定得很详细，但实在法中总会存在空白和模糊之处，这会给三段论的适用范围设置障碍。但否认或小觑形式逻辑在法律中的作用也是不恰当的。形式逻辑是之外平等、公正执法的重要工具而起作用的。
逻辑和经验（包括道德、社会因素？）不是对立的：我们不应当视逻辑推理为机械式的行为；也不应只注重逻辑推理而忽视道德和社会因素在法律过程中的作用，只有将逻辑推理同这些因素结合，逻辑推理和经验在司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。
第八十一节 辩证推理
辩证推理：亚里士多德认为：辩证推理是“一种答案，以对在两种相互矛盾的呈述中应当接受何者的问题作出回答。”当推理基础的前提是明确的时候，就不需辩证推理。只有当必需在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择时，就必需通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法（辩证推理）来发现最佳答案，通常是通过提出有道理的、有说服力的、合理的辩论去探寻真理。
法律领域运用辩证推理的情形：
第一，未规定案件——法律没有规定简洁判决原则的情形。这类情形应考虑将实用主义观点放在首位。实质上是法官适用合适的规范去填补法律空白的选择；第二，-一个问题的解决可以适用两个及两个以上相互抵触的前提，但必须在二者间择一。常常考虑正义和理性。实质上是法官确定一种类推优于另一种类推的决定；第三，有可以调整受理案件的先例或规则，但该先例或规则在争议事实中缺乏适用的充分根据。实质上是法官根据自由裁量权适用更符合时宜的规则以替代某一过时的规则。
法律事件中的辩证推理基本上是符合理性的，尽管推理过程会或多或少受感情、偏见的影响。有能力的法官会使用判断标准（这种判断标准不应当以主观意志和偏爱为基础；而应当以法律秩序和社会秩序为基础，以社会习俗和时代一般精神为基础）
在个案中，辩证方法常常和推理的方法结合使用。
第八十二节 价值判断在法律中的作用
凯尔森的观点：依据一套有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是价值判断。
不需要适用价值判断的情形：·当一核心含义清晰的规范可明确使用于某个案件时，司法审判就不需要价值判断了。·当一法律规定的含义和适用范围不甚明确时，也不是必然要适用价值判断。
需要适用价值判断的情形：·法官在未规定案件（法律没有就某一事实情形作出明确规定）中创制新规范或废弃过时的规则而采纳某种适用规则时，价值判断便可以发挥最大作用。简言之，在不受即存的规范、原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。
即使在法律的创制领域，司法自由裁量权通常也要受到社会制度一般性质的限制，如一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍。法官的价值判断只有极少数是自主的（不受当地的风俗、社会理想、基本前提的影响）。
先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围。因为以主观的价值偏好为基础的判决，通与基于正式或非正式法律渊源作出的判决相比，更加具有不确定性和不可遇见性。价值判断的主要作用在于其被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规、规范中（这些规范的制定及其内容本身包含了一定的价值取向），法官在解释这类规范时，必须考虑它们依赖的目的和价值论方面的因素。社会价值判断引入客观实在法的过程中有时也存在不足之处，当法院缺乏明确的指导情形下诉诸于正义原则和公共政策时，宪法、法规中体现的价值取向往往是十分模糊和不确定的。如丹尼斯诉美国（DENNIS V. UNITED STATES）案中，美国最高法院维护了1940年的《史密斯法案》（该法案宣布以革命手段推翻政府的言行不合法），这时法官考虑的是国家安全价值高于个人言论自由的价值。法官个人的主观信念在解决这类争议时往往会起决定作用。
第八十三节 法律教育之目的
法律对社会履行的职责的特殊性质，要求对法律工作者的培训方法进行控制。法律制度的目的在于确保和维护社会的健康，那么法律工作者就可以被视为是“社会医生”。法官和律师的工作目的在于促进社会利益的增进，他们通过共同努力使争议得到公平合理的裁决。
