关于中国法治问题的探讨

关于中国法治问题的探讨

法治社会与实质正义

·严存生

在已有的关于法治的论述中，特别是罗尔斯在《正义论》中，着重论述了法治与形式正义的内在关系，这从表面上给人一个感觉，似乎法治只与形式正义有关，甚至于认为法治就是形式正义。这种感觉正确吗？我们认为不正确，起码可以说不全面。因为真正的法治观念与实质正义观念是相容的，不仅要求形式正义而且要求实质正义；真正的法治社会不仅能实现形式正义而且能实现实质正义。具体理由如下：

（一）从法治观念的产生和发展看，最初产生的良法法治观念和当代流行的“软法治”观念都对法治提出了实质正义的要求。

西方的法治观念的发展大体经过三个阶段，除19世纪盛行的规则法治即硬法治观念外，都明确提出实质正义要求。如良法法治观念的提出者亚里士多德给法治下的定义是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1]很明显，他对法治既提出了形式正义的要求：人人守法；又对法治提出了实质正义要求：有良法。而良法，在亚里士多德那里，即符合正宗政体之法、维护全体社会成员利益之法、符合自然法之法、正义的法。当代西方法治思想的一个重要代表批判法学家昂格尔在对法治所下的广、狭二义的定义中，虽然在广义定义中只提出了形式正义的要求：执法平等，但在狭义定义中明确地提出了实质正义要求：立法平等。他说：“如果不同的行政者和法官一致适用普遍法则就足以构成广义法治理想的特点，那么，更为严格的法治理想必然要求立法自身的方法。这就要求应当按照一种每个人根据自己的切身利益都有理由同意的程序制定法律。格外重要的，它还坚持每个人都应在某种程度上参与立法进程。”[2]立法平等为什么说是实质正义的要求呢？因为立法平等是针对立法过程的，只有立法过程公开和平等参与，才能保障法律的公正性和公意性，即正义性。 法治之法必须是良法，是正义之法，道理很清楚。法治社会的根本特征是法律权威的至上性，人们从内心崇敬法律。而要如此，法律如果不是良法，不与人们的政治理想和伦理道德观念相一致，是不可能获得人们的普遍遵守的。也就是说，形式正义的要求也难以实现。从本质上讲，法治是一种价值观念和价值追求。这种价值观念和价值追求把法律放在最高权威的地位，要求严格地贯彻执行。它和实质正义的追求，从表面上看，似乎是不同的追求，似乎并不涉及法律制度自身的良恶问题。这是对法治观念的一种肤浅的理解，是受了19世纪末占主导地位的硬法治观念影响的结果。应该认为，法治和实质正义都是人们所追求的价值目标，而这两个目标在总体上是重合的，是不存在矛盾的，只是角度略有差异而已。它们的差别只是，实质正义着眼于内容和目的的正义性，形式正义着眼于形式和手段的正义性。实质正义对正义的要求更彻底，形式正义只是一种阶段性、方法性的东西。

（二）从法治和正义观念产生的历史条件看，二者是相同的，都产生于古希腊的民主政治。古希腊的正义观念虽然产生很早，但以平等为核心含义却较晚，是在城邦制度后期，即民主政治比较发达的时期。只有在民主政治的条件下，才能抛弃等级观念，提出平等参与政治活动的要求，而这个要求就是正义的要求。并且是实质正义的要求。而这种要求要落实在制度中，就必须变为法律制度，就提出了法治问题。亚里士多德在谈到法治与正义观念产生的同时性、关联性时说：“有些人认为在平等人民所组成的城邦中，以一人高高凌驾于全邦人民之上是不合乎自然的（也是不相宜的），按照这些见解，凡自然而平等的人，既然人人具有同等价值，应当分配给同等权利；所以，对平等的人给予不平等的——或者相反，对不平等的人给予平等的——名位，„„这在大家想来总是有害（恶劣）的。以此见解所得的结论，名位便应该轮番，同等的人交互做统治者也做被统治者，这才合乎正义。可是，这样的结论就是主张以法律为治了；建立（轮番）制度就是法律。那么，法治应当优于一人之治。”[3]由此看来，法治的要求是离不开实质正义的要求的，二者放在一起论述。

（三）从目的和手段、内容和形式的关系看，法治也离不开实质正义。实质正义与形式正义的关系是目的和手段、内容和形式的关系。而我们知道，没有纯粹的手段，手段总是与一定的目的相适应和为一定的目的服务的；也没有不包括内容的形式。法治如果只是着眼于形式正义，完全抛弃实质正义，其结果适得其反，不但失掉了实质正义，而且也难以实现形式正义，甚至于会背离正义精神。司法实践中一些合法但极不合情理的判决就是典型事例。因此，法治社会不能只追求形式正义，而必须进一步提出实质正义的

价值目标。

总之，法治社会虽然以形式正义为主要的和首要的价值目标，但并不意味着它只追求形式正义，这不仅因为没有完全离开实质正义的形式正义，这就像没有无内容的形式一样，而且因为法治观念本来就包括着对实质正义的要求。法治社会与实质正义的关系表现在：法治社会要以实质正义的法律为前提条件，要以所在社会人们的政治理想和伦理观念，即实质正义的真实内容为价值目标。不仅如此，法治社会中法律的制定、执行、遵守都离不开有正义精神的人，他们只有在心目中的正义观念的指导、激励下，才能使法律制度不变成僵死的东西，而是充满活力，正常地运转，不断地发展，充分地实现法治社会的价值。 突破中国法治现实难题的一个视角

·李权 汪太贤

任何一种法治国家或社会的建立，都不是面对一个空白的社会，即在“真空”式的社会中落成法治大厦。它必须面对既定的社会现实，完成对具体实在的社会进行法治改造。因而要把法治导入现实社会，“切入点”的寻找，“作业面”的选择，进度的把握便成了构建法治国家或社会最现实的首遇难题。也是当代中国法学义不容辞的责任。要解决这些现实难题，唯一的渠道是在法与社会的结合点上去寻找出路，那就必须要深入到社会的里层，在纷繁复杂的社会结构中去寻求法治的依托。因此不少学者对中国社会的法治现状进行实际考察，寻求法治的生长点或突破口，便是一条切实可行的思路。正是根据这一思路，我们认为当前中国法治若干现实难题的突破依赖于国家强制推行法治。

中国的法治究竟如何启动，中国法学界没有共识。但有两种不同的观点，颇具有代表性，即“法治自然演化论”和“法治推行论”。“法治自然演化论”认为：“人的理性认识和判断能力的局限性，决定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。法治和整个社会进程一样，在相当程度上是一个自发演进的过程。”[4]“推行论”认为：“中国法治应该走政府推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改革为主导，辅之以社会民间自然生存的具有现代法制精神的制度、规范和力量。”[5]“法治自然演化论”的合理性在于指出了法治本身有其产生发展的规律性，它不完全受人的意志左右。但是，我们认为法治规律作为社会规律的一个单元，与自然规律相比的一个很大的差别就表现在自发性的差异上：自然规律往往与人的主观能动性关系不大，而社会规律则往往与人的能动性密切相联。法治不是自然创造“物”，而是人类的创造“物”，它离不开人的创设和推行。离开了人的意志，则无法自然生成。中国长达几千年的专制社会，并没有自发形成法治社会就是一个最好的实证。所以我们认为法治“推行论”更具有合理性。但需要补充的是，在推动法治的进程中，不可急躁冒进，异想天开，违背人类社会法治发展的共同规律。 建构法治是有规律可循，但无先验固定的模式。各国只能根据自己的生产力状况、历史文化背景等情况选择自己的模式。于是当今世界出现了典型的“美国法治模式”和“新加坡法治模式”。比较东西方这两种具有代表性的法治模式发现，前者更能体现法治“自发性”这一特征；后者更能体现法治“强制推行”这一特征。其实这两种模式的优劣，并不体现在上述两个特征上，因为模式本身的选择是国情所定，无优劣之分。我国究竟选择何种模式，也完全由中国国情所定。但从文化根基、人文基础、政治思想传统等方面看，我国与新加坡更为相似，所以我们认为在选择中国法治模式时，借鉴新加坡所采用的“强制推行”法治模式将更加切实可行。