法律工作者必须具备的背景知识：本国的历史（助于理解本国的法律制度之演变）、世界历史和文明史（助于理解对法律产生重大影响的历史事件）、政治理论（助于理解政府的结构和运作以及对公法、宪法的理解）、经济学知识（助于了解法律问题和经济问题的紧密联系）、哲学知识（助于解决法理学和法学理论的一般问题）。
理由：法律是整个社会生活的一部分，它决不存在于真空之中。法学也不是一个绝对自足独立的学科，不可能同其他学科脱离。理解法院判决必须了解该判决背后的政治、社会背景。布兰代斯指出：“法律工作者
不研究经济学和社会学，他就极容易成为社会公敌。”布朗说：“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已”。法律工作者必须首先是一个具有维护修养和广博知识的人。法律专业的学生应该被教导成象法律工作者一样思考问题、精通法律论证和推理，以及掌握宽泛的与职业相关的知识。这些知识使法律工作者能以宽泛的、宏观的视角关注法律的地位和法律的伦理目的，以及理解正义的法律制度对社会的助益。
结论：除开法律知识以外，法律工作者还需要其他知识作支撑，大师能将法律和世界联系起来（将抽象的法律和具体的现实生活结合起来，类似于苏力的《语境论》观点）。
第十八章 司法过程中的技术
第八十四节 宪法之解释
一、在解释宪法性规定的领域中，存在着两个基本问题。第一个问题是，如果一项宪法规定的含义不确定，那么是否应当诉诸于颁布该规定时社会对它的普遍理解来加以解决，抑或一项宪法规定是否应当根据解释该规定时所拥有的知识、需要及经验来予以解释。第二个问题乃是关于是否承认宪法性裁决非正式渊源的问题。
二、就第一个问题而言，美国有历史解释说与共时解释说之分。持历史解释说的有塔南和萨瑟兰，持共时解释说的有马歇尔、休斯。博氏认为，致力于建构一种恒久的政府与社会组织框架的那代人，必定会受到经验不足和眼光局限等方面的负面影响，而这将在他们所创设的宪政制度的长期操作与运行中明显反映出来。因此，应当假设，他们并不想阻止后人按他们自己的方法去解决他们的问题，只要这种解决方法与他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。然而，宪法解释的上述观点，应当用某种限制性考虑加以调和，即宪法的未来解释者不能完全破坏该宪法的精神，也不可以将宪法的规定变成同它们原始含义相对立的东西。
三、第二个问题是关于宪法性裁决非正式渊源的问题。博氏认为，一部成文宪法总是不完善的，然而法院必须给予宪法的实在规则以极高的优先权，并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。
第八十五节 法规之解释
一、罗马法倾向于认为，解释法规的主要目的乃在于确定构成有关法规基本的意图或目的，为了保护法规之意图，法律应当按自由的方式进行解释。罗马法还倾向于类推方法。
二、在英国中世纪的某些时期，普通法对法规解释所持的观点与罗马法是一致的，即对法规的解释享有很大的自由。到19世纪，法规的衡平原则在英国被彻底摧毁了，人们认为法官的职责仅仅在于确定议会在其法规中所表述的内容并将法规语词适用于他所受理的案件。
三、在美国，法规解释法亦处于不断的变化之中。当今最高法院判例中的趋势是朝侧重目的的法规解释政策的方向发展。
四、博氏认为，如果法官对法规的含义和范围产生疑问，则应通过使用他们可资利用的各种帮助和资料来确定立法目的，然后再将如此发现的立法目的予以实施。使用这种方法有助于在探究有关立法意图时防止过分的主观性。如果由法官做出某种纠正行为乃是在解决某个法律纠纷中达致公平合理的结果所不可或缺的条件，那么法官就有权对忽略的要点予以补充并对在制定成文规则时所出现的明显过宽的情形加以纠正。反过来讲，如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理的或荒谬的结果，那么就应当准许法院将衡平法上的例外植入该法律规则之中。但博氏坚持认为，法官为了基本正义要求而背离法规的字面含义的权力，必须局限于那些根本需要予以衡平救济的案件，而且法官在将一个衡平法上的例外植入某一法规时滥用自由载量权的情形，也应当成为有关当事人提起上诉的根据。最后，博得出结论认为，一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。只要这一权力能够以审慎的方式行使，只要司法机关避免对法规作重大的修改，那么把有限的衡平法上的纠正权力授予法院就不会导致对规范体系或规范体系的实质部分造成破坏。可以说，博氏是反对字面解释，而主张将正义考虑引入法规解释规则的。