一般地说，一个国家选择法治自然演化模式，比法治“强制推行”模式更需要相应的政治、经济、文化、思想、道德、基础。如果一个国家严重缺乏民主政治、商品经济传统，缺乏对法的信仰和遵从的广泛社会心理基础，法治的自然演化是困难的，最有效的方式无非是靠国家有计划、有目的地去推动它。首先从中华民族发展的历史积淀来看，则不具备法治自然演化的物质基础和思想根源。中国几千年的农业文明是以单一的农业经营为主，配合以微量的家庭手工业和家庭牧业的自然经济为依托，这就窒息了一切协作和交换的欲望。扼杀了生产发展和社会进步的内在动力，从而也就铸就了中华民族发展对自然的依赖和对社会权利、自由的疏离。由于经济实力的微薄而滋生平均意识，缺乏平等、竞争观念；由于温饱型的消费结构而培育了安于现状不思变革的心理定势。从政治上看，以宗法制度为基础、以君主制和官僚制相结合的政治结构中，家、国一体，家长和君主一起统治着僵化而有序的社会。父子、夫妻、长幼、君臣之间的尊卑秩序森严，父权、夫权、族权、君权有极大的权威性。这种政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化温床，它只能孕育出“君权至上”、“君贵民贱”、“重权轻法”、“重义轻利”等人治思想。新中国建立后，我们对这些深厚的历史积淀的清算并不十分彻底，加之一度对商品经济的人为抑制，对社会主义法

制的严重破坏和对资产阶级法治全盘否定，致使我们今天建构法治过程中仍面临根源深厚的人治传统意识。其次从现实看中国社会还缺乏法治自然孕育的环境和条件，所以必须由国家强行推动法治。从政治权力阶层看，法律还未能真正成为权力运作的最终依据，法与权的较量，往往是权主“沉浮”。由权力滥用而滋生的腐败还严重存在，特别是司法腐败的出现更增添了法治自然形成的难度。从社会民众阶层看，虽然对法律的依赖有所增强，但依赖法律的程度并不高，民众还普遍存在对法治的渴求心理与行动的非法律范式的错位。其主要根源是民众对法律缺乏充分的信仰。因此我们认为，在一个既无法治优良传统，又无生长法治的广泛社会基础的国度，法治因缺乏内在的动力源和生存机制，不可能自然演变成功，除非使用外力驱动——国家“强行推动”法治，即在充分认清法治规律的基础上，有目的、有步骤地把法治导入社会。

在国家“强行推动”法治的方式中，单向推即仅仅靠政府来推动法治的模式不是最佳选择方案。虽然从某种意义上说，法治是政府运作的一种方式，但法治根基却在市民社会，它最终是由社会来承受。所以我们赞同由政府和社会双轨驱动法治的模式，使政府和社会在法治构建中形成一种呼应关系。我们认为在政府和社会强行推动法治的时候，应首先关注以下问题：

第一，“切入点”的选择。从法治的发生机制来看，它一开始并不是“撒网”式把法治“笼罩”在整个社会领域，它必须是在现实社会生活中选择对整个法治建构有重大意义的“切入点”。就目前中国法治建构的初期来看，应选择两个“切入点”：一是以法治“官”，二是以法助“民”。因为当前我国法治的关键性难题是树立法律至上权威，要解决这一难题必须首先依法治理为“官”者手中的“权”来保证权力的依法运作。其次，依法保证民众的权利和利益，增强民众对法律的亲切感和依赖性。

第二，“作业面”的选择。法治国家或社会的建构是一项长期宏大的工程。在具体构建之中首先应该根据社会的现实条件和法治建设能力等，选择恰当的“作业面”。根据中国的国情，我们认为，在中国推行法治应该选择国家宏观法治和地方微观法治两个“作业面”。国家宏观法治的主要职能应该是规划法治蓝图、确立法治目标、拟定法治总体方案，把握法治方向等。地方法治的主要职能应该是在国家法治的总方向、总目标、总原则指导下，根据各地方的实际状况，制订具体法治计划、行动方案、具体措施，并逐步付诸实施。

第三，法治“进度”的把握。任何法治模式的建构都不是短期行为，而是一个循序渐进的过程，为了防止法治建构脱离社会实际、违背其发展规律，把握法治发展进程的进度至关重要。因为社会主义法治国家是一项宏伟工程，它的建立必须分步骤、分阶段进行。并且确定每一步骤、每一阶段的中心和难点，适当控制建设的进度，以保证普遍良好效果。

法治的道德基础

·王威 马光开

一、人道主义——法治的逻辑起点

人道主义意味着这样一种基本态度：人是有自己独特价值的社会存在；有自己的生命、价值和尊严。这种价值并非因为对他人或事物有用而存在，他自身就有价值，即他的存在为了自身的缘故也是值得的。人道主义要求把人当作具有自我内在价值的人对待，尊他人为一个自主者，并因此不干涉他设定和追求自己的目的，只要他把他人同样尊为自主者，用康德的话来说就是“你必须这样行为，把每个人当作目的并且决不把他只当做手段来对待。”[6]黑格尔则作了另外一种表述“成为一个人，并尊敬他人为人。”[7]尊重人、视人为目的是一个普遍的道德要求，即人不仅要把自己视为有内在价值的主体，而且对他人也是如此。将所有人都看作与自己同质的平等主体。这种主体间的相互承认和尊重并非因为特定的个人关系如同乡、亲友而是一视同仁的、对非特定个人不加区别的尊重，是对形式的抽象的人的尊重，仅仅因为你是人，就尊重你。人是目的绝不意味着绝对禁止使用人，而是要求在任何时候都应以人所应该享有的全部尊敬和道德尊严对待他们，包括把他们用做达到目的的手段时也应该这样。只利用他人而不尊重他们的人格，使用他们而不考虑他们的思想、利益和需要，即仅仅把他人当作手段才是人道主义所禁止的。

法治中人道主义的精神内涵，使法治社会必然把人作为制度和政治法律设施的终极目的，把对权利的保护置于核心地位，而国家和法律始终是为了其成员的利益而存在而没有自己自在利益和目的，国家和法律都应是为人服务的设置而非高于人的存在。国家和法律不能对哪一部分人偏心，而必须在所有公民中间保持基本的价值中立。为了社会平等的需要，政策和法律可以向一部分人倾斜，但这种倾斜应是必要的和

有限的而不能打破国家和法律价值中立的总体的态度。个人可以为他人或社会牺牲自己的利益甚至生命，但国家和法律决不能以牺牲一个人为代价为另一个人谋利，也不能以所谓社会的、集体的利益为名使一部分人成了为另一部分人谋幸福的工具。

二、道德权利——法治的应有内涵

一部法律或一个法律体系，当它确认和保护某些权利时，我们说它是符合道德的或好的，而当它不包括这些内容时，我们说它是不道德的或不好的。这些权利，被称为道德权利，它们独立于法定权利而存在，形成了批判或确认法定权利的基础。法治所体现的对人的尊重和保护使其必然包含了对某些道德权利的确认和保护，否则就不存在良法更不存在法治，这些道德权利，主要是生命、自由和平等。

人是社会存在的基础，人的存在首先就是生命的存在。生命权意味着身体不受侵害，不受死亡的威胁，也意味着应以其所属社会文明的标准来看待是基本物质生活资料对其成员生存的保障。这无疑是任何社会、任何国家应当首先满足的基本价值，而法治社会以其对生命权的普遍关注而显示了其独特意义。这里有两个问题，其一，死刑是否是对生命权的否定？回答是，对谋杀者剥夺生命是正当的，因为谋杀他人意味着把他人的生命当作了达到某种目的的手段从而使其失去了要求作为目的的资格，而对其他犯罪如经济犯罪处以极刑则很难认为符合把人视为目的的要求。其二，人的生命权是否是绝对的，有没有优于它的某些价值——实现过这些价值可以为牺牲或结束生命提供正当理由？回答是个人可以为他人或社会牺牲自己的利益甚至生命，这是他的自由选择而国家和法律却不能这样。但抵抗侵略是个例外，因为直到目前为止，人仍然是以国家为单位存在的，这个共同体的存在是维护全体成员的生命和尊严必不可少的。存在于这个共同体中，即意味着有禁止外力破坏其存在的义务。其实这是另外一个问题，法治关心的是国家法律和公民的关系而抵抗侵略则更多涉及国与国之间的关系。

自由是人作为有内在价值的存在维护其独立和尊严所必不可少的。杰斐逊确信，自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的权利。康德则宣称，自由乃是每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利。[8]在政治社会中，人的自由是与法律相联系的自由，是法律下的自由。不同的社会，自由的范围是不同的。奴隶制之所以被认为是不正义的，正是因为其对人的自由和尊严的践踏。在法治社会、法律成为实现主体自由的手段。马克思说过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中的自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[9]与“法治和自由显然具有紧密的联系。”[10]两者有某种一致性，这是对法治社会的很好描述。自由在法律上的表现即是权利，权利是主体自由的客观化表现。[11]法律对权利的保障也意味着对自由的保障。从规范意义上说，法治社会中法律与以往社会一样，是以义务性规范为主的。但在法治社会中法律是以对权利的保障为出发点和归宿的，这也表现在法治的两个基本原则中，（1）对公民个人来说，只要法律没有明文禁止的，都可以做。“法律沉默则一切自由”。（2）对国家和政府来说，只有法律明文规定或允许的，才可以做，否则就是对权力的滥用。换句话说，法律法规没有规定的，就不能作了，否则就会侵权。

如果说生命和自由有某种不言自明的意味的话，那么平等则很难说是如此。因为人在智力、体力等方面存在如此大的差别，要求平等的根据何在呢？唯一的回答是，因为他们都是人，不同的人在需要、爱好和幸福上的价值是平等的。一个人只是一个，而不是更多。任何人都应当平等地被当作人而受到尊重，平等从广义上理解包含了生命和自由两个价值范畴，生命价值可以理解为国家要平等地对待每一个生命，不容许任意地杀戮和残害，也不允许在人之为人的意义上剥夺他赖以生存的基本生活资料，而自由的价值亦可在思想信念政治领域里解释为平等地对待一切人。从社会制度的角度看，没有哪一个人比别人享有更重的分量，每份自由在权利上都是平等的，虽然在使用上会有所不同，国家在政治上不偏不倚。平等地对待所有成员，没有歧视，也没有偏爱，就意味着他们享有自由了。

生命和政治上的平等已被现代国家所普遍承认。人们之间平等的差异主要在经济分配领域。但这与平等对待并不相悖。因为平等对待并不等于平等收益。在人存在差异的情况下要求平等收益实际上要求给我较他人更优厚的待遇，这就意味着侵犯他人的权利。但我们也应该看到，当一部分境遇最差的人可能连自己基本自由和权利也要被损害甚至生命权也受到威胁时，无疑是应做一些调整和再分配。自由和平等保持某种平衡对健全的社会来说是必要的，但法律正义哲学毕竟是以自由观念而非平等观念为核心建立起来的，社会平等不应该成为过多分割自由的理由。

当代中国法治建设的两难境地

·高其才

一、国家的法与民间的法

国家的法，有如下几方面特点：首先，这种法是一种管理工具，通过法来管理社会、国家的各种事务，因此法是政府管理国家、组织社会的重要手段；其次，这种法是自上而下推行的，是由政府通过移植、引进西方的法律培育而成的，政府的意愿、热情和能力在一定程度上决定着法治的广度和深度；最后，这种法是广大人民群众在党的领导下制定和实施，党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动，执政党在法治建设中扮演着极为重要的角色，发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。作为一种正式制度，国家的法在中国的法治建设中无疑起着主导的作用，指引着法治建设的基本方向。

民间的法是指民众自我创造和遵守的行为规范。如果不从机械、僵化的角度认识法，那么民众的法的长期存在、普遍存在是不容置疑的。作为一种非正式制度，民间的法表现出这样一些特点：①这种法是民众在社会发展特别是社会变迁时期，为进行某些社会资源的分配自发倡导、组织和实施的，是民众自我管理的产物；②这种法是民众个人或群体在生产、生活中产生、形成的，有其自然而然的发展规律，更具有某种内生性；③这种法与中国的文化遗产、传统资源有着更强的依附力、亲合力，是在固有的社会、文化基础上发生的。

民间法的存在是由于国家法的缺陷和供给不足。国家法的调整范围的有限、国家法的注重程序、国家法的原则性普遍性，这些因素都决定了国家法的局限。而国家法的相对稳定性又常常导致国家法的供给不能满足社会对国家法的需求，这在社会转型时期尤为突出。因此，民间法便顺利成章的成为国家法的替代而在社会生活中发挥作用。正因为如此，当代中国普遍存在地方保护主义、部门保护主义，关系在社会生活中的有着重要意义，习惯在社会生活中具有特殊价值。

国家的法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间的法表现出分散与不系统，是由下而上发展的；国家的法突出对国家政府权威特别是中央政府权威的维护，而民间的法更关注个人或群体的自我利益的保护；国家的法主要从宏观上对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间的法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。因此，国家的法与民间的法虽有其一致的一面，但在价值指向、作用范围等方面存在差异、对立乃至矛盾、冲突。民间的法可能对国家的法起维护、保障的作用，也可能起妨碍、削弱的作用。

当代中国的法治建设，一方面要强调国家法的主导地位，另一方面也不能（事实上也不可能）无视民间法的巨大影响；一方面国家法对民间法规范、确认不足，另一方面民间法对国家法的权威有严重影响，国家在国家法与民间法的关系处理上十分为难。自然，这种两难境地对中国法治的进程与成败有着直接的影响。