第八十六节 遵循先例原则
一、在英美法系，同法规相比，先例是一种效力较弱、权威性较低的法律渊源。
二、遵循先例指的是某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。也就是说，
一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。
三、虽然遵循先例会促使法律僵化和恪守现状，但遵循先例原则有以下优点：（一）遵循先例原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。（二）遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定的根据。（三）遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。（四）遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法工作的效率。（五）先例原则还得到了人之正义感的支持。
四、遵循先例增进了时间上的平等，但正义所关注的是空间上的平等。
五、维持稳定性并不是法律制度的惟一目标，应当给予法官以否弃那些陈腐的、根本不明智的且与社会福利大相径庭的早期判例的权力。然而，在赋予法院以推翻其判例的权利的时候，我们应当明确这样一点，即法院在行使这种权利时，应当确使否弃一项早期规则所导致的损害比保留它所导致的损害要小，即使该项规则是一项可受质疑的规则，在涉及到否弃业已确立的先例的每一个案件中，法院都必须慎重地把法律制度稳定性和连续性的利益同改革和完善法律制度的利益予以平衡。
第八十七节 案件之判决理由
一、在一个司法判决中所作的每一个陈述，并非都是一种应当在呈现相似情形的日后案件中予以遵循的权威性渊源。只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由（ratio decidendi）的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。
二、萨尔蒙德和摩根提出了一种只把判决理由视为是案件支配原则的限制性理论。萨尔蒙德指出，“一个先例是一种本身就含有一项原则的司法判决。因此，作为它的权威性要素的根本原则，就被称为判决理由。
三、大多数美国法官认为，应当从支配某个早期判决的一般性原则中去发现案件的判决理由，只要此项一般性原则的阐述对于裁定诉讼当事人之间的实际问题来讲是必要的。
四、博氏认为，一方面，赋予某种源于法院而不是源于立法机关的原则之陈述以准规范的效力，实是不可欲的；另一方面，由于每个个别案件的判决必须在案件一发生时就宣布，在此情形下，要把通常给予立法性规范的权威性及恒久性也同样赋予法官为解决某一具体事实情形而阐述的规则，显然是不可取的。因此，合理明智的决定便是将低于通常赋予立法性规范的正式权威性给予司法规则，并在它们被认为是构想拙劣、表述笨拙、涉及范围太广或限制过窄的时候，允许对它们进行修改、重新阐述、扩大或限制。
五、博氏认为，尽管赋予司法规则以准法规效力会使先例制度的结构趋于封闭和过于僵化，但是对于判决理由问题采纳唯名论的哲学却会导致一种相反的危险，即造成一种过于灵活的、准无序的法律制度状态。
六、博氏认为，如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致，只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则的支配。
七、博氏认为，正是判例基本核心内容中的具有恰当限定范围的原则，而不是第一个法官把该原则纳入其间的那种正式化的法律规则，才应当被赋予先例之效力。
第八十八节 司法过程中的发现现创造
一、在对司法过程的认识中，法律创造说必须被认为是一种最普遍的共识，尽管在司法立法的量与范围的问题上仍可能存在着分歧。
二、在回答法官是法律的制定者还是法律的发现者这一问题时，必须对一些不同的情形进行界分：