二、改革的违法性与树立法的权威

近现代西方法治意味着法律的统治，“统治者是法的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上”[12]，“任何人都不能自以为高于法律之上”[13]，“在专制政府中国王便是法律，同样地在自由国家中法律便应该成为国王”[14]。这些论述都强调法治状态下法律具有最高的权威，在国家、社会生活中居于最高的地位。依法治国、进行法治建设，要求国家管理者都必须服从法律，要求全体社会成员都依照法律办事，法律是社会最重要的行为规范。因此，当代中国的法治建设是树立法律的权威的历程，是诱导并强化民众的法律信仰的过程。[15]

法律的权威的树立一方面取决于法律本身的理性与科学，即法律本身是良善的，是好法律，它应该是规范政府权力、限制政府权力滥用的，应该是平等保护个人权利的，它有一套独立的司法体制和严格的诉讼程序。另一方面，也取决于法律能否给人们带来实际利益，即好的法律能得到切实实施，法律的实施能满足社会成员的需要，解决民众的实际问题。一个不能给民众带来实际利益的法律是不可能使人产生遵从的感觉，并奉其为行为准则的。

中国民众对国家法的印象历来是不佳的，“法就是刑”，“法就是罚”的观念深入人心，传统社会的国家法的权威是强制形成的、外在的，法的权威更倾向于礼这一类习惯法、民间法、民众法，天理和人情高于国法，家法族规又常常比国法更有拘束力。因此，从某种角度认识，固有文化、固有思维中实际上国家法权威的观念较为淡薄，法的权威的这种状况反映了中国民众（以农民为主体）的理性选择。

建国后，中国的经济社会体制决定了法律的辅助地位与附庸角色，法律在社会关系的调整中不起主要

作用，因此，法律的地位是低下的。在某些时期，法律是被批判的对象，公检法机关是被砸烂的对象，人们唯恐远法不及，崇法敬法的心理自然极难形成。在这种社会背景下，人们是不可能信仰法律的，法律的权威也极难树立。

1978年以来的改革开放扩大了社会对法律的需求，为法律权威的树立创造了条件。但是改革是对新的社会调整方式、手段的探索，是在没有前人经验基础上的实践，因而是一个摸索、总结的过程。改革开放是一个改变旧的不适合社会发展的社会关系的过程，与现有规则、秩序有着明显的冲突。从总体上来看，改革是一个违反现行法律规定的社会行为，中国的改革缺乏足够的法律依据，没有明确的法律规定指引改革的方向、基本内容和具体步骤。安徽小岗村十八位村民冒着风险进行分田到户的改革，这风险就是违反法律承担法律责任被法律制裁的风险。这一标志中国改革发端的事件一开始就反映了中国改革的特点，“合理不合法”现象在改革的进程中是个普遍的现象，不改革就没有出路就无法发展，而改革就可能与现行法律相抵触，违反法律的规定。在我国改革开放的二十年中，“宪法危机”、“法律危机”一直伴随整个改革的历程。人们更多的是担心政策变不变、领导人的更换与否而非法律有没有、改不改。人们认为违反法律的改革是必然的、自然的、必要的，而法律却是阻碍改革的，是应该抛弃的，因此在改革中树立法律的权威是极为困难的。

改革的过程同时也是违法的过程，这还与中国法律的自身因素密切相关。法律具有滞后性，它调整社会关系是以社会关系相对成熟为前提的，因而它很难有预见性，预先对尚未出现尚未成熟的社会关系进行规范。新中国摧毁了旧的法律传统（至少在表面上割断了旧法的链），在法律制定中考虑政治性因素太多，工具主义倾向明显，带有浓厚的时代色彩。因而时代一变，法律就与社会现实不相适应。法律的稳定性、程序性决定了修改法律不可能太频繁，于是违反法律就不可避免、就成为一种普遍现象，实质合理性取代了形式合理性，追求实质正义的同时牺牲了法律的权威，并使人们对法律的作用、地位产生怀疑：究竟该遵守法律以维持现状，还是该违反法律以改革进取？！法律的权威性与法律的独立性、恒久性是紧密相联的。

当代中国社会的进步依赖于政策的好坏，经济的发展取决于改革的步伐。在改革中建设法治，在违法中树立法的权威，在政策的巨大作用中形成法律信仰，这在短期内是难以协调的。

当然，改革实践也会产生某种法律保障的需要，法律也在逐步的以较为间接的方式推进改革，法律本身的科学性程度也在提高。这种趋势尽管在中国改革的后期更为明显，但依然不能改变改革过程的违法性，改革缺乏法律依据的特点。

关于实现法治的途径

·魏 宏

法治的动力是什么呢？我以为不是别的，而是社会问题。就是说，法治是，或者说应当是在解决社会问题、寻找造成社会问题的制度根源的过程中逐步向前发展的。因此，依我之见，我国的法治进程应当以惩治腐败、铲除滋生腐败的制度根源为突破口，切实加强经济等各相关领域的以民为本位法治建设，规范政府的行政行为，特别是经济和财政行为，以保证各个社会主体在法律上独立平等的经济、政治和教育文化等权利免受由于民对官的人身依附关系和政府的不规范行为所遭受的无形或有形的侵犯和剥夺。这样，我国的法治进程就会有坚实和稳定的基础。

从权力配置的等级结构看，法治的进程可分为自上而下、自下而上和上下同时展开三种典型的方式。可以说，很少有只有一种方式实现的法治进程。但同时的事实是，法治的进程总会因为不同的政治、经济和文化背景等多种因素而主要偏重于一种方式。自上而下的方式其优点是可以加快进程，早日实现法治的目标。但由于法治的进程是国家权力结构变革的过程，而国家权力结构的稳定对于社会秩序的稳定又具有关键的作用，因而自上而下的方式对于国情较复杂的国家来说往往具有较大的有时甚至是以内乱和分裂为后果的社会成本。自下而上的方式，权力结构的调整在最高国家权力这种稳定器的控制下从基层开始，在尝试过程中稳步升级，可以减少、缓解或避免由于最高国家权力结构失衡所带来的社会阵痛，但同时又是以法治进程的延缓为代价的。上下结合的方式既可以综合两种方式的优点，但如果弄不好也可以集中两者的缺点。因此，选择上下结合的特定方式就是十分重要的。我国是一个大国，人口多，地域广；五十多个发展，文化背景不尽相同甚至差异很大；改革开放以来，由于经济发展的不平衡，使得地区间的差距不断加大；加之我国缺乏民主和法治的传统，这一切都告诉我们在中国的法治进程中，稳定的价值要大于速度

的价值。我国经济改革的成功经验在于从微观开始，与之相对应，我国法治建设的进程我以为也应当采取以自下而上为主的方式。就是说，法治所要求的权力制约机制的塑造主要从国家基层权力机关开始微观实验，对于高层国家权力机构，除了因应社会问题的解决而作必要的逐步的调整外，最重要的是强调对法律的尊重，加强社会对国家权力的监督力度，确保国家权力在法律规范的基础上运行。我以为，这种方式有助于把社会的推动作用与政府积极的主导作用结合起来，使法治建设的进程稳步、有序、健康地向前迈进。 （作者单位：国家行政学院）

关于中国法治问题的探讨

法治社会与实质正义

·严存生

在已有的关于法治的论述中，特别是罗尔斯在《正义论》中，着重论述了法治与形式正义的内在关系，这从表面上给人一个感觉，似乎法治只与形式正义有关，甚至于认为法治就是形式正义。这种感觉正确吗？我们认为不正确，起码可以说不全面。因为真正的法治观念与实质正义观念是相容的，不仅要求形式正义而且要求实质正义；真正的法治社会不仅能实现形式正义而且能实现实质正义。具体理由如下：

（一）从法治观念的产生和发展看，最初产生的良法法治观念和当代流行的“软法治”观念都对法治提出了实质正义的要求。

西方的法治观念的发展大体经过三个阶段，除19世纪盛行的规则法治即硬法治观念外，都明确提出实质正义要求。如良法法治观念的提出者亚里士多德给法治下的定义是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1]很明显，他对法治既提出了形式正义的要求：人人守法；又对法治提出了实质正义要求：有良法。而良法，在亚里士多德那里，即符合正宗政体之法、维护全体社会成员利益之法、符合自然法之法、正义的法。当代西方法治思想的一个重要代表批判法学家昂格尔在对法治所下的广、狭二义的定义中，虽然在广义定义中只提出了形式正义的要求：执法平等，但在狭义定义中明确地提出了实质正义要求：立法平等。他说：“如果不同的行政者和法官一致适用普遍法则就足以构成广义法治理想的特点，那么，更为严格的法治理想必然要求立法自身的方法。这就要求应当按照一种每个人根据自己的切身利益都有理由同意的程序制定法律。格外重要的，它还坚持每个人都应在某种程度上参与立法进程。”[2]立法平等为什么说是实质正义的要求呢？因为立法平等是针对立法过程的，只有立法过程公开和平等参与，才能保障法律的公正性和公意性，即正义性。 法治之法必须是良法，是正义之法，道理很清楚。法治社会的根本特征是法律权威的至上性，人们从内心崇敬法律。而要如此，法律如果不是良法，不与人们的政治理想和伦理道德观念相一致，是不可能获得人们的普遍遵守的。也就是说，形式正义的要求也难以实现。从本质上讲，法治是一种价值观念和价值追求。这种价值观念和价值追求把法律放在最高权威的地位，要求严格地贯彻执行。它和实质正义的追求，从表面上看，似乎是不同的追求，似乎并不涉及法律制度自身的良恶问题。这是对法治观念的一种肤浅的理解，是受了19世纪末占主导地位的硬法治观念影响的结果。应该认为，法治和实质正义都是人们所追求的价值目标，而这两个目标在总体上是重合的，是不存在矛盾的，只是角度略有差异而已。它们的差别只是，实质正义着眼于内容和目的的正义性，形式正义着眼于形式和手段的正义性。实质正义对正义的要求更彻底，形式正义只是一种阶段性、方法性的东西。

（二）从法治和正义观念产生的历史条件看，二者是相同的，都产生于古希腊的民主政治。古希腊的正义观念虽然产生很早，但以平等为核心含义却较晚，是在城邦制度后期，即民主政治比较发达的时期。只有在民主政治的条件下，才能抛弃等级观念，提出平等参与政治活动的要求，而这个要求就是正义的要求。并且是实质正义的要求。而这种要求要落实在制度中，就必须变为法律制度，就提出了法治问题。亚里士多德在谈到法治与正义观念产生的同时性、关联性时说：“有些人认为在平等人民所组成的城邦中，以一人高高凌驾于全邦人民之上是不合乎自然的（也是不相宜的），按照这些见解，凡自然而平等的人，既然人人具有同等价值，应当分配给同等权利；所以，对平等的人给予不平等的——或者相反，对不平等的人给予平等的——名位，„„这在大家想来总是有害（恶劣）的。以此见解所得的结论，名位便应该轮番，同等的人交互做统治者也做被统治者，这才合乎正义。可是，这样的结论就是主张以法律为治了；建立（轮番）制度就是法律。那么，法治应当优于一人之治。”[3]由此看来，法治的要求是离不开实质正义的要求的，二者放在一起论述。

（三）从目的和手段、内容和形式的关系看，法治也离不开实质正义。实质正义与形式正义的关系是目的和手段、内容和形式的关系。而我们知道，没有纯粹的手段，手段总是与一定的目的相适应和为一定的目的服务的；也没有不包括内容的形式。法治如果只是着眼于形式正义，完全抛弃实质正义，其结果适得其反，不但失掉了实质正义，而且也难以实现形式正义，甚至于会背离正义精神。司法实践中一些合法但极不合情理的判决就是典型事例。因此，法治社会不能只追求形式正义，而必须进一步提出实质正义的

价值目标。

总之，法治社会虽然以形式正义为主要的和首要的价值目标，但并不意味着它只追求形式正义，这不仅因为没有完全离开实质正义的形式正义，这就像没有无内容的形式一样，而且因为法治观念本来就包括着对实质正义的要求。法治社会与实质正义的关系表现在：法治社会要以实质正义的法律为前提条件，要以所在社会人们的政治理想和伦理观念，即实质正义的真实内容为价值目标。不仅如此，法治社会中法律的制定、执行、遵守都离不开有正义精神的人，他们只有在心目中的正义观念的指导、激励下，才能使法律制度不变成僵死的东西，而是充满活力，正常地运转，不断地发展，充分地实现法治社会的价值。 突破中国法治现实难题的一个视角

·李权 汪太贤

任何一种法治国家或社会的建立，都不是面对一个空白的社会，即在“真空”式的社会中落成法治大厦。它必须面对既定的社会现实，完成对具体实在的社会进行法治改造。因而要把法治导入现实社会，“切入点”的寻找，“作业面”的选择，进度的把握便成了构建法治国家或社会最现实的首遇难题。也是当代中国法学义不容辞的责任。要解决这些现实难题，唯一的渠道是在法与社会的结合点上去寻找出路，那就必须要深入到社会的里层，在纷繁复杂的社会结构中去寻求法治的依托。因此不少学者对中国社会的法治现状进行实际考察，寻求法治的生长点或突破口，便是一条切实可行的思路。正是根据这一思路，我们认为当前中国法治若干现实难题的突破依赖于国家强制推行法治。

中国的法治究竟如何启动，中国法学界没有共识。但有两种不同的观点，颇具有代表性，即“法治自然演化论”和“法治推行论”。“法治自然演化论”认为：“人的理性认识和判断能力的局限性，决定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。法治和整个社会进程一样，在相当程度上是一个自发演进的过程。”[4]“推行论”认为：“中国法治应该走政府推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改革为主导，辅之以社会民间自然生存的具有现代法制精神的制度、规范和力量。”[5]“法治自然演化论”的合理性在于指出了法治本身有其产生发展的规律性，它不完全受人的意志左右。但是，我们认为法治规律作为社会规律的一个单元，与自然规律相比的一个很大的差别就表现在自发性的差异上：自然规律往往与人的主观能动性关系不大，而社会规律则往往与人的能动性密切相联。法治不是自然创造“物”，而是人类的创造“物”，它离不开人的创设和推行。离开了人的意志，则无法自然生成。中国长达几千年的专制社会，并没有自发形成法治社会就是一个最好的实证。所以我们认为法治“推行论”更具有合理性。但需要补充的是，在推动法治的进程中，不可急躁冒进，异想天开，违背人类社会法治发展的共同规律。 建构法治是有规律可循，但无先验固定的模式。各国只能根据自己的生产力状况、历史文化背景等情况选择自己的模式。于是当今世界出现了典型的“美国法治模式”和“新加坡法治模式”。比较东西方这两种具有代表性的法治模式发现，前者更能体现法治“自发性”这一特征；后者更能体现法治“强制推行”这一特征。其实这两种模式的优劣，并不体现在上述两个特征上，因为模式本身的选择是国情所定，无优劣之分。我国究竟选择何种模式，也完全由中国国情所定。但从文化根基、人文基础、政治思想传统等方面看，我国与新加坡更为相似，所以我们认为在选择中国法治模式时，借鉴新加坡所采用的“强制推行”法治模式将更加切实可行。