（一）如果一条完全确立的普通法规则或含义明确的制定法规则可以明确适用于某一案件的事实，那么法官创造活动的范围就极为狭小了。
（二）尽管没有直接相关的先例或制定法规则，但是法院在力图合理解决手头问题时却能从大量的判例汇编中发现问接指导。在这种情形中，法官是用类推方式发现了准据法。
（三）还有一种法院从该地区社会与经济的迫切需要中发现法律的情形。
（四）此外，还有一种情形，即法院在两个相互冲突的权力界线之间，或在两个令人信服的公共政策原则之间很难做出选择。法院在这种情形中进行判决时，必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想。这时，法官会发现其间一方的论点明显占有优势。因此，在这种情形中，法官是从那种较为不可辩驳的或较有说服力的论点中发现法律的，但是在这里，我们显然进入了发现与司法创造之间难以确定的两可性领域。
（五）法院在判例汇编中无法发现任何指导，而且试图把握社会道德动向的企图也无法产生任何确实的成效。在这种情形中，司法审判中就存在着创造成分或立法成分。
三、博氏的结论：一般而言，不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。法官一般来讲不应当被视为是一种新的和更好的制度的缔造者。但与此同时，某个法官做出的大胆破例的行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益。进步往往取决于一些伟大人物所做出的有胆识的、决定性的和反传统的行动。尽管法律改革的任务应由享有立法权的人或机构去完成，但司法机关有权利去领导社会道德观，并有权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念。
附录：美国法律哲学的新走向
在这篇文章中，博氏对二十世纪七十年代以后美国法学界比较有影响三个法哲学派别，即法律与经济学派，批判法律研究学派，权利与原则学派的观点进行了较为全面的介绍。依据博氏的文章，我们对这三个派别的思想作如下概括：
法律与经济学派奉行经济自由放任主义，赞成自由企业和自由市场，认为法官所创造的普通法有利于维持自由竞争和提高经济效率，不会过分影响契约自由和私有财产权，而制定法则由于其调节性倾向会对经济效率产生负面影响。因此，该学派的代表人物理查德·波斯纳、伊斯特布鲁克以及爱泼斯坦等都对通过立法进行广泛的社会改革持怀疑的态度，主张对制定法持一种“限制性态度”。批判法律研究学派对法律持怀疑态度，甚至在很大程度上持否定态度。该学派的代表人物邓肯·肯尼迪和罗伯特·昂格尔都认为，无论是判例法还是制定法，都不具有确定性，法律在社会中受政治影响极大，法律是特定政治集团的利益的反映。所谓的法律自治和中立只不过是一种假象。如果说法律与经济学派属于政治上的右翼，批判法律研究运动属于激进和左翼，那么权利与原则学派则处于政治上的中间地位。它接受业已确定的宪制和制度结构的基础，但希望纠正在财产的社会分配中所出现的严重不平衡现象。该学派支持旨在帮助处于不利地位的阶层而进行的经济和政治改革，但仍强调法律要以对个人权利和自由的保护为首要目标。其代表人物之一德沃金关于司法程序的理论，就体现这种立场。他主张法官在填补法律空白时，应诉诸构成整个法律制度或特定制度基础的公正和正义这样一些一般原则。（德沃金认为这些原则也是法律），反对法官在裁判过程中拥有极大的自由裁量权。因为法官拥有极大的自由裁量权会使个人的权利和自由得不到有效的保护。
另外，博氏还对这三大法律哲学派别在立法和审判中的实际和潜在的影响表明了自己的看法。他认为，法律与经济学派的理论在经济繁荣时期对法律实践影响较大，但如果出现经济衰退，其影响就有可能减弱。（因为这时政府就会对经济进行大规模干预，而这与该学派所坚持的经济自由放任主义的立场相矛盾）。批判法律研究学派的观点过于偏激，对于法律不确定性的批判有过分渲染之嫌，其观点难以为大多数人所接受。至于权利与原则学派对法律发展的实际影响和潜在影响，则很难估计。但由于其主张过于理想化，在实践中恐难得到法院的青睐。
你们的资料和我们那年一摸一样，好好背诵吧。
另外你们背诵的那些资料，可以结合老蒋上课讲的重点专题记忆。比如神学部分可以少花点时间。。。。, 名词
普芬道夫（当时写的英文名字） 施塔姆勒
简答
1.法律检索方法
2.博登海默有关条约的观点
3.新分析法学派的观点
大论述
法律趋同化相关理论
国际社会本位