一般地说，一个国家选择法治自然演化模式，比法治“强制推行”模式更需要相应的政治、经济、文化、思想、道德、基础。如果一个国家严重缺乏民主政治、商品经济传统，缺乏对法的信仰和遵从的广泛社会心理基础，法治的自然演化是困难的，最有效的方式无非是靠国家有计划、有目的地去推动它。首先从中华民族发展的历史积淀来看，则不具备法治自然演化的物质基础和思想根源。中国几千年的农业文明是以单一的农业经营为主，配合以微量的家庭手工业和家庭牧业的自然经济为依托，这就窒息了一切协作和交换的欲望。扼杀了生产发展和社会进步的内在动力，从而也就铸就了中华民族发展对自然的依赖和对社会权利、自由的疏离。由于经济实力的微薄而滋生平均意识，缺乏平等、竞争观念；由于温饱型的消费结构而培育了安于现状不思变革的心理定势。从政治上看，以宗法制度为基础、以君主制和官僚制相结合的政治结构中，家、国一体，家长和君主一起统治着僵化而有序的社会。父子、夫妻、长幼、君臣之间的尊卑秩序森严，父权、夫权、族权、君权有极大的权威性。这种政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化温床，它只能孕育出“君权至上”、“君贵民贱”、“重权轻法”、“重义轻利”等人治思想。新中国建立后，我们对这些深厚的历史积淀的清算并不十分彻底，加之一度对商品经济的人为抑制，对社会主义法

制的严重破坏和对资产阶级法治全盘否定，致使我们今天建构法治过程中仍面临根源深厚的人治传统意识。其次从现实看中国社会还缺乏法治自然孕育的环境和条件，所以必须由国家强行推动法治。从政治权力阶层看，法律还未能真正成为权力运作的最终依据，法与权的较量，往往是权主“沉浮”。由权力滥用而滋生的腐败还严重存在，特别是司法腐败的出现更增添了法治自然形成的难度。从社会民众阶层看，虽然对法律的依赖有所增强，但依赖法律的程度并不高，民众还普遍存在对法治的渴求心理与行动的非法律范式的错位。其主要根源是民众对法律缺乏充分的信仰。因此我们认为，在一个既无法治优良传统，又无生长法治的广泛社会基础的国度，法治因缺乏内在的动力源和生存机制，不可能自然演变成功，除非使用外力驱动——国家“强行推动”法治，即在充分认清法治规律的基础上，有目的、有步骤地把法治导入社会。

在国家“强行推动”法治的方式中，单向推即仅仅靠政府来推动法治的模式不是最佳选择方案。虽然从某种意义上说，法治是政府运作的一种方式，但法治根基却在市民社会，它最终是由社会来承受。所以我们赞同由政府和社会双轨驱动法治的模式，使政府和社会在法治构建中形成一种呼应关系。我们认为在政府和社会强行推动法治的时候，应首先关注以下问题：

第一，“切入点”的选择。从法治的发生机制来看，它一开始并不是“撒网”式把法治“笼罩”在整个社会领域，它必须是在现实社会生活中选择对整个法治建构有重大意义的“切入点”。就目前中国法治建构的初期来看，应选择两个“切入点”：一是以法治“官”，二是以法助“民”。因为当前我国法治的关键性难题是树立法律至上权威，要解决这一难题必须首先依法治理为“官”者手中的“权”来保证权力的依法运作。其次，依法保证民众的权利和利益，增强民众对法律的亲切感和依赖性。

第二，“作业面”的选择。法治国家或社会的建构是一项长期宏大的工程。在具体构建之中首先应该根据社会的现实条件和法治建设能力等，选择恰当的“作业面”。根据中国的国情，我们认为，在中国推行法治应该选择国家宏观法治和地方微观法治两个“作业面”。国家宏观法治的主要职能应该是规划法治蓝图、确立法治目标、拟定法治总体方案，把握法治方向等。地方法治的主要职能应该是在国家法治的总方向、总目标、总原则指导下，根据各地方的实际状况，制订具体法治计划、行动方案、具体措施，并逐步付诸实施。

第三，法治“进度”的把握。任何法治模式的建构都不是短期行为，而是一个循序渐进的过程，为了防止法治建构脱离社会实际、违背其发展规律，把握法治发展进程的进度至关重要。因为社会主义法治国家是一项宏伟工程，它的建立必须分步骤、分阶段进行。并且确定每一步骤、每一阶段的中心和难点，适当控制建设的进度，以保证普遍良好效果。

法治的道德基础

·王威 马光开

一、人道主义——法治的逻辑起点

人道主义意味着这样一种基本态度：人是有自己独特价值的社会存在；有自己的生命、价值和尊严。这种价值并非因为对他人或事物有用而存在，他自身就有价值，即他的存在为了自身的缘故也是值得的。人道主义要求把人当作具有自我内在价值的人对待，尊他人为一个自主者，并因此不干涉他设定和追求自己的目的，只要他把他人同样尊为自主者，用康德的话来说就是“你必须这样行为，把每个人当作目的并且决不把他只当做手段来对待。”[6]黑格尔则作了另外一种表述“成为一个人，并尊敬他人为人。”[7]尊重人、视人为目的是一个普遍的道德要求，即人不仅要把自己视为有内在价值的主体，而且对他人也是如此。将所有人都看作与自己同质的平等主体。这种主体间的相互承认和尊重并非因为特定的个人关系如同乡、亲友而是一视同仁的、对非特定个人不加区别的尊重，是对形式的抽象的人的尊重，仅仅因为你是人，就尊重你。人是目的绝不意味着绝对禁止使用人，而是要求在任何时候都应以人所应该享有的全部尊敬和道德尊严对待他们，包括把他们用做达到目的的手段时也应该这样。只利用他人而不尊重他们的人格，使用他们而不考虑他们的思想、利益和需要，即仅仅把他人当作手段才是人道主义所禁止的。

法治中人道主义的精神内涵，使法治社会必然把人作为制度和政治法律设施的终极目的，把对权利的保护置于核心地位，而国家和法律始终是为了其成员的利益而存在而没有自己自在利益和目的，国家和法律都应是为人服务的设置而非高于人的存在。国家和法律不能对哪一部分人偏心，而必须在所有公民中间保持基本的价值中立。为了社会平等的需要，政策和法律可以向一部分人倾斜，但这种倾斜应是必要的和

有限的而不能打破国家和法律价值中立的总体的态度。个人可以为他人或社会牺牲自己的利益甚至生命，但国家和法律决不能以牺牲一个人为代价为另一个人谋利，也不能以所谓社会的、集体的利益为名使一部分人成了为另一部分人谋幸福的工具。

二、道德权利——法治的应有内涵

一部法律或一个法律体系，当它确认和保护某些权利时，我们说它是符合道德的或好的，而当它不包括这些内容时，我们说它是不道德的或不好的。这些权利，被称为道德权利，它们独立于法定权利而存在，形成了批判或确认法定权利的基础。法治所体现的对人的尊重和保护使其必然包含了对某些道德权利的确认和保护，否则就不存在良法更不存在法治，这些道德权利，主要是生命、自由和平等。

人是社会存在的基础，人的存在首先就是生命的存在。生命权意味着身体不受侵害，不受死亡的威胁，也意味着应以其所属社会文明的标准来看待是基本物质生活资料对其成员生存的保障。这无疑是任何社会、任何国家应当首先满足的基本价值，而法治社会以其对生命权的普遍关注而显示了其独特意义。这里有两个问题，其一，死刑是否是对生命权的否定？回答是，对谋杀者剥夺生命是正当的，因为谋杀他人意味着把他人的生命当作了达到某种目的的手段从而使其失去了要求作为目的的资格，而对其他犯罪如经济犯罪处以极刑则很难认为符合把人视为目的的要求。其二，人的生命权是否是绝对的，有没有优于它的某些价值——实现过这些价值可以为牺牲或结束生命提供正当理由？回答是个人可以为他人或社会牺牲自己的利益甚至生命，这是他的自由选择而国家和法律却不能这样。但抵抗侵略是个例外，因为直到目前为止，人仍然是以国家为单位存在的，这个共同体的存在是维护全体成员的生命和尊严必不可少的。存在于这个共同体中，即意味着有禁止外力破坏其存在的义务。其实这是另外一个问题，法治关心的是国家法律和公民的关系而抵抗侵略则更多涉及国与国之间的关系。

自由是人作为有内在价值的存在维护其独立和尊严所必不可少的。杰斐逊确信，自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的权利。康德则宣称，自由乃是每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利。[8]在政治社会中，人的自由是与法律相联系的自由，是法律下的自由。不同的社会，自由的范围是不同的。奴隶制之所以被认为是不正义的，正是因为其对人的自由和尊严的践踏。在法治社会、法律成为实现主体自由的手段。马克思说过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中的自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[9]与“法治和自由显然具有紧密的联系。”[10]两者有某种一致性，这是对法治社会的很好描述。自由在法律上的表现即是权利，权利是主体自由的客观化表现。[11]法律对权利的保障也意味着对自由的保障。从规范意义上说，法治社会中法律与以往社会一样，是以义务性规范为主的。但在法治社会中法律是以对权利的保障为出发点和归宿的，这也表现在法治的两个基本原则中，（1）对公民个人来说，只要法律没有明文禁止的，都可以做。“法律沉默则一切自由”。（2）对国家和政府来说，只有法律明文规定或允许的，才可以做，否则就是对权力的滥用。换句话说，法律法规没有规定的，就不能作了，否则就会侵权。

如果说生命和自由有某种不言自明的意味的话，那么平等则很难说是如此。因为人在智力、体力等方面存在如此大的差别，要求平等的根据何在呢？唯一的回答是，因为他们都是人，不同的人在需要、爱好和幸福上的价值是平等的。一个人只是一个，而不是更多。任何人都应当平等地被当作人而受到尊重，平等从广义上理解包含了生命和自由两个价值范畴，生命价值可以理解为国家要平等地对待每一个生命，不容许任意地杀戮和残害，也不允许在人之为人的意义上剥夺他赖以生存的基本生活资料，而自由的价值亦可在思想信念政治领域里解释为平等地对待一切人。从社会制度的角度看，没有哪一个人比别人享有更重的分量，每份自由在权利上都是平等的，虽然在使用上会有所不同，国家在政治上不偏不倚。平等地对待所有成员，没有歧视，也没有偏爱，就意味着他们享有自由了。

生命和政治上的平等已被现代国家所普遍承认。人们之间平等的差异主要在经济分配领域。但这与平等对待并不相悖。因为平等对待并不等于平等收益。在人存在差异的情况下要求平等收益实际上要求给我较他人更优厚的待遇，这就意味着侵犯他人的权利。但我们也应该看到，当一部分境遇最差的人可能连自己基本自由和权利也要被损害甚至生命权也受到威胁时，无疑是应做一些调整和再分配。自由和平等保持某种平衡对健全的社会来说是必要的，但法律正义哲学毕竟是以自由观念而非平等观念为核心建立起来的，社会平等不应该成为过多分割自由的理由。

当代中国法治建设的两难境地

·高其才

一、国家的法与民间的法

国家的法，有如下几方面特点：首先，这种法是一种管理工具，通过法来管理社会、国家的各种事务，因此法是政府管理国家、组织社会的重要手段；其次，这种法是自上而下推行的，是由政府通过移植、引进西方的法律培育而成的，政府的意愿、热情和能力在一定程度上决定着法治的广度和深度；最后，这种法是广大人民群众在党的领导下制定和实施，党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动，执政党在法治建设中扮演着极为重要的角色，发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。作为一种正式制度，国家的法在中国的法治建设中无疑起着主导的作用，指引着法治建设的基本方向。

民间的法是指民众自我创造和遵守的行为规范。如果不从机械、僵化的角度认识法，那么民众的法的长期存在、普遍存在是不容置疑的。作为一种非正式制度，民间的法表现出这样一些特点：①这种法是民众在社会发展特别是社会变迁时期，为进行某些社会资源的分配自发倡导、组织和实施的，是民众自我管理的产物；②这种法是民众个人或群体在生产、生活中产生、形成的，有其自然而然的发展规律，更具有某种内生性；③这种法与中国的文化遗产、传统资源有着更强的依附力、亲合力，是在固有的社会、文化基础上发生的。

民间法的存在是由于国家法的缺陷和供给不足。国家法的调整范围的有限、国家法的注重程序、国家法的原则性普遍性，这些因素都决定了国家法的局限。而国家法的相对稳定性又常常导致国家法的供给不能满足社会对国家法的需求，这在社会转型时期尤为突出。因此，民间法便顺利成章的成为国家法的替代而在社会生活中发挥作用。正因为如此，当代中国普遍存在地方保护主义、部门保护主义，关系在社会生活中的有着重要意义，习惯在社会生活中具有特殊价值。

国家的法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间的法表现出分散与不系统，是由下而上发展的；国家的法突出对国家政府权威特别是中央政府权威的维护，而民间的法更关注个人或群体的自我利益的保护；国家的法主要从宏观上对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间的法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。因此，国家的法与民间的法虽有其一致的一面，但在价值指向、作用范围等方面存在差异、对立乃至矛盾、冲突。民间的法可能对国家的法起维护、保障的作用，也可能起妨碍、削弱的作用。

当代中国的法治建设，一方面要强调国家法的主导地位，另一方面也不能（事实上也不可能）无视民间法的巨大影响；一方面国家法对民间法规范、确认不足，另一方面民间法对国家法的权威有严重影响，国家在国家法与民间法的关系处理上十分为难。自然，这种两难境地对中国法治的进程与成败有着直接的影响。

二、改革的违法性与树立法的权威

近现代西方法治意味着法律的统治，“统治者是法的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上”[12]，“任何人都不能自以为高于法律之上”[13]，“在专制政府中国王便是法律，同样地在自由国家中法律便应该成为国王”[14]。这些论述都强调法治状态下法律具有最高的权威，在国家、社会生活中居于最高的地位。依法治国、进行法治建设，要求国家管理者都必须服从法律，要求全体社会成员都依照法律办事，法律是社会最重要的行为规范。因此，当代中国的法治建设是树立法律的权威的历程，是诱导并强化民众的法律信仰的过程。[15]

法律的权威的树立一方面取决于法律本身的理性与科学，即法律本身是良善的，是好法律，它应该是规范政府权力、限制政府权力滥用的，应该是平等保护个人权利的，它有一套独立的司法体制和严格的诉讼程序。另一方面，也取决于法律能否给人们带来实际利益，即好的法律能得到切实实施，法律的实施能满足社会成员的需要，解决民众的实际问题。一个不能给民众带来实际利益的法律是不可能使人产生遵从的感觉，并奉其为行为准则的。

中国民众对国家法的印象历来是不佳的，“法就是刑”，“法就是罚”的观念深入人心，传统社会的国家法的权威是强制形成的、外在的，法的权威更倾向于礼这一类习惯法、民间法、民众法，天理和人情高于国法，家法族规又常常比国法更有拘束力。因此，从某种角度认识，固有文化、固有思维中实际上国家法权威的观念较为淡薄，法的权威的这种状况反映了中国民众（以农民为主体）的理性选择。

建国后，中国的经济社会体制决定了法律的辅助地位与附庸角色，法律在社会关系的调整中不起主要

作用，因此，法律的地位是低下的。在某些时期，法律是被批判的对象，公检法机关是被砸烂的对象，人们唯恐远法不及，崇法敬法的心理自然极难形成。在这种社会背景下，人们是不可能信仰法律的，法律的权威也极难树立。

1978年以来的改革开放扩大了社会对法律的需求，为法律权威的树立创造了条件。但是改革是对新的社会调整方式、手段的探索，是在没有前人经验基础上的实践，因而是一个摸索、总结的过程。改革开放是一个改变旧的不适合社会发展的社会关系的过程，与现有规则、秩序有着明显的冲突。从总体上来看，改革是一个违反现行法律规定的社会行为，中国的改革缺乏足够的法律依据，没有明确的法律规定指引改革的方向、基本内容和具体步骤。安徽小岗村十八位村民冒着风险进行分田到户的改革，这风险就是违反法律承担法律责任被法律制裁的风险。这一标志中国改革发端的事件一开始就反映了中国改革的特点，“合理不合法”现象在改革的进程中是个普遍的现象，不改革就没有出路就无法发展，而改革就可能与现行法律相抵触，违反法律的规定。在我国改革开放的二十年中，“宪法危机”、“法律危机”一直伴随整个改革的历程。人们更多的是担心政策变不变、领导人的更换与否而非法律有没有、改不改。人们认为违反法律的改革是必然的、自然的、必要的，而法律却是阻碍改革的，是应该抛弃的，因此在改革中树立法律的权威是极为困难的。

改革的过程同时也是违法的过程，这还与中国法律的自身因素密切相关。法律具有滞后性，它调整社会关系是以社会关系相对成熟为前提的，因而它很难有预见性，预先对尚未出现尚未成熟的社会关系进行规范。新中国摧毁了旧的法律传统（至少在表面上割断了旧法的链），在法律制定中考虑政治性因素太多，工具主义倾向明显，带有浓厚的时代色彩。因而时代一变，法律就与社会现实不相适应。法律的稳定性、程序性决定了修改法律不可能太频繁，于是违反法律就不可避免、就成为一种普遍现象，实质合理性取代了形式合理性，追求实质正义的同时牺牲了法律的权威，并使人们对法律的作用、地位产生怀疑：究竟该遵守法律以维持现状，还是该违反法律以改革进取？！法律的权威性与法律的独立性、恒久性是紧密相联的。

当代中国社会的进步依赖于政策的好坏，经济的发展取决于改革的步伐。在改革中建设法治，在违法中树立法的权威，在政策的巨大作用中形成法律信仰，这在短期内是难以协调的。

当然，改革实践也会产生某种法律保障的需要，法律也在逐步的以较为间接的方式推进改革，法律本身的科学性程度也在提高。这种趋势尽管在中国改革的后期更为明显，但依然不能改变改革过程的违法性，改革缺乏法律依据的特点。

关于实现法治的途径

·魏 宏

法治的动力是什么呢？我以为不是别的，而是社会问题。就是说，法治是，或者说应当是在解决社会问题、寻找造成社会问题的制度根源的过程中逐步向前发展的。因此，依我之见，我国的法治进程应当以惩治腐败、铲除滋生腐败的制度根源为突破口，切实加强经济等各相关领域的以民为本位法治建设，规范政府的行政行为，特别是经济和财政行为，以保证各个社会主体在法律上独立平等的经济、政治和教育文化等权利免受由于民对官的人身依附关系和政府的不规范行为所遭受的无形或有形的侵犯和剥夺。这样，我国的法治进程就会有坚实和稳定的基础。

从权力配置的等级结构看，法治的进程可分为自上而下、自下而上和上下同时展开三种典型的方式。可以说，很少有只有一种方式实现的法治进程。但同时的事实是，法治的进程总会因为不同的政治、经济和文化背景等多种因素而主要偏重于一种方式。自上而下的方式其优点是可以加快进程，早日实现法治的目标。但由于法治的进程是国家权力结构变革的过程，而国家权力结构的稳定对于社会秩序的稳定又具有关键的作用，因而自上而下的方式对于国情较复杂的国家来说往往具有较大的有时甚至是以内乱和分裂为后果的社会成本。自下而上的方式，权力结构的调整在最高国家权力这种稳定器的控制下从基层开始，在尝试过程中稳步升级，可以减少、缓解或避免由于最高国家权力结构失衡所带来的社会阵痛，但同时又是以法治进程的延缓为代价的。上下结合的方式既可以综合两种方式的优点，但如果弄不好也可以集中两者的缺点。因此，选择上下结合的特定方式就是十分重要的。我国是一个大国，人口多，地域广；五十多个发展，文化背景不尽相同甚至差异很大；改革开放以来，由于经济发展的不平衡，使得地区间的差距不断加大；加之我国缺乏民主和法治的传统，这一切都告诉我们在中国的法治进程中，稳定的价值要大于速度

的价值。我国经济改革的成功经验在于从微观开始，与之相对应，我国法治建设的进程我以为也应当采取以自下而上为主的方式。就是说，法治所要求的权力制约机制的塑造主要从国家基层权力机关开始微观实验，对于高层国家权力机构，除了因应社会问题的解决而作必要的逐步的调整外，最重要的是强调对法律的尊重，加强社会对国家权力的监督力度，确保国家权力在法律规范的基础上运行。我以为，这种方式有助于把社会的推动作用与政府积极的主导作用结合起来，使法治建设的进程稳步、有序、健康地向前迈进。 （作者单位：国家行政学院